تغییر جنسیّت از منظر فقهى و حقوق

محمّدمهدى کریمى نیا

اشاره

امروزه بررسى مسأله «تغییر جنسیت» نه تنها از دید پزشکى، بلکه به لحاظ مباحث حقوقى حائز اهمیّت است. اگرچه در گذشته این مباحث کم و بیش وجود داشته، ولى اکنون با پیشرفت تکنولوژى و علم پزشکى، ابعاد جدیدترى در فراروى ما گشوده شده است و در نتیجه آن، ده ها موضوع جدید ایجاد شده، که نیاز است در فقه و حقوق، براى آن ها جواب هایى بیان گردد.

عدّه اى از فقهاى شیعه، «تغییر جنسیّت» را از جمله مسائل مستحدثه و جدید شمرده اند و در این راه کوشش هایى انجام داده اند. شاید بتوان گفت اوّلین فقیهى که در این زمینه مسایلى را بیان داشته است، بنیان گذار جمهورى اسلامى ایران، حضرت امام خمینى()است که حدود سال1342شمسى،احکام تغییر جنسیّت را در جلد دوّم تحریرالوسیله به رشته تحریر درآورده است.

آیا «تغییر جنسیّت» در مورد افراد سالم امکان دارد؟ تغییر جنسیّت چه ارتباطى با افراد خنثى دارد؟ پس از ایجاد تغییر جنسیت، روابط زوجین نسبت با یکدیگر چگونه خواهد بود؟ آیا ازدواج همچنان به حال خود باقى است یا خود به خود زن و شوهر از یکدیگر جدا مى شوند؟ وضعیّت زوجین که یکى از آن ها، یا هر دو تغییر جنسیّت داده اند، نسبت به فرزندان چگونه خواهد بود؟ موضوع مهریه، ارث، ولایت و سرپرستى کودکان...

«تغییر جنسیّت»، زمینه ساز مسائل و مباحث جدیدى در حقوق و فقه است که در این نوشتار به طور خلاصه بدان توجّه شده است. امید است که صاحب نظران، طلّاب و دانشجویان با نقد و بررسى، به رشد و بالندگى مبحث تغییر جنسیّت، که در نوع خود از مسائل جدید محسوب مى شود، کمک نمایند.

1ـ تغییر جنسیت از نظر فیزیولوژى

سلول نر (اسپرم) به تعداد زیادى در منى وجود دارد که 60 تا 120 میلیون و گاهى تا 400 میلیون از آن، در یک سانتى متر مکعب منى وجود دارد. این اسپرم ها دو نوعند: اسپرم xو اسپرم y; از این همه تعداد فراوانِ سلولِ نر، فقط یک اسپرم شانس برخورد با تخمک زن یا «اُوول» را داراست. چنانچه اسپرم x با تخمک زن ترکیب گردد، فرزند به وجود آمده، دختر خواهد بود و اگر اسپرم yبا تخمک زن ترکیب شود، فرزند، پسر خواهد بود. ولى مسأله به همین جا ختم نمى شود، بیضه و غدد دیگر بدن، با ترشحات خود، علائم جنس مذکر را ظاهر مى سازند و هورمون هایى در جنس ماده، علائم این جنس را ظاهر مى گرداند. چنانچه این هورمون ها کم ترشح شود یا اصلاً ترشح نشود، چه بسا علامت جنس مخالف، در وجود فرد ظاهر گردد که به این افراد، «دو جنسى»، «خنثى» و یا «هرمافرودیت» اطلاق مى گردد.

بنابراین، جنین ایجاد شده، یا پسر است یا دختر و یا به دلیل اختلالات، «دو جنسى» خواهد بود که در اصطلاح فقه، به آن «خنثى» مى گویند. این افراد داراى آلت مردانه و آلت زنانه هستند، و در مواردى افراد خنثى، فاقد هر دو آلت هستند. این افراد در واقع یا مذکر و یا مؤنث هستند و جنس سوّم محسوب نمى شود. چنانچه عمل یکى از این دو آلت تناسلى، در شخص خنثى بیش تر باشد، فرد به همان جنس ملحق خواهد بود و در مواردى با انجام آزمایشات، جنسیتِ غالبِ فرد را مشخص مى سازند ولى گاهى کارکِرد هر دو آلت تناسلى به صورت تساوى بوده و هیچ کدام بر دیگرى غلبه ندارد که از آن در لسان فقه به «خنثاى مشکل» تعبیر مى شود.

به گفته پزشکان، اغلب دو جنسى ها عقیم هستند و تنها موارد کمى از آن ها صاحب فرزند مى شوند که یک فرد منحصر به فرد و استثنایى آن، در منابع فقهى و روایى، این گونه ذکر شده است:

