تغيير جنسيّت از منظر فقهى و حقوق

تغيير جنسيّت از منظر فقهى و حقوق

محمّدمهدى كريمى نيا

اشاره

امروزه بررسى مسأله «تغيير جنسيت» نه تنها از ديد پزشكى، بلكه به لحاظ مباحث حقوقى حائز اهميّت است. اگرچه در گذشته اين مباحث كم و بيش وجود داشته، ولى اكنون با پيشرفت تكنولوژى و علم پزشكى، ابعاد جديدترى در فراروى ما گشوده شده است و در نتيجه آن، ده ها موضوع جديد ايجاد شده، كه نياز است در فقه و حقوق، براى آن ها جواب هايى بيان گردد.

عدّه اى از فقهاى شيعه، «تغيير جنسيّت» را از جمله مسائل مستحدثه و جديد شمرده اند و در اين راه كوشش هايى انجام داده اند. شايد بتوان گفت اوّلين فقيهى كه در اين زمينه مسايلى را بيان داشته است، بنيان گذار جمهورى اسلامى ايران، حضرت امام خمينى()است كه حدود سال1342شمسى،احكام تغيير جنسيّت را در جلد دوّم تحريرالوسيله به رشته تحرير درآورده است.

آيا «تغيير جنسيّت» در مورد افراد سالم امكان دارد؟ تغيير جنسيّت چه ارتباطى با افراد خنثى دارد؟ پس از ايجاد تغيير جنسيت، روابط زوجين نسبت با يكديگر چگونه خواهد بود؟ آيا ازدواج همچنان به حال خود باقى است يا خود به خود زن و شوهر از يكديگر جدا مى شوند؟ وضعيّت زوجين كه يكى از آن ها، يا هر دو تغيير جنسيّت داده اند، نسبت به فرزندان چگونه خواهد بود؟ موضوع مهريه، ارث، ولايت و سرپرستى كودكان...

«تغيير جنسيّت»، زمينه ساز مسائل و مباحث جديدى در حقوق و فقه است كه در اين نوشتار به طور خلاصه بدان توجّه شده است. اميد است كه صاحب نظران، طلّاب و دانشجويان با نقد و بررسى، به رشد و بالندگى مبحث تغيير جنسيّت، كه در نوع خود از مسائل جديد محسوب مى شود، كمك نمايند.

1ـ تغيير جنسيت از نظر فيزيولوژى

سلول نر (اسپرم) به تعداد زيادى در منى وجود دارد كه 60 تا 120 ميليون و گاهى تا 400 ميليون از آن، در يك سانتى متر مكعب منى وجود دارد. اين اسپرم ها دو نوعند: اسپرم xو اسپرم y; از اين همه تعداد فراوانِ سلولِ نر، فقط يك اسپرم شانس برخورد با تخمك زن يا «اُوول» را داراست. چنانچه اسپرم x با تخمك زن تركيب گردد، فرزند به وجود آمده، دختر خواهد بود و اگر اسپرم yبا تخمك زن تركيب شود، فرزند، پسر خواهد بود. ولى مسأله به همين جا ختم نمى شود، بيضه و غدد ديگر بدن، با ترشحات خود، علائم جنس مذكر را ظاهر مى سازند و هورمون هايى در جنس ماده، علائم اين جنس را ظاهر مى گرداند. چنانچه اين هورمون ها كم ترشح شود يا اصلاً ترشح نشود، چه بسا علامت جنس مخالف، در وجود فرد ظاهر گردد كه به اين افراد، «دو جنسى»، «خنثى» و يا «هرمافروديت» اطلاق مى گردد.

بنابراين، جنين ايجاد شده، يا پسر است يا دختر و يا به دليل اختلالات، «دو جنسى» خواهد بود كه در اصطلاح فقه، به آن «خنثى» مى گويند. اين افراد داراى آلت مردانه و آلت زنانه هستند، و در مواردى افراد خنثى، فاقد هر دو آلت هستند. اين افراد در واقع يا مذكر و يا مؤنث هستند و جنس سوّم محسوب نمى شود. چنانچه عمل يكى از اين دو آلت تناسلى، در شخص خنثى بيش تر باشد، فرد به همان جنس ملحق خواهد بود و در مواردى با انجام آزمايشات، جنسيتِ غالبِ فرد را مشخص مى سازند ولى گاهى كاركِرد هر دو آلت تناسلى به صورت تساوى بوده و هيچ كدام بر ديگرى غلبه ندارد كه از آن در لسان فقه به «خنثاى مشكل» تعبير مى شود.

به گفته پزشكان، اغلب دو جنسى ها عقيم هستند و تنها موارد كمى از آن ها صاحب فرزند مى شوند كه يك فرد منحصر به فرد و استثنايى آن، در منابع فقهى و روايى، اين گونه ذكر شده است:

«شُريحِ قاضى، در حالى كه در مجلس قضاوت حضور داشت، ناگهان زنى وارد مجلس شد و گفت: اى قاضى! ميان من و دشمنم قضاوت كن. شريح به آن گفت: دشمنت كيست؟ زن گفت: تو هستى! شريح گفت: راهش دهيد; او را راه دادند و او وارد مجلس شد. سپس قاضى به او گفت: شكايتت چيست؟ گفت: من، هم آنچه را مردان دارند، دارم و هم آنچه را زنان دارند! شريح گفت: اميرالمؤمنين() [در اين گونه موارد] بر اساس مجراى ادرار قضاوت مى كند. وى گفت: من با هر دو مجرا ادرار مى كنم و از هر دو با هم قطع مى شود. شريح گفت: به خداوند سوگند، من چيزى شگفت انگيزتر از اين نشنيدم; زن گفت: شگفت انگيزتر از اين هم هست، شريح گفت آن چيست؟ گفت: شوهرم با من آميزش كرده، از او بچّه آوردم، و من نيز با كنيزم آميزش كردم و او هم از من بچّه آورد! شريح در حالى كه به شدّت شگفت زده شده بود، دست بر دست زد، آن گاه اميرمؤمنان()آمد و شريح گفت: اى اميرمؤمنان! بر من چيزى وارد شده كه شگفت آورتر از آن را نشنيدم; سپس داستان آن زن را حكايت كرد. آن گاه اميرمؤمنان()در اين باره از زن پرسيد; او در پاسخ گفت: قضيّه از همين قرار است. اميرمؤمنان()به او فرمود: شوهرت كيست؟ گفت: فلانى; امام كسى را به دنبال او فرستاد و او را فراخواند و فرمود: آيا او را مى شناسى؟ گفت: بله، او همسر من است. آن گاه از وى، درباره آنچه آن زن گفته بود، پرسيد. مرد گفت: قضيّه همين طور است. اميرمؤمنان() به وى فرمود: «تو شجاع تر از كسى هستى كه بر شير سوار مى شود; زيرا با اين وضعيت به وى نزديك مى شوى!!».

آن گاه اميرمؤمنان فرمود: اى قنبر! اين زن را به همراه يك زن ديگر به داخل خانه اى ببر تا دنده هاى او را بشمارد. شوهر زن گفت: اى اميرمؤمنان! من نه مردى را نسبت به وى امين مى دانم و نه زنى را. اميرمؤمنان() فرمود: دينار خواجه (كه از صالحان كوفه و مورد اعتماد بود) را نزد من بياوريد.

آن حضرت فرمود: اى دينار! به همراه اين زن وارد خانه اى شو و او را برهنه كن و به وى دستور بده كه لنگى بر خود ببندد و دنده هاى او را بشمار. دينار اين كار را انجام داد، كه دنده هاى او هفده تا بود، نُه تا در سمت راست و هشت تا در سمت چپ; از اين رو، اميرمؤمنان()، لباس، كلاه و كفش مردانه بر تن او كرد و ردايى بر شانه او انداخت و او را جزو مردان به حساب آورد.

شوهر گفت: يا اميرمؤمنان! او دختر عمويم است و از من بچّه دارد، در اين حال، شما او را جزو مردان به حساب مى آوريد؟! حضرت فرمود: من درباره او حكم خدا را صادر كردم; زيرا خداى تعالى «حوّا» را از پهلوى چپ «آدم» آفريد و (از اين رو) شمار دنده هاى مردان ناقص و دنده هاى زنان كامل است».1

علامه مجلسى() در ذيل حديث مى گويد: «اين روايت در نزد علماى اهل سنت مشهود و در كتاب هاى ايشان ثبت است. از اين روى، شيخ مفيد و ابن ادريس از علماى شيعه، على رغم اين كه به خبر واحد عمل نمى كنند، به اين روايت، كه در نزد آنان به عنوان خبر واحد شناخته شده است، عمل كرده اند. علاّمه حلى()، سند روايت را صحيح دانسته و گفته است: كسانى كه اين روايت را ضعيف دانسته اند، به سند آن توجه نداشته اند»2.

يكى از فقهاى معاصر مى گويد: «از اين روايت به دست مى آيد كه يك شخص در توليد مثل، مى تواند هم نقش مرد و هم نقش زن را ايفا نمايد و من مضمون اين روايت را با عدّه اى از پزشكان در ميان گذاشتم، آن ها گفتند: در تاريخ پزشكى، چنين چيزى ديده نشده است»3

2ـ انواع تغيير جنسيّت

به نظر مى رسد كه تعبير «اصلاح جنسيّت» بهتر از تعبير «تغيير جنسيت» باشد; چون به اعتقاد بعضى از پزشكان، تغيير جنسيّت در مورد مرد كامل و زن كامل، كه هيچ گونه نقصى نداشته باشد، وجود نداشته و بلكه غير ممكن است. تنها كارى كه عمليات جراحى در اين خصوص انجام مى دهد اين است كه در مورد فرد خنثى كه داراى دو آلت است، يكى را حذف مى نمايد تا ديگرى قوى شود4 و اين عمل، در واقع اصلاح جنسيّت است و نه تغيير جنسيّت; چون شخص خنثى يا مرد بوده يا زن، كه با عمل جراحى آن باطن آشكار گشته است; شايد اصطلاح «تعيين جنسيّت» به جاى «تغيير جنسيت» نيز مناسب باشد.

انواع اصلاح يا تغيير جنسيّت از اين قرار است: 1. كسى كه فقط يك آلت تناسلى در بدن دارد ولى پوشيده است كه با عمل جراحى، جنس واقعى روشن مى گردد. 2. كسى كه هر دو آلت تناسلى مردانه و زنانه را داراست، كه يكى را با عمل جراحى حذف مى نمايند3.كسى كه فقط يك آلت تناسلى دارد;يامرداست و يا زن، در حالى كه خلقت او كامل بوده و هيچ نقصى در او نيست.