«شُریحِ قاضى، در حالى که در مجلس قضاوت حضور داشت، ناگهان زنى وارد مجلس شد و گفت: اى قاضى! میان من و دشمنم قضاوت کن. شریح به آن گفت: دشمنت کیست؟ زن گفت: تو هستى! شریح گفت: راهش دهید; او را راه دادند و او وارد مجلس شد. سپس قاضى به او گفت: شکایتت چیست؟ گفت: من، هم آنچه را مردان دارند، دارم و هم آنچه را زنان دارند! شریح گفت: امیرالمؤمنین() [در این گونه موارد] بر اساس مجراى ادرار قضاوت مى کند. وى گفت: من با هر دو مجرا ادرار مى کنم و از هر دو با هم قطع مى شود. شریح گفت: به خداوند سوگند، من چیزى شگفت انگیزتر از این نشنیدم; زن گفت: شگفت انگیزتر از این هم هست، شریح گفت آن چیست؟ گفت: شوهرم با من آمیزش کرده، از او بچّه آوردم، و من نیز با کنیزم آمیزش کردم و او هم از من بچّه آورد! شریح در حالى که به شدّت شگفت زده شده بود، دست بر دست زد، آن گاه امیرمؤمنان()آمد و شریح گفت: اى امیرمؤمنان! بر من چیزى وارد شده که شگفت آورتر از آن را نشنیدم; سپس داستان آن زن را حکایت کرد. آن گاه امیرمؤمنان()در این باره از زن پرسید; او در پاسخ گفت: قضیّه از همین قرار است. امیرمؤمنان()به او فرمود: شوهرت کیست؟ گفت: فلانى; امام کسى را به دنبال او فرستاد و او را فراخواند و فرمود: آیا او را مى شناسى؟ گفت: بله، او همسر من است. آن گاه از وى، درباره آنچه آن زن گفته بود، پرسید. مرد گفت: قضیّه همین طور است. امیرمؤمنان() به وى فرمود: «تو شجاع تر از کسى هستى که بر شیر سوار مى شود; زیرا با این وضعیت به وى نزدیک مى شوى!!».

آن گاه امیرمؤمنان فرمود: اى قنبر! این زن را به همراه یک زن دیگر به داخل خانه اى ببر تا دنده هاى او را بشمارد. شوهر زن گفت: اى امیرمؤمنان! من نه مردى را نسبت به وى امین مى دانم و نه زنى را. امیرمؤمنان() فرمود: دینار خواجه (که از صالحان کوفه و مورد اعتماد بود) را نزد من بیاورید.

آن حضرت فرمود: اى دینار! به همراه این زن وارد خانه اى شو و او را برهنه کن و به وى دستور بده که لنگى بر خود ببندد و دنده هاى او را بشمار. دینار این کار را انجام داد، که دنده هاى او هفده تا بود، نُه تا در سمت راست و هشت تا در سمت چپ; از این رو، امیرمؤمنان()، لباس، کلاه و کفش مردانه بر تن او کرد و ردایى بر شانه او انداخت و او را جزو مردان به حساب آورد.

شوهر گفت: یا امیرمؤمنان! او دختر عمویم است و از من بچّه دارد، در این حال، شما او را جزو مردان به حساب مى آورید؟! حضرت فرمود: من درباره او حکم خدا را صادر کردم; زیرا خداى تعالى «حوّا» را از پهلوى چپ «آدم» آفرید و (از این رو) شمار دنده هاى مردان ناقص و دنده هاى زنان کامل است».¹

علامه مجلسى() در ذیل حدیث مى گوید: «این روایت در نزد علماى اهل سنت مشهود و در کتاب هاى ایشان ثبت است. از این روى، شیخ مفید و ابن ادریس از علماى شیعه، على رغم این که به خبر واحد عمل نمى کنند، به این روایت، که در نزد آنان به عنوان خبر واحد شناخته شده است، عمل کرده اند. علاّمه حلى()، سند روایت را صحیح دانسته و گفته است: کسانى که این روایت را ضعیف دانسته اند، به سند آن توجه نداشته اند»².

یکى از فقهاى معاصر مى گوید: «از این روایت به دست مى آید که یک شخص در تولید مثل، مى تواند هم نقش مرد و هم نقش زن را ایفا نماید و من مضمون این روایت را با عدّه اى از پزشکان در میان گذاشتم، آن ها گفتند: در تاریخ پزشکى، چنین چیزى دیده نشده است»³

2ـ انواع تغییر جنسیّت

به نظر مى رسد که تعبیر «اصلاح جنسیّت» بهتر از تعبیر «تغییر جنسیت» باشد; چون به اعتقاد بعضى از پزشکان، تغییر جنسیّت در مورد مرد کامل و زن کامل، که هیچ گونه نقصى نداشته باشد، وجود نداشته و بلکه غیر ممکن است. تنها کارى که عملیات جراحى در این خصوص انجام مى دهد این است که در مورد فرد خنثى که داراى دو آلت است، یکى را حذف مى نماید تا دیگرى قوى شود⁴ و این عمل، در واقع اصلاح جنسیّت است و نه تغییر جنسیّت; چون شخص خنثى یا مرد بوده یا زن، که با عمل جراحى آن باطن آشکار گشته است; شاید اصطلاح «تعیین جنسیّت» به جاى «تغییر جنسیت» نیز مناسب باشد.

انواع اصلاح یا تغییر جنسیّت از این قرار است: 1. کسى که فقط یک آلت تناسلى در بدن دارد ولى پوشیده است که با عمل جراحى، جنس واقعى روشن مى گردد. 2. کسى که هر دو آلت تناسلى مردانه و زنانه را داراست، که یکى را با عمل جراحى حذف مى نمایند3.کسى که فقط یک آلت تناسلى دارد;یامرداست و یا زن، در حالى که خلقت او کامل بوده و هیچ نقصى در او نیست.

ناگفته نماند که صورت چهارمى هم فرض مى شود و آن کسى است که فاقد هر دو آلت تناسلى است و فقهاى شیعه، مثل مرحوم شهید اوّل و مرحوم شهید ثانى، آن را در بحث فرد خنثى (وارث) مطرح ساخته اند، چون از طریق «قرعه» یا از طرق شرعیه دیگر، ابتدا جنسیّت او را معین ساخته، آن گاه حق الارث او را پرداخت مى کنند.⁵

با توجه به آنچه گذشت مى توان گفت: اولاً، «خنثى» کسى است که یا داراى هر دو آلت تناسلى مى باشد، و یا فاقد هر دو آلت است که فقهاى شیعه، احکام فقهى هر دو را تحت عنوان «میراث الخنثى» مطرح ساخته اند;⁶ در حالى که بعضى دیگر از فقها، خنثى را کسى مى دانند که داراى هر دو آلت تناسلى باشد. در کتاب جامع عباسى آمده است: «خنثى کسى است که هم آلت مرد داشته و هم فرج زن»;⁷ و ثانیاً، بحث تغییر جنسیّت بیش تر مربوط به افراد خنثى مى باشد. بنابراین، افرادى که خلقت آن ها کامل بوده و نقصى در بدن آن ها وجود ندارد، تغییر و تبدیل جنس آن ها، به جنس مخالف بسیارنادراست، البته دربعضى از کشورهاى پیشرفته مثل انگلستان با عمل جراحى توانسته اند، رحم یک زن را در درون شکم یک مردتعبیه کنند و با دارو و تزریق آمپول هاى خاص، مرد تبدیل به زن شده و همانند یک مادر انجام وظیفه مى نماید!!

3ـ تغییر جنسیّت و مسأله بقاى ازدواج

چنانچه یکى از زوجین یا هر دو، جنسیّت خود را تغییر دهند، ازدواج آن ها به چه صورت درمى آید؟ آیا ازدواج همچنان به حال خود باقى است یا این دو از یکدیگر جدا مى شوند؟

در این جا، صورت هایى متصوّر است، که حکم هر یک بررسى مى شود:

صورت اوّل: این که فقط یکى از زوجین تغییر جنسیّت دهد; در این حالت، ازدواج باطل است چون امکان بقاى ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن از نظر فقه شیعه و قانون مدنى مشروع نیست. قانون مدنى ایران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد که براى نمونه مى توان از مواد 1035، 1059، 1067، 1122 و 1124 یاد نمود. در ماده 1069 ق. م آمده است: «تعیین زن و شوهر به نحوى که براى هیچ یک از طرفین درشخص طرف دیگرشبهه نباشد، شرط صحّت نکاح است».

در عمل، هنگامى که سر دفتر بخواهد نکاحى را واقع و ثبت کند، براى احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفین رجوع مى کند و در صورتى که شناسنامه حاکى از این اختلاف باشد مى تواند عقد نکاح را جارى کند و آن را در دفتر رسمى ازدواح به ثبت برساند. البته ممکن است شناسنامه گویاى حقیقت نبوده و در واقع، عقد نکاح بین دو هم جنس بسته شده باشد. این نکاح بى شک باطل است ولى براى ابطال سند نکاح و شناسنامه باید به دادگاه رجوع کرد و دادگاه با ارجاع امر به کارشناس (پزشک)، اگر تشخیص دهد که طرفین هم جنس هستند حکم به بطلان نکاح و ابطال سند آن و اصلاح شناسنامه مى نماید. مى توان فرض کرد که یک نفر خنثى (دو جنسى) که جنبه مردى یا زنى او غالب است با شخص دیگرى از جنس مخالف ازدواج کند ولى به مرور زمان در اثر تحولاتى که در وضع جسمى او روى داده آثار تغییر جنسیت، بر فرض که امکان داشته باشد، در او آشکار شود و بالاخره با یک عمل جراحى، تغییر جنسیّت تحقق یابد و بدین سان اختلاف جنس که هنگام عقد نکاح وجود داشته از میان برود. در این صورت آیا ازدواجى که صحیحاً بسته شده باطل مى شود یا نه؟ چون اختلاف جنس را هم هنگام عقد و هم در دوران زناشویى باید شرط نکاح دانست و به عبارت دیگر، اختلاف جنس هم ابتدائاً و هم در ادامه شرط است، از این رو، نکاح با تغییر جنسیّت باطل خواهد شد. البته این دادگاه است که باید تغییر جنسیّت را بر اساس نظر کارشناس احراز و حکم به بطلان نکاح از تاریخ تحقق تغییر جنسیّت کند.⁸

صورت دوّم: زوجین هر دو غیر همزمان تغییر جنسیّت مى دهند (غیر متقارنین): در این حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعى براى ابقاى ازدواج سابق وجود ندارد. به محض این که یکى از زوجین جنس خود را تغییر دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبدیل گردد، در حالت جدید هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بین خواهد رفت. حال اگر زن نیز بعد از مدّتى تغییر جنسیّت دهد، علقه زوجیّت حاصل نمى شود بلکه نیاز به اجراى خطبه عقد است.