ناگفته نماند كه صورت چهارمى هم فرض مى شود و آن كسى است كه فاقد هر دو آلت تناسلى است و فقهاى شيعه، مثل مرحوم شهيد اوّل و مرحوم شهيد ثانى، آن را در بحث فرد خنثى (وارث) مطرح ساخته اند، چون از طريق «قرعه» يا از طرق شرعيه ديگر، ابتدا جنسيّت او را معين ساخته، آن گاه حق الارث او را پرداخت مى كنند.5

با توجه به آنچه گذشت مى توان گفت: اولاً، «خنثى» كسى است كه يا داراى هر دو آلت تناسلى مى باشد، و يا فاقد هر دو آلت است كه فقهاى شيعه، احكام فقهى هر دو را تحت عنوان «ميراث الخنثى» مطرح ساخته اند;6 در حالى كه بعضى ديگر از فقها، خنثى را كسى مى دانند كه داراى هر دو آلت تناسلى باشد. در كتاب جامع عباسى آمده است: «خنثى كسى است كه هم آلت مرد داشته و هم فرج زن»;7 و ثانياً، بحث تغيير جنسيّت بيش تر مربوط به افراد خنثى مى باشد. بنابراين، افرادى كه خلقت آن ها كامل بوده و نقصى در بدن آن ها وجود ندارد، تغيير و تبديل جنس آن ها، به جنس مخالف بسيارنادراست، البته دربعضى از كشورهاى پيشرفته مثل انگلستان با عمل جراحى توانسته اند، رحم يك زن را در درون شكم يك مردتعبيه كنند و با دارو و تزريق آمپول هاى خاص، مرد تبديل به زن شده و همانند يك مادر انجام وظيفه مى نمايد!!

3ـ تغيير جنسيّت و مسأله بقاى ازدواج

چنانچه يكى از زوجين يا هر دو، جنسيّت خود را تغيير دهند، ازدواج آن ها به چه صورت درمى آيد؟ آيا ازدواج همچنان به حال خود باقى است يا اين دو از يكديگر جدا مى شوند؟

در اين جا، صورت هايى متصوّر است، كه حكم هر يك بررسى مى شود:

صورت اوّل: اين كه فقط يكى از زوجين تغيير جنسيّت دهد; در اين حالت، ازدواج باطل است چون امكان بقاى ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد يا زن با زن از نظر فقه شيعه و قانون مدنى مشروع نيست. قانون مدنى ايران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد كه براى نمونه مى توان از مواد 1035، 1059، 1067، 1122 و 1124 ياد نمود. در ماده 1069 ق. م آمده است: «تعيين زن و شوهر به نحوى كه براى هيچ يك از طرفين درشخص طرف ديگرشبهه نباشد، شرط صحّت نكاح است».

در عمل، هنگامى كه سر دفتر بخواهد نكاحى را واقع و ثبت كند، براى احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفين رجوع مى كند و در صورتى كه شناسنامه حاكى از اين اختلاف باشد مى تواند عقد نكاح را جارى كند و آن را در دفتر رسمى ازدواح به ثبت برساند. البته ممكن است شناسنامه گوياى حقيقت نبوده و در واقع، عقد نكاح بين دو هم جنس بسته شده باشد. اين نكاح بى شك باطل است ولى براى ابطال سند نكاح و شناسنامه بايد به دادگاه رجوع كرد و دادگاه با ارجاع امر به كارشناس (پزشك)، اگر تشخيص دهد كه طرفين هم جنس هستند حكم به بطلان نكاح و ابطال سند آن و اصلاح شناسنامه مى نمايد. مى توان فرض كرد كه يك نفر خنثى (دو جنسى) كه جنبه مردى يا زنى او غالب است با شخص ديگرى از جنس مخالف ازدواج كند ولى به مرور زمان در اثر تحولاتى كه در وضع جسمى او روى داده آثار تغيير جنسيت، بر فرض كه امكان داشته باشد، در او آشكار شود و بالاخره با يك عمل جراحى، تغيير جنسيّت تحقق يابد و بدين سان اختلاف جنس كه هنگام عقد نكاح وجود داشته از ميان برود. در اين صورت آيا ازدواجى كه صحيحاً بسته شده باطل مى شود يا نه؟ چون اختلاف جنس را هم هنگام عقد و هم در دوران زناشويى بايد شرط نكاح دانست و به عبارت ديگر، اختلاف جنس هم ابتدائاً و هم در ادامه شرط است، از اين رو، نكاح با تغيير جنسيّت باطل خواهد شد. البته اين دادگاه است كه بايد تغيير جنسيّت را بر اساس نظر كارشناس احراز و حكم به بطلان نكاح از تاريخ تحقق تغيير جنسيّت كند.8

صورت دوّم: زوجين هر دو غير همزمان تغيير جنسيّت مى دهند (غير متقارنين): در اين حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعى براى ابقاى ازدواج سابق وجود ندارد. به محض اين كه يكى از زوجين جنس خود را تغيير دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبديل گردد، در حالت جديد هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بين خواهد رفت. حال اگر زن نيز بعد از مدّتى تغيير جنسيّت دهد، علقه زوجيّت حاصل نمى شود بلكه نياز به اجراى خطبه عقد است.