صورت سوّم: زوجین هر دو، و در زمان واحد تغییر جنسیّت مى دهند (متقارنین): در صورتى که زن و شوهر، همزمان جنسیّت خود را تغییر دهند، در این که آیا ازدواج سابق پابرجاست یا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد: احتمال اوّل: این که ازدواج سابق همچنان داراى دوام و بقا مى باشد. توضیح این که، حقیقت ازدواج، زوجیّت هر یک نسبت به دیگرى است و نه بیش تر. در این صورت، تنها حالت و چگونگى آن در قبل و بعد از عمل جراحى تغییر کرده است. بنابراین، زوج فعلى، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلى قبلاً زوج بوده که در این وضعیّت جدید، حقیقت ازدواج یعنى زوجیّت هر یک نسبت به دیگرى همچنان به حال خودش باقى است. نهایت آن که، وظیفه هر یک متفاوت با سابق است. مرد فعلى (بعد از تغییر جنسیّت)، قبلاً وظایف یک زن (زوجه) را به عهده داشت و زن فعلى (بعد از تغییر جنسیّت)، قبلاً وظایف یک مرد (زوج) را عهده دار بود. احتمال دوّم: این که ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعیّت جدید باطل گشته است; با این بیان که در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجیّت بین طرفین، چیزى دیگرى نیز لازم است و آن این که، این مرد، زوج باشد براى زنى که همسر اوست که در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غیر متشابهة الاطراف» مى گویند یعنى بین دو چیز، فقط از یک طرف یک نسبت خاص وجود دارد که از طرف دیگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدرى» که بین على و جواد وجود دارد یک جانبه است و آن این که على «پدرِ» جواد است; همچنین است رابطه «پسرى» که منحصراً یک جانبه است. در حالى که رابطه «خواهرى» که بین دو زن وجود دارد یا رابطه «برادرى» که بین دو مرد وجود دارد، دو جانبه است که در منطق به آن «نسبت یا رابطه متشابه الاطراف» مى گویند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بین زن و شوهر، از نوع «غیر متشابهة الاطراف» است که این نسبت و رابطه، بعد از تغییر جنسیّت زوجین، از بین رفته است. بنابراین، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفین براى ادامه زندگى با یکدیگر نیاز به عقد ازدواج جدید دارند.

امام خمینى() ـ در تحریر الوسیله - ابتدا احتمال دوّم را به صورت احتیاط واجب مى پذیرند ولى در نهایت، احتمال اوّل را ترجیح مى دهند. وى مى گوید: «احتیاط واجب آن است که عقد ازدواج تجدید گردد و زن فعلى (که قبلاً مرد بوده) با مرد دیگر ازدواج نکند مگر این که از همسر سابق خود با طلاق جداگردد و اگرچه بعید نیست که ازدواج سابق همچنان پابرجا باشد (و این دو پس از تغییر جنسیّت نیز، زن و شوهر هستند);⁹ در حالى که در نزد بعضى از فقهاى معاصر، ازدواج سابق از بین رفته است.¹⁰

4ـ تغییر جنسیّت و مسأله مهریّه

«مهر» یا «صداق» مالى است که زن بر اثر ازدواج مالک آن مى گردد و مرد ملزم به پرداخت آن است. نهاد مهر در حقوق ایران، مبتنى بر سنّت و مذهب است و نظیر آن را در حقوق غربى نمى توان یافت. حتّى اگر در عقد ازدواج بین زوجین، مهر تعیین نشده باشد، بر اساس ماده 1087 و 1093 قانون مدنى، زن مستحق «مهر المثل» خواهد بود.

حال چنانچه، زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریه مى باشد یا این که با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در جواب، چهار احتمال یا نظریه را مطرح، و آن ها را به اختصار مورد بررسى قرار مى دهیم:

نظریه اوّل: پرداخت مهریه مطلقاً لازم نیست، چه دخول شده باشد یا نه. چون حقیقت ازدواج این است که «مهریه» به عنوان ثمن در مقابل «کابینِ زن» یا «بُضع» است و تغییر جنسیّت موجب انفساخ این معاوضه است پس ثمن به جاى اوّل خودش برمى گردد و در وضعیّت جدید، زوج تعهّدى در مقابل پرداخت مهریه نخواهد داشت.

بررسى نظریه اوّل: حقیقت ازدواج ناشى از امر اعتبارى ایجاب و قبول است و این که طرفین، زن و شوهر یکدیگر باشند; و «مهریّه» به منزله هدیه اى است که مرد به زن مى دهد و در اصل و ذات عقد دخالتى ندارد. بنابراین، پس از تغییر جنسیّتِ یکى از زوجین یا هر دو، در لزوم پرداخت مهریه که قبلاً تعهّد شده است، هیچ تغییرى ایجاد نمى کند.

مؤید اوّل: بر اساس مفاد ماده 1087 قانون مدنى چنانچه عقدى بدون مهریه خوانده شود، عقد نکاح باطل نیست بلکه ارجاع به مهرالمثل داده مى شود. حال آن که اگر مهریه به عنوان رکن ازدواج باشد، مى بایستى عدم ذکر مهریه موجب بطلان عقد گردد. در حالى که فقها و حقوق دانان قائل به صحت ازدواج هستند.