صورت سوّم: زوجين هر دو، و در زمان واحد تغيير جنسيّت مى دهند (متقارنين): در صورتى كه زن و شوهر، همزمان جنسيّت خود را تغيير دهند، در اين كه آيا ازدواج سابق پابرجاست يا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد: احتمال اوّل: اين كه ازدواج سابق همچنان داراى دوام و بقا مى باشد. توضيح اين كه، حقيقت ازدواج، زوجيّت هر يك نسبت به ديگرى است و نه بيش تر. در اين صورت، تنها حالت و چگونگى آن در قبل و بعد از عمل جراحى تغيير كرده است. بنابراين، زوج فعلى، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلى قبلاً زوج بوده كه در اين وضعيّت جديد، حقيقت ازدواج يعنى زوجيّت هر يك نسبت به ديگرى همچنان به حال خودش باقى است. نهايت آن كه، وظيفه هر يك متفاوت با سابق است. مرد فعلى (بعد از تغيير جنسيّت)، قبلاً وظايف يك زن (زوجه) را به عهده داشت و زن فعلى (بعد از تغيير جنسيّت)، قبلاً وظايف يك مرد (زوج) را عهده دار بود. احتمال دوّم: اين كه ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعيّت جديد باطل گشته است; با اين بيان كه در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجيّت بين طرفين، چيزى ديگرى نيز لازم است و آن اين كه، اين مرد، زوج باشد براى زنى كه همسر اوست كه در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غير متشابهة الاطراف» مى گويند يعنى بين دو چيز، فقط از يك طرف يك نسبت خاص وجود دارد كه از طرف ديگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدرى» كه بين على و جواد وجود دارد يك جانبه است و آن اين كه على «پدرِ» جواد است; همچنين است رابطه «پسرى» كه منحصراً يك جانبه است. در حالى كه رابطه «خواهرى» كه بين دو زن وجود دارد يا رابطه «برادرى» كه بين دو مرد وجود دارد، دو جانبه است كه در منطق به آن «نسبت يا رابطه متشابه الاطراف» مى گويند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بين زن و شوهر، از نوع «غير متشابهة الاطراف» است كه اين نسبت و رابطه، بعد از تغيير جنسيّت زوجين، از بين رفته است. بنابراين، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفين براى ادامه زندگى با يكديگر نياز به عقد ازدواج جديد دارند.

امام خمينى() ـ در تحرير الوسيله - ابتدا احتمال دوّم را به صورت احتياط واجب مى پذيرند ولى در نهايت، احتمال اوّل را ترجيح مى دهند. وى مى گويد: «احتياط واجب آن است كه عقد ازدواج تجديد گردد و زن فعلى (كه قبلاً مرد بوده) با مرد ديگر ازدواج نكند مگر اين كه از همسر سابق خود با طلاق جداگردد و اگرچه بعيد نيست كه ازدواج سابق همچنان پابرجا باشد (و اين دو پس از تغيير جنسيّت نيز، زن و شوهر هستند);9 در حالى كه در نزد بعضى از فقهاى معاصر، ازدواج سابق از بين رفته است.10

4ـ تغيير جنسيّت و مسأله مهريّه

«مهر» يا «صداق» مالى است كه زن بر اثر ازدواج مالك آن مى گردد و مرد ملزم به پرداخت آن است. نهاد مهر در حقوق ايران، مبتنى بر سنّت و مذهب است و نظير آن را در حقوق غربى نمى توان يافت. حتّى اگر در عقد ازدواج بين زوجين، مهر تعيين نشده باشد، بر اساس ماده 1087 و 1093 قانون مدنى، زن مستحق «مهر المثل» خواهد بود.

حال چنانچه، زن تغيير جنسيّت دهد، آيا مستحق مهريه مى باشد يا اين كه با انحلال ازدواج سابق، مهريه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در جواب، چهار احتمال يا نظريه را مطرح، و آن ها را به اختصار مورد بررسى قرار مى دهيم:

نظريه اوّل: پرداخت مهريه مطلقاً لازم نيست، چه دخول شده باشد يا نه. چون حقيقت ازدواج اين است كه «مهريه» به عنوان ثمن در مقابل «كابينِ زن» يا «بُضع» است و تغيير جنسيّت موجب انفساخ اين معاوضه است پس ثمن به جاى اوّل خودش برمى گردد و در وضعيّت جديد، زوج تعهّدى در مقابل پرداخت مهريه نخواهد داشت.

بررسى نظريه اوّل: حقيقت ازدواج ناشى از امر اعتبارى ايجاب و قبول است و اين كه طرفين، زن و شوهر يكديگر باشند; و «مهريّه» به منزله هديه اى است كه مرد به زن مى دهد و در اصل و ذات عقد دخالتى ندارد. بنابراين، پس از تغيير جنسيّتِ يكى از زوجين يا هر دو، در لزوم پرداخت مهريه كه قبلاً تعهّد شده است، هيچ تغييرى ايجاد نمى كند.

مؤيد اوّل: بر اساس مفاد ماده 1087 قانون مدنى چنانچه عقدى بدون مهريه خوانده شود، عقد نكاح باطل نيست بلكه ارجاع به مهرالمثل داده مى شود. حال آن كه اگر مهريه به عنوان ركن ازدواج باشد، مى بايستى عدم ذكر مهريه موجب بطلان عقد گردد. در حالى كه فقها و حقوق دانان قائل به صحت ازدواج هستند.