مؤید دوم: چنانچه عقد ازدواج با ذکر مهریه خوانده شود ولى مرد از دادن مهریه استنکاف نماید، عقد ازدواج باطل نیست ولى مرد گناهکار است و زن از طریق قانونى مى تواند زوج را ملزم به پرداخت مهریه نماید چه این که بر اساس ماده 1082 قانون مدنى، به مجرد عقد، زن مالک مهریه مى گردد.

مؤید سوم: قرآن کریم، ازدواج قبل از تعیین مهریه را قبول دارد ]اگر زنان را قبل از آمیزش جنسى یا تعیین مهر، (به عللى) طلاق دهید، گناهى بر شما نیست. (و در این موقع،) آن ها را (با هدیه اى مناسب،) بهره مند سازید. آن کس که توانایى دارد، به اندازه تواناییش، و آن کس که تنگدست است، به اندازه خودش، هدیه شایسته (که مناسب حال دهنده و گیرنده باشد) بدهد. و این بر نیکوکاران الزامى است.[¹¹

با توجه به آیه شریفه، طلاق قبل از تعیین مهریه، فرض شده است و معلوم است که طلاق فرع بر وجود نکاح است. به عبارت دیگر، نکاح محقَّق شده در حالى که مهریّه تعیین نشده است و چنین نکاحى از سوى حقوق دانان وفقها، حکم به بطلان نشده است.

نظریه دوّم: پرداخت کلّ مهریه لازم است مطلقاً، چه دخول شده باشد یا نه; دلیل این گروه مى تواند این باشد که حقیقت مهریه، همان طور که در بررسى نظریه اوّل گفته آمد، یک امر اعتبارى و فرع بر اصل و ذات ازدواج است و زوجه مالک کل مهریه است و مى تواند هرگونه تصرف در آن بنماید و مقتضاى قاعده استصحاب این است که مهریه حتّى بعد از بطلان عقد به خاطر تغییر جنسیّت، به ملکیّت زن باقى است.

این نظریه، مختار امام خمینى() است. وى مى گوید: «اگر زنى با مردى ازدواج کند و بعد از ازدواج جنسیّت زن تغییر کند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است».¹²

نظریه سوّم: در صورت دخول، پرداخت کل مهریه لازم است و اِلّا نصف مهریه لازم است.

دلیل این گروه، وجود اخبار معتبره، فتواى فقهاى اسلام و نیز قانون مدنى ایران است که در تمام این موارد، وجوب کلّ مهریه را منوط به دخول مى داند.

عبدالله بن سنان از امام صادق() نقل مى کند که از حضرت سؤال شد در مورد مردى که با زنى ازدواج کرده و دخول نیز صورت گرفته است وضعیت او چگونه خواهد بود؟ حضرت فرمود: در صورتى که دخول صورت گرفته باشد «غسل»، «مهریه» و «عدّه» واجب مى گردد.¹³

امام خمینى() مى گوید: «به نفس عقد، زن مالک مهریه مى گردد و با دخول، ملکیّت تمام مهریّه استقرار پیدا مى کند. چنان که مرد قبل از دخول، طلاق دهد، (و زن نیز اگر تمام مهریه را دریافت کرده است) زن نصف کل مهریه را بازپس مى دهد...».¹⁴

قانون مدنى در ماده 1092 مى گوید: هرگاه شوهر قبل از نزدیکى زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مِثلاً یا قیمتاً استرداد کند.

با توجه به آنچه گذشت، چنانچه دخول صورت نگرفته باشد و به واسطه تغییر جنسیّت بین زن و شوهر جدایى حاصل شده باشد، پرداخت کل مهریه لازم نخواهد بود.

نظریه چهارم: چنانچه تغییر جنسیّت از سوى زن و بدون اجازه شوهر باشد، هیچ چیز بر شوهر لازم نیست مطلقاً، چه دخول شده باشد و چه نه.

دلیل این گروه این است که شوهر که اقدام به ازدواج نموده و مهریه را به زوجه مى پردازد، به این امید و هدف است که همسرش با او زندگى نماید. وقتى زن به واسطه تغییر جنسیّت، خود را از زوجیّت خارج مى سازد، یک ضرر مالى بر شوهر وارد ساخته که ضامن آن است. پس اگر مهریه را دریافت داشته، باید تمام آن را به شوهر مسترد گرداند; و اگر دریافت نکرده، حق دریافت آن را ندارد.

بررسى نظریه چهارم: با توجه به گفته فقها و نیز بر اساس ماده 1082 و 1182 قانون مدنى، مقتضاى عقد ازدواج این است که زن به مجرد عقد، مالک جمیع مهریه مى گردد و فرض هم این است که زن با اقدام به تغییر جنسیّت، حقیقتاً مالى را از شوهر تلف ننموده است. مثلاً ملکى را تصرّف نکرده یا باغى را ویران نساخته، بلکه صرفاً تغییرى در بدن خود ایجاد نموده است، کما این که اگر زن از دنیا مى رفت، مهریه ساقط نمى شد.

5ـ تغییر جنسیّت و مسأله ارث

فردى که تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمى ارث مى برد آیا جنسیّتِ فعلى او ملاک است یا جنسیّتِ قبل از تغییر؟ نیز پدر و مادرى که تغییر جنس داده است، از فرزند خویش به چه اندازه اى ارث مى برد، آیا جنسیّت فعلى او مورد نظر است یا جنسیّت قبل از تغییر؟

این مسأله در دو حالت بررسى مى شود: الف. ارث بردن فرد تغییر جنس داده از والدین خودش ب. ارث بردن والدین تغییر جنس داده از فرزند خویش.