مؤيد دوم: چنانچه عقد ازدواج با ذكر مهريه خوانده شود ولى مرد از دادن مهريه استنكاف نمايد، عقد ازدواج باطل نيست ولى مرد گناهكار است و زن از طريق قانونى مى تواند زوج را ملزم به پرداخت مهريه نمايد چه اين كه بر اساس ماده 1082 قانون مدنى، به مجرد عقد، زن مالك مهريه مى گردد.

مؤيد سوم: قرآن كريم، ازدواج قبل از تعيين مهريه را قبول دارد ]اگر زنان را قبل از آميزش جنسى يا تعيين مهر، (به عللى) طلاق دهيد، گناهى بر شما نيست. (و در اين موقع،) آن ها را (با هديه اى مناسب،) بهره مند سازيد. آن كس كه توانايى دارد، به اندازه تواناييش، و آن كس كه تنگدست است، به اندازه خودش، هديه شايسته (كه مناسب حال دهنده و گيرنده باشد) بدهد. و اين بر نيكوكاران الزامى است.[11

با توجه به آيه شريفه، طلاق قبل از تعيين مهريه، فرض شده است و معلوم است كه طلاق فرع بر وجود نكاح است. به عبارت ديگر، نكاح محقَّق شده در حالى كه مهريّه تعيين نشده است و چنين نكاحى از سوى حقوق دانان وفقها، حكم به بطلان نشده است.

نظريه دوّم: پرداخت كلّ مهريه لازم است مطلقاً، چه دخول شده باشد يا نه; دليل اين گروه مى تواند اين باشد كه حقيقت مهريه، همان طور كه در بررسى نظريه اوّل گفته آمد، يك امر اعتبارى و فرع بر اصل و ذات ازدواج است و زوجه مالك كل مهريه است و مى تواند هرگونه تصرف در آن بنمايد و مقتضاى قاعده استصحاب اين است كه مهريه حتّى بعد از بطلان عقد به خاطر تغيير جنسيّت، به ملكيّت زن باقى است.

اين نظريه، مختار امام خمينى() است. وى مى گويد: «اگر زنى با مردى ازدواج كند و بعد از ازدواج جنسيّت زن تغيير كند، ازدواج از زمان تغيير جنسيت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهريه لازم است و همچنين بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهريه لازم است».12

نظريه سوّم: در صورت دخول، پرداخت كل مهريه لازم است و اِلّا نصف مهريه لازم است.

دليل اين گروه، وجود اخبار معتبره، فتواى فقهاى اسلام و نيز قانون مدنى ايران است كه در تمام اين موارد، وجوب كلّ مهريه را منوط به دخول مى داند.

عبدالله بن سنان از امام صادق() نقل مى كند كه از حضرت سؤال شد در مورد مردى كه با زنى ازدواج كرده و دخول نيز صورت گرفته است وضعيت او چگونه خواهد بود؟ حضرت فرمود: در صورتى كه دخول صورت گرفته باشد «غسل»، «مهريه» و «عدّه» واجب مى گردد.13

امام خمينى() مى گويد: «به نفس عقد، زن مالك مهريه مى گردد و با دخول، ملكيّت تمام مهريّه استقرار پيدا مى كند. چنان كه مرد قبل از دخول، طلاق دهد، (و زن نيز اگر تمام مهريه را دريافت كرده است) زن نصف كل مهريه را بازپس مى دهد...».14

قانون مدنى در ماده 1092 مى گويد: هرگاه شوهر قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مِثلاً يا قيمتاً استرداد كند.

با توجه به آنچه گذشت، چنانچه دخول صورت نگرفته باشد و به واسطه تغيير جنسيّت بين زن و شوهر جدايى حاصل شده باشد، پرداخت كل مهريه لازم نخواهد بود.

نظريه چهارم: چنانچه تغيير جنسيّت از سوى زن و بدون اجازه شوهر باشد، هيچ چيز بر شوهر لازم نيست مطلقاً، چه دخول شده باشد و چه نه.

دليل اين گروه اين است كه شوهر كه اقدام به ازدواج نموده و مهريه را به زوجه مى پردازد، به اين اميد و هدف است كه همسرش با او زندگى نمايد. وقتى زن به واسطه تغيير جنسيّت، خود را از زوجيّت خارج مى سازد، يك ضرر مالى بر شوهر وارد ساخته كه ضامن آن است. پس اگر مهريه را دريافت داشته، بايد تمام آن را به شوهر مسترد گرداند; و اگر دريافت نكرده، حق دريافت آن را ندارد.

بررسى نظريه چهارم: با توجه به گفته فقها و نيز بر اساس ماده 1082 و 1182 قانون مدنى، مقتضاى عقد ازدواج اين است كه زن به مجرد عقد، مالك جميع مهريه مى گردد و فرض هم اين است كه زن با اقدام به تغيير جنسيّت، حقيقتاً مالى را از شوهر تلف ننموده است. مثلاً ملكى را تصرّف نكرده يا باغى را ويران نساخته، بلكه صرفاً تغييرى در بدن خود ايجاد نموده است، كما اين كه اگر زن از دنيا مى رفت، مهريه ساقط نمى شد.

5ـ تغيير جنسيّت و مسأله ارث

فردى كه تغيير جنسيت داده، از والدين خود به چه سهمى ارث مى برد آيا جنسيّتِ فعلى او ملاك است يا جنسيّتِ قبل از تغيير؟ نيز پدر و مادرى كه تغيير جنس داده است، از فرزند خويش به چه اندازه اى ارث مى برد، آيا جنسيّت فعلى او مورد نظر است يا جنسيّت قبل از تغيير؟

اين مسأله در دو حالت بررسى مى شود: الف. ارث بردن فرد تغيير جنس داده از والدين خودش ب. ارث بردن والدين تغيير جنس داده از فرزند خويش.