حالت الف) در این حالت، ملاک، جنسیّت فعلى فرزند است. اگر یکى از کسانِ پسر یا دختر تغییر جنس داده بمیرد (مثل پدر یا مادر)، پسرِ فعلى دو برابر دختر فعلى ارث مى برد و همچنین است در سایر طبقات ارث; پس اگر دختر به جنس پسر، تغییر جنسیّت دهد، دو برابر دختر ارث مى برد و بالعکس.

دلیل آن این است که ظاهر ادّله شرعیه، اراده نموده اند فردى را که درحین موت مورِّث، مذکریامؤنث باشد. مثل آیه شریفه: «لِلْذَکَرَ مِثْلُ حَظّ الانثیین»;سهم میراث پسر،به اندازه سهم دودختر باشد.¹⁵

قانون مدنى در ماده 907 مى گوید: «... اگر اولاد متعدد باشند و بعضى از آن ها پسر و بعضى دختر، پسر دو برابر دختر مى برد».

در مورد ارث بردن فرزند از والدین اختلاف بین فقها وجود ندارد. تقریباً تمام کسانى که مسأله تغییر جنسیّت را مطرح ساخته اند، ملاک را جنسیّتِ فعلى در زمان موت مورِّث مدّ نظر قرار داده اند.

حالت ب) در این حالت، احتمالاتى مطرح است:
 احتمال 1: والدین تغییرِ جنس داده، اصلاً از فرزند خود ارث نمى برند و رابطه ارثیّت به طور کامل قطع مى گردد.

این احتمال بعید است. چون تغییر جنسیّت از موانع ارث محسوب نمى شود. قانون مدنى ایران که متخذ از فقه امامیه است، به مواردى از موانع ارث اشاره دارد. در ماده 880 مى گوید: «قتل از موانع ارث است...»; در ماده 881 مى گوید: «کافر از مسلم ارث نمى برد...»; و در ماده 882 و 883 به مانع بودن «لعان» و «انکار سببیّت» اشاره دارد; و در ماده 884 به ولدالزنا اشاره دارد.

بنابراین، نه در فقه امامیه و نه در قانون مدنى به مانع بودنِ تغییر جنسیّت اشاره ندارد و والدین تغییر جنس داده مى توانند از فرزند خود ارث ببرند.

احتمال 2: احتمال دوم این است که ارث مى برند. ولى در این احتمال هم دو مبنا وجود دارد: مبناى اوّل: ارث بردن به لحاظ زمان تولید مثل. مبناى دوّم: ارث بردن به لحاظ خویشاوندى و اولویت.

امام خمینى() مى فرمایند: «لکن اشکال باقى مى ماند در ارث پدر، مادر، جدّ و جَدّه; که اگر پدر تغییر جنسیّت دهد نه پدر فعلى محسوب مى شود و نه مادر فعلى، و هم چنین است اگر مادر تغییر جنس داده باشد، مرد فعلى نه مادر است و نه پدر. در این صورت آیا از نظر تولید مثل حالِ انعقاد نطفه ارث مى برند یا به خاطر خویشاوندى و اولویت، یا این که ارث نمى برند (سه احتمال)؟ در این مسأله تردید وجود دارد و بهتر این است که بگوییم ارث مى برند و ارث آن ها به لحاظ انعقاد نطفه است. بنابراین، براى پدر در حال انعقاد نطفه 32 و براى مادر 31 مى باشد و احتیاط مستحب این است که با هم مصالحه نمایند.»¹⁶

6ـ تغییر جنسیّت و مسأله عدّه

چنانچه زن تغییر جنسیّت دهد ازدواج سابق باطل مى گردد. حال آیا بلافاصله بعد از تغییر جنسیّت، مى تواند ازدواج نماید یا باید عِدّه نگه دارد؟ احتمال اوّل: تغییر جنسیّت همانند مرگ و طلاق است و نیاز به عدّه دارد; چون غایت و هدف عِدّه، رعایت حرمت شوهر است. احتمال دوّم: تغییر جنسیّت سبب سقوط عِدّه مى گردد; چون حکم عدّه، از احکام مربوط به زنان است و توهم وجود آن براى مردان وجود ندارد. قانون مدنى در ماده 1150 در تعریف عده مى گوید: «عدّه عبارت است از مدّتى که تا انقضاى آن زنى که عقد نکاح او منحل شده است نمى تواند شوهر دیگر اختیار کند»; پس به مجرد این که زنى با تغییر جنسیّت، به جنس مرد تبدیل گردد لازم نیست عدّه نگه دارد. احتمال دوّم، با کلام فقهاى امامیه و قانون اساسى سازگار است.