حالت الف) در اين حالت، ملاك، جنسيّت فعلى فرزند است. اگر يكى از كسانِ پسر يا دختر تغيير جنس داده بميرد (مثل پدر يا مادر)، پسرِ فعلى دو برابر دختر فعلى ارث مى برد و همچنين است در ساير طبقات ارث; پس اگر دختر به جنس پسر، تغيير جنسيّت دهد، دو برابر دختر ارث مى برد و بالعكس.

دليل آن اين است كه ظاهر ادّله شرعيه، اراده نموده اند فردى را كه درحين موت مورِّث، مذكريامؤنث باشد. مثل آيه شريفه: «لِلْذَكَرَ مِثْلُ حَظّ الانثيين»;سهم ميراث پسر،به اندازه سهم دودختر باشد.15

قانون مدنى در ماده 907 مى گويد: «... اگر اولاد متعدد باشند و بعضى از آن ها پسر و بعضى دختر، پسر دو برابر دختر مى برد».

در مورد ارث بردن فرزند از والدين اختلاف بين فقها وجود ندارد. تقريباً تمام كسانى كه مسأله تغيير جنسيّت را مطرح ساخته اند، ملاك را جنسيّتِ فعلى در زمان موت مورِّث مدّ نظر قرار داده اند.

حالت ب) در اين حالت، احتمالاتى مطرح است:
 احتمال 1: والدين تغييرِ جنس داده، اصلاً از فرزند خود ارث نمى برند و رابطه ارثيّت به طور كامل قطع مى گردد.

اين احتمال بعيد است. چون تغيير جنسيّت از موانع ارث محسوب نمى شود. قانون مدنى ايران كه متخذ از فقه اماميه است، به مواردى از موانع ارث اشاره دارد. در ماده 880 مى گويد: «قتل از موانع ارث است...»; در ماده 881 مى گويد: «كافر از مسلم ارث نمى برد...»; و در ماده 882 و 883 به مانع بودن «لعان» و «انكار سببيّت» اشاره دارد; و در ماده 884 به ولدالزنا اشاره دارد.

بنابراين، نه در فقه اماميه و نه در قانون مدنى به مانع بودنِ تغيير جنسيّت اشاره ندارد و والدين تغيير جنس داده مى توانند از فرزند خود ارث ببرند.

احتمال 2: احتمال دوم اين است كه ارث مى برند. ولى در اين احتمال هم دو مبنا وجود دارد: مبناى اوّل: ارث بردن به لحاظ زمان توليد مثل. مبناى دوّم: ارث بردن به لحاظ خويشاوندى و اولويت.

امام خمينى() مى فرمايند: «لكن اشكال باقى مى ماند در ارث پدر، مادر، جدّ و جَدّه; كه اگر پدر تغيير جنسيّت دهد نه پدر فعلى محسوب مى شود و نه مادر فعلى، و هم چنين است اگر مادر تغيير جنس داده باشد، مرد فعلى نه مادر است و نه پدر. در اين صورت آيا از نظر توليد مثل حالِ انعقاد نطفه ارث مى برند يا به خاطر خويشاوندى و اولويت، يا اين كه ارث نمى برند (سه احتمال)؟ در اين مسأله ترديد وجود دارد و بهتر اين است كه بگوييم ارث مى برند و ارث آن ها به لحاظ انعقاد نطفه است. بنابراين، براى پدر در حال انعقاد نطفه 32 و براى مادر 31 مى باشد و احتياط مستحب اين است كه با هم مصالحه نمايند.»16

6ـ تغيير جنسيّت و مسأله عدّه

چنانچه زن تغيير جنسيّت دهد ازدواج سابق باطل مى گردد. حال آيا بلافاصله بعد از تغيير جنسيّت، مى تواند ازدواج نمايد يا بايد عِدّه نگه دارد؟ احتمال اوّل: تغيير جنسيّت همانند مرگ و طلاق است و نياز به عدّه دارد; چون غايت و هدف عِدّه، رعايت حرمت شوهر است. احتمال دوّم: تغيير جنسيّت سبب سقوط عِدّه مى گردد; چون حكم عدّه، از احكام مربوط به زنان است و توهم وجود آن براى مردان وجود ندارد. قانون مدنى در ماده 1150 در تعريف عده مى گويد: «عدّه عبارت است از مدّتى كه تا انقضاى آن زنى كه عقد نكاح او منحل شده است نمى تواند شوهر ديگر اختيار كند»; پس به مجرد اين كه زنى با تغيير جنسيّت، به جنس مرد تبديل گردد لازم نيست عدّه نگه دارد. احتمال دوّم، با كلام فقهاى اماميه و قانون اساسى سازگار است.