7ـ تغییر جنسیّت و مسأله عناوین خانوادگى

آیا اگر برادر و خواهر تغییر جنسیّت دهند، رابطه برادر و خواهر به طور کامل قطع مى گردد یا نه؟

امام خمینى() در این باره مى گوید: «اگر هر یک از برادر و خواهر تغییر جنسیّت دهد و به جنس مخالف درآید، نسبت آن دو به یکدیگر قطع نمى شود، بلکه برادر، خواهر مى شود و خواهر، برادر; و نیز اگر دو برادر با دو خواهر تغییر جنسیّت دهند (دو برادر، دو خواهر مى شوند و دو خواهر، دو برادر مى شوند)، و اگر عمویى تغییر جنسیّت دهد، تبدیل به «عمّه» و اگر عمّه اى تغییر جنسیّت دهد تبدیل به «عمو» مى شود; همچنین با تغییر جنسیّت، دایى به «خاله» و خاله به «دایى» تبدیل مى گردند».¹⁷

توضیح بیش تر آن که عناوین دو قسم است: 1. عناوین مشترک مثل عنوان عمو، دایى، خاله و عنوان فرزندى. 2. عناوین مختص. الف. از قبیل عنوان پدر و مادر است. ب. از قبیل عنوان پسر، دختر، برادر و خواهر است.

چنانچه عنوان خانوادگى، از عناوین مشترک باشد، تغییر جنسیت فرد، هیچ تغییرى در آن عنوان ایجاد نمى کند. مانند عنوان فرزندى، دایى، عمو و خاله، به این معنا که اگر کسى تغییر جنسیّت دهد از عنوان فرزندى خارج نمى شود و او همچنان فرزند والدین خود محسوب مى شود اگرچه فرزندِ فعلى پسر است و در حالت قبل از تغییر جنسیّت، دختر بوده است یا بالعکس. نیز دایىِ این فرد که تغییر جنس داده، همچنان دایى او محسوب مى شود و همچنین است عنوان عمو و خاله.

اگر عنوان خانوادگى از عناوین مختص (قِسم الف) باشد مثل عنوان پدر بودن یا مادر بودن; سؤالى که مطرح است این است که اگر پدر یا مادر تغییر جنس دهند آیا بر «پدر»، عنوان «مادر» صادق است یا نه و نیز چنانچه «مادر» تغییر جنسیّت دهد آیا عنوان «پدر» بر او قابل صدق است؟

در جواب باید گفت: از آنجایى که عنوان پدرى و مادرى به لحاظ انعقاد نطفه است پس با تغییر جنسیّت، این عنوان همچنان باقى است و عنوان پدر به عنوان مادر تبدیل نمى شود و بالعکس. همین مطلب در مورد «جَدّ» و «جَدّه» هم جریان دارد که با تغییر جنسیّت، عنوان پدربزرگ به عنوان مادربزرگ تبدیل نمى گردد و بالعکس.

اگر عنوان خانوادگى از عناوین مختص (قسم ب) باشد، مثل عنوان پسر، دختر، برادر، خواهر، عمو، عمّه، دایى و خاله که در مورد این ها، حالت کنونى ملاک و مبنا است. پس اگر تغییر جنسیّت دهد، عنوان دختر را پیدا مى کند و نیز اگر «برادر»، «عمو» و «دایى» تغییر جنسیّت دهد به «خواهر»، «عمّه» و «خاله» تبدیل عنوان مى شود.

8ـ تغییر جنسیّت و مسأله ولایت و سرپرستى کودکان

بر اساس ماده 1169 قانون مدنى، «براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادتِ او اولویت خواهد داشت. پس از انقضا این مدّت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آن ها با مادر خواهد بود».

حال چنانچه مادر یا پدر تغییر جنسیّت دهد، حضانت و سرپرستى کودکان چگونه خواهد بود؟

حالت اوّل: تغییر جنسیّت مادر به مرد; در این حالت ولایت بر اولاد صغار پیدا نمى کند. آن عنوانى که ولایت براى آن ثابت مى گردد عنوان اَب (پدر) است که از منىِ او، فرزند به وجود آمده است و همان طور که در گفتار قبل بیان گردید، عنوان پدر بودن و مادر بودن، از عناوین خاص است که با تغییر جنسیّت، این عنوان همچنان باقى است. بنابراین، مادر به محض تغییر جنسیّت، پدر نمى گردد بلکه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق مى گردد.

امام خمینى() مى گوید: «لو تغیّر جنس المرأة لا یثبت لها الولایة على الصغار، فولایتهم للجدللأب و مع فقده للحاکم». یعنى: اگر جنس مادر (به مرد) تغییر کند، براى او ولایت بر کودکان ثابت نمى شود. بلکه ولایت کودکان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاکم شرع است.»¹⁸

ماده 1181 قانون مدنى مى گوید: «هر یک از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولایت دارند»; و ماده 1182 قانون مدنى مى گوید: «هر گاه طفل هم پدر و هم جدّ پدرى داشته باشد و یکى از آن ها محجور یا به علّتى ممنوع از تصرّف در اموال مولّى علیه گردد، ولایت قانونى او ساقط مى شود»; و در ماده 1185 قانون مدنى مى خوانیم: «هر گاه ولى قهرى طفل محجور شود مدعى العموم مکلّف است مطابق مقررات راجعه به تعیین قیّم، قیّمى براى طفل معین کند».

حالت دوّم: تغییر جنسیّت پدر به زن; در این حالت دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول: «چنانچه جنس مرد به جنس مخالف تغییر نماید، ظاهر آن است که ولایتش بر کودکان ساقط مى گردد»¹⁹

دو دلیل براى نظریه فوق مى توان بیان داشت: دلیل اوّل: ولایت بر عنوان «أب» مترتب است و به این مرد بعد از تغییر جنسیّت، صدق «أبْ» یا پدر نمى شود. دلیل دوّم: ولایت براى پدرى ثابت است که باقى بر صفت رجولیّت باشد و با تغییر جنسیّت، این صفت از بین رفته است بنابراین، ولایت او بر کودکانش ساقط است.