7ـ تغيير جنسيّت و مسأله عناوين خانوادگى

آيا اگر برادر و خواهر تغيير جنسيّت دهند، رابطه برادر و خواهر به طور كامل قطع مى گردد يا نه؟

امام خمينى() در اين باره مى گويد: «اگر هر يك از برادر و خواهر تغيير جنسيّت دهد و به جنس مخالف درآيد، نسبت آن دو به يكديگر قطع نمى شود، بلكه برادر، خواهر مى شود و خواهر، برادر; و نيز اگر دو برادر با دو خواهر تغيير جنسيّت دهند (دو برادر، دو خواهر مى شوند و دو خواهر، دو برادر مى شوند)، و اگر عمويى تغيير جنسيّت دهد، تبديل به «عمّه» و اگر عمّه اى تغيير جنسيّت دهد تبديل به «عمو» مى شود; همچنين با تغيير جنسيّت، دايى به «خاله» و خاله به «دايى» تبديل مى گردند».17

توضيح بيش تر آن كه عناوين دو قسم است: 1. عناوين مشترك مثل عنوان عمو، دايى، خاله و عنوان فرزندى. 2. عناوين مختص. الف. از قبيل عنوان پدر و مادر است. ب. از قبيل عنوان پسر، دختر، برادر و خواهر است.

چنانچه عنوان خانوادگى، از عناوين مشترك باشد، تغيير جنسيت فرد، هيچ تغييرى در آن عنوان ايجاد نمى كند. مانند عنوان فرزندى، دايى، عمو و خاله، به اين معنا كه اگر كسى تغيير جنسيّت دهد از عنوان فرزندى خارج نمى شود و او همچنان فرزند والدين خود محسوب مى شود اگرچه فرزندِ فعلى پسر است و در حالت قبل از تغيير جنسيّت، دختر بوده است يا بالعكس. نيز دايىِ اين فرد كه تغيير جنس داده، همچنان دايى او محسوب مى شود و همچنين است عنوان عمو و خاله.

اگر عنوان خانوادگى از عناوين مختص (قِسم الف) باشد مثل عنوان پدر بودن يا مادر بودن; سؤالى كه مطرح است اين است كه اگر پدر يا مادر تغيير جنس دهند آيا بر «پدر»، عنوان «مادر» صادق است يا نه و نيز چنانچه «مادر» تغيير جنسيّت دهد آيا عنوان «پدر» بر او قابل صدق است؟

در جواب بايد گفت: از آنجايى كه عنوان پدرى و مادرى به لحاظ انعقاد نطفه است پس با تغيير جنسيّت، اين عنوان همچنان باقى است و عنوان پدر به عنوان مادر تبديل نمى شود و بالعكس. همين مطلب در مورد «جَدّ» و «جَدّه» هم جريان دارد كه با تغيير جنسيّت، عنوان پدربزرگ به عنوان مادربزرگ تبديل نمى گردد و بالعكس.

اگر عنوان خانوادگى از عناوين مختص (قسم ب) باشد، مثل عنوان پسر، دختر، برادر، خواهر، عمو، عمّه، دايى و خاله كه در مورد اين ها، حالت كنونى ملاك و مبنا است. پس اگر تغيير جنسيّت دهد، عنوان دختر را پيدا مى كند و نيز اگر «برادر»، «عمو» و «دايى» تغيير جنسيّت دهد به «خواهر»، «عمّه» و «خاله» تبديل عنوان مى شود.

8ـ تغيير جنسيّت و مسأله ولايت و سرپرستى كودكان

بر اساس ماده 1169 قانون مدنى، «براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادتِ او اولويت خواهد داشت. پس از انقضا اين مدّت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آن ها با مادر خواهد بود».

حال چنانچه مادر يا پدر تغيير جنسيّت دهد، حضانت و سرپرستى كودكان چگونه خواهد بود؟

حالت اوّل: تغيير جنسيّت مادر به مرد; در اين حالت ولايت بر اولاد صغار پيدا نمى كند. آن عنوانى كه ولايت براى آن ثابت مى گردد عنوان اَب (پدر) است كه از منىِ او، فرزند به وجود آمده است و همان طور كه در گفتار قبل بيان گرديد، عنوان پدر بودن و مادر بودن، از عناوين خاص است كه با تغيير جنسيّت، اين عنوان همچنان باقى است. بنابراين، مادر به محض تغيير جنسيّت، پدر نمى گردد بلكه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق مى گردد.

امام خمينى() مى گويد: «لو تغيّر جنس المرأة لا يثبت لها الولاية على الصغار، فولايتهم للجدللأب و مع فقده للحاكم». يعنى: اگر جنس مادر (به مرد) تغيير كند، براى او ولايت بر كودكان ثابت نمى شود. بلكه ولايت كودكان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاكم شرع است.»18

ماده 1181 قانون مدنى مى گويد: «هر يك از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولايت دارند»; و ماده 1182 قانون مدنى مى گويد: «هر گاه طفل هم پدر و هم جدّ پدرى داشته باشد و يكى از آن ها محجور يا به علّتى ممنوع از تصرّف در اموال مولّى عليه گردد، ولايت قانونى او ساقط مى شود»; و در ماده 1185 قانون مدنى مى خوانيم: «هر گاه ولى قهرى طفل محجور شود مدعى العموم مكلّف است مطابق مقررات راجعه به تعيين قيّم، قيّمى براى طفل معين كند».