نظریه دوّم: چنانچه مرد به جنس مخالف، تغییر جنس دهد، این شخص همچنان نسبت به فرزندانش ولایت دارد. چون اولاً، بر این مرد که به جنس مخالف تبدیل شده، عنوان «پدر» همچنان صادق است و فرزند او مى تواند بگوید که این شخص پدر من است که اکنون به جنس مخالف تبدیل شده است. به عبارت دیگر، عنوان اُبوّت یا پدرى بر فردى صادق است که فرزند از منى او ایجاد شده است. براى مثال اگر مرد با همسرش مجامعت نماید و سپس مرد براى ابد غایب گردد و فرزندى به وجود آید شکى نیست که آن مرد، پدر فرزند محسوب مى شود در حالى که هیچ نقشى نداشته مگر ادخال منى در رحم مادر بچّه، و همین مقدار براى صدق عنوان أبْ کافى است اگر چه جنسیّت او تغییر یابد.

و ثانیاً از ادّله شرعیه مانند روایات نمى توان استظهار نمود که ولایت به حالت «رجولیت» اختصاص دارد بلکه این معنا قابل استظهار است که ولایت براى «پدر» است; یعنى آن کسى که در زندگى زناشویى، فرزند از منى او ایجاد شده است. بعد از تغییر جنسیّت، بقاى ولایت به وسیله استصحاب قابل اثبات است و نمى توان گفت موضوع تغییر کرده است چون بدیهى است که این شخص همان کسى است که ولایت بر کودکانش، براى او ثابت بود و الان استصحاب مى گردد.

• پى نوشت ها

  1ـ وسایل الشیعه، المکتبة الاسلامیة، ج 17، ص 576، حدیث 5 و نیز تهذیب الاحکام، دارالکتب الاسلامیة، ج 9، ص 354، حدیث 5.

  2ـ مجله فقه اهل البیت، شماره 7، به نقل از روضة المتقین، ج 11، ص 364.

  3ـ محمد مؤمن، کلمات سدیدة فى مسائل جدیدة، (قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1415)، ص 107.

  4ـ همان، ص 107; دکتر صفایى در مورد تغییر جنسیّت مى گوید: «ولى به نظر مى رسد که تغییر جنسیّت به معنى دقیق کلمه، فرضى بیش نیست به طورى که کارشناسان پزشکى گفته اند، تغییر جنسیّت در افرادى که زن یا مرد کامل هستند و ابهام در آن ها مشاهده نمى شود به هیچ وجه امکان پذیر نمى باشد و فقط در مورد افراد دو جنسى (هرمافرودیت) که ابهام و اختلال جنسى از نوع ژنتیکى و کروموزومى و نشانه هاى دیگر از این قبیل دارند، تعیین جنسیّت با آزمایش هاى پزشکى و بررسى هاى علمى ممکن است; یعنى با این گونه آزمایش ها و بررسى ها معلوم مى شود که مرد یا زن معرفى شده، از جنس دیگر بوده است. [ر. ک. دکتر صفایى و دکتر امامى، حقوق خانواده، (تهران: دانشگاه تهران، 1374)، ج 1، ص 45]

  5ـ شهید ثانى، شرح اللمعة الدمشقیة، ج 8، ص 205، کتاب المیراث، فى التوابع.

  6ـ همان منبع، ج 8، ص 191 ـ 205.

  7ـ دکتر على رضا فیض و دکتر على مهذب، ترجمه کتاب لمعه، (تهران: دانشگاه تهران، 1366) ج 2، ص 223، به نقل از جامع عباسى، چاپ سنگى، ص 227.

  8ـ حقوق خانوداه، پیشین، ص 44 و 45.

  9ـ امام خمینى(رحمه الله)، تحریر الوسیلة، (تهران، انتشارات کاظمینى، 1366 هـ. ش)، ج 2، ص 559، مسأله 4: «الاحوط تجدید النکاح و عدم زواج المرأة الفعلیة بغیر الرّجل کان زوجته اِلّا بالطلاق باذنهما و اِن لایعبد بقاء نکاحهما».

  10ـ محمّد مؤمن، پیشین، ص 110; «فالأقرب عدم بقاء النکاح و ان استقرب سیّدنا الاستاذ الامام الراحل قدّس سره فى تحریر الوسیلة بقائه، و اللّه العالم».

  11ـ بقره: 236.

  12ـ تحریر الوسیلة، پیشین، ج 2، ص 559، مسأله 3.

  13ـ وسایل الشیعة، ج 15، ص 65، باب 54، حدیث 1.

  14ـ تحریرالوسیلة، پیشین، ص 269،کتاب النکاح، فصل فى المهر، مسأله 15.

  15ـ نساء: 11.

  16ـ تحریر الوسیلة، پیشین، ص 564.

  17ـ همان، ج 2، ص 560.

  18ـ کلمات سدیدة فى مسایل جدیدة، پیشین ص 116.

  19ـ تحریر الوسیلة، پیشین، ص 559، مسأله 6.