حالت دوّم: تغيير جنسيّت پدر به زن; در اين حالت دو نظريه وجود دارد:

نظريه اول: «چنانچه جنس مرد به جنس مخالف تغيير نمايد، ظاهر آن است كه ولايتش بر كودكان ساقط مى گردد»19

دو دليل براى نظريه فوق مى توان بيان داشت: دليل اوّل: ولايت بر عنوان «أب» مترتب است و به اين مرد بعد از تغيير جنسيّت، صدق «أبْ» يا پدر نمى شود. دليل دوّم: ولايت براى پدرى ثابت است كه باقى بر صفت رجوليّت باشد و با تغيير جنسيّت، اين صفت از بين رفته است بنابراين، ولايت او بر كودكانش ساقط است.

نظريه دوّم: چنانچه مرد به جنس مخالف، تغيير جنس دهد، اين شخص همچنان نسبت به فرزندانش ولايت دارد. چون اولاً، بر اين مرد كه به جنس مخالف تبديل شده، عنوان «پدر» همچنان صادق است و فرزند او مى تواند بگويد كه اين شخص پدر من است كه اكنون به جنس مخالف تبديل شده است. به عبارت ديگر، عنوان اُبوّت يا پدرى بر فردى صادق است كه فرزند از منى او ايجاد شده است. براى مثال اگر مرد با همسرش مجامعت نمايد و سپس مرد براى ابد غايب گردد و فرزندى به وجود آيد شكى نيست كه آن مرد، پدر فرزند محسوب مى شود در حالى كه هيچ نقشى نداشته مگر ادخال منى در رحم مادر بچّه، و همين مقدار براى صدق عنوان أبْ كافى است اگر چه جنسيّت او تغيير يابد.

و ثانياً از ادّله شرعيه مانند روايات نمى توان استظهار نمود كه ولايت به حالت «رجوليت» اختصاص دارد بلكه اين معنا قابل استظهار است كه ولايت براى «پدر» است; يعنى آن كسى كه در زندگى زناشويى، فرزند از منى او ايجاد شده است. بعد از تغيير جنسيّت، بقاى ولايت به وسيله استصحاب قابل اثبات است و نمى توان گفت موضوع تغيير كرده است چون بديهى است كه اين شخص همان كسى است كه ولايت بر كودكانش، براى او ثابت بود و الان استصحاب مى گردد.


  • پى نوشت ها

    1ـ وسايل الشيعه، المكتبة الاسلامية، ج 17، ص 576، حديث 5 و نيز تهذيب الاحكام، دارالكتب الاسلامية، ج 9، ص 354، حديث 5.

    2ـ مجله فقه اهل البيت، شماره 7، به نقل از روضة المتقين، ج 11، ص 364.

    3ـ محمد مؤمن، كلمات سديدة فى مسائل جديدة، (قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1415)، ص 107.

    4ـ همان، ص 107; دكتر صفايى در مورد تغيير جنسيّت مى گويد: «ولى به نظر مى رسد كه تغيير جنسيّت به معنى دقيق كلمه، فرضى بيش نيست به طورى كه كارشناسان پزشكى گفته اند، تغيير جنسيّت در افرادى كه زن يا مرد كامل هستند و ابهام در آن ها مشاهده نمى شود به هيچ وجه امكان پذير نمى باشد و فقط در مورد افراد دو جنسى (هرمافروديت) كه ابهام و اختلال جنسى از نوع ژنتيكى و كروموزومى و نشانه هاى ديگر از اين قبيل دارند، تعيين جنسيّت با آزمايش هاى پزشكى و بررسى هاى علمى ممكن است; يعنى با اين گونه آزمايش ها و بررسى ها معلوم مى شود كه مرد يا زن معرفى شده، از جنس ديگر بوده است. [ر. ك. دكتر صفايى و دكتر امامى، حقوق خانواده، (تهران: دانشگاه تهران، 1374)، ج 1، ص 45]

    5ـ شهيد ثانى، شرح اللمعة الدمشقية، ج 8، ص 205، كتاب الميراث، فى التوابع.

    6ـ همان منبع، ج 8، ص 191 ـ 205.

    7ـ دكتر على رضا فيض و دكتر على مهذب، ترجمه كتاب لمعه، (تهران: دانشگاه تهران، 1366) ج 2، ص 223، به نقل از جامع عباسى، چاپ سنگى، ص 227.

    8ـ حقوق خانوداه، پيشين، ص 44 و 45.

    9ـ امام خمينى(رحمه الله)، تحرير الوسيلة، (تهران، انتشارات كاظمينى، 1366 هـ. ش)، ج 2، ص 559، مسأله 4: «الاحوط تجديد النكاح و عدم زواج المرأة الفعلية بغير الرّجل كان زوجته اِلّا بالطلاق باذنهما و اِن لايعبد بقاء نكاحهما».

    10ـ محمّد مؤمن، پيشين، ص 110; «فالأقرب عدم بقاء النكاح و ان استقرب سيّدنا الاستاذ الامام الراحل قدّس سره فى تحرير الوسيلة بقائه، و اللّه العالم».

    11ـ بقره: 236.

    12ـ تحرير الوسيلة، پيشين، ج 2، ص 559، مسأله 3.

    13ـ وسايل الشيعة، ج 15، ص 65، باب 54، حديث 1.

    14ـ تحريرالوسيلة، پيشين، ص 269،كتاب النكاح، فصل فى المهر، مسأله 15.

    15ـ نساء: 11.

    16ـ تحرير الوسيلة، پيشين، ص 564.

    17ـ همان، ج 2، ص 560.

    18ـ كلمات سديدة فى مسايل جديدة، پيشين ص 116.

    19ـ تحرير الوسيلة، پيشين، ص 559، مسأله 6.