سال نوزدهم ـ شماره 154 ـ مهر 1389، 127ـ142

خلأ قانونى جرم فرارى دادن محکوم به قصاص از منظر فقه اسلامى

وحید مهدوى‏راد¹

چکیده

قانون مجازات اسلامى طى مواد 267، 549 و 551 به جرم‏انگارى بزه فرارى دادن محکومان به قصاص نفس پرداخته است. این مواد، تنها به مسئولیت تحویل قاتل از سوى عامل فرار و در صورت تحویل ندادن، به حبس وى اشاره کرده است. همچنین اگر تحویل ندادن تا فوت قاتل یا طبق ماده 267 به تعذر تحویل و طبق ماده‏هاى 549 و 551 به امتناع تحویل منتهى شود، فرارى‏دهنده مکلف به پرداخت دیه است. در حالى که به حقوق اولیاى دم و عاملان فرار به صورت خاص، چه در زمان الزام به تحویل و چه پس از دریافت دیه توجهى نداشته است. این مقاله با رویکرد نظرى و اسنادى و با مراجعه به منابع معتبر فقهى، و تحلیل و بیان خلأهاى موجود در این مواد، در تلاش است تا نظر مقنِّن را براى اصلاح مواد مربوط جلب نماید.

کلیدواژه‏ها: جرم فرارى دادن، محکوم به قصاص، عامل فرار، اولیاى دم، خلأهاى قانونى.

مقدّمه

جامع و مانع بودن، از خصوصیات قانون در احاطه موضوعات مربوط و طرد موضوعات غیرمربوط است. همچنین عبارات قانون باید به نحوى روشن باشد که خواننده را از ابهام، اجمال و انحراف از مسیر اصلى دور نگه دارد. روشن است قانون‏گذارانى که به همه مصادیق و مصالح احاطه کافى ندارند، قانون‏هایى وضع مى‏کنند که کم‏وبیش داراى نقصان است. گذشت زمان مى‏تواند به بروز مصادیق جدید یارى برساند که همین امر جامعیت و مانعیت قانون نخستین را کمرنگ مى‏کند، به نحوى که موجبات تغییر یا اصلاح آن را فراهم مى‏آورد.

قانونگذار طى مواد 267 و 549 و 551 قانون مجازات اسلامى به تبیین جرم فرارى دادن محکومان به قصاص پرداخته است. در این مواد مجرم، شخصى است که به نحوى قاتل را از محبس فرارى دهد. با تحقق این عناصر، فرارى‏دهنده مکلف به تحویل قاتل مى‏شود. ضمانت اجراى تحویل فرارى‏دهنده حبس است و در نهایت در صورت فوت یا تعذر تحویل در ماده 267 و امتناع تحویل در دو ماده 549 و 551، تحویل به دیه تبدیل مى‏شود. با مقایسه این مواد با فقه روشن شد که هرچند این مواد را از فقه شیعى الهام گرفته‏اند و قانونگذار سعى داشته همان مفاهیم را انتقال دهد، مطلوب حاصل نشده است. بدین نحو که برخى تعابیر، اشتباه و به برخى فروع هم پرداخته نشده است، بدیهى است وجود این قبیل ایرادات موجب بروز مشکلاتى براى طرفین دعوى، زحمت براى قضات، و جامع و مانع نبودن قانون مى‏شود که این خود مهم‏ترین انگیزه براى چنین تحقیقاتى است.

سابقه تقنینى جرم پیش‏گفته در کشور ما به قانون مجازات عمومى سال 1304 ش برمى‏گردد، ولى از آنجا که این قانون به حقوق اولیاى دم و بخصوص این جرم از دیدگاه شرعى نپرداخته است، از طرح آن مى‏پرهیزیم. پس از آن قانونگذار طى سال‏هاى 1370 و 1375 به وضع قوانین مربوط پرداخته است. از نظر فقهى نیز با روایتى از امام صادق علیه‏السلام¹ علما به بررسى فروعات این بزه پرداخته‏اند. البته در متون فقهى نه تنها به تمام فروعات این مسئله به طور منسجم و یکپارچه پرداخته نشده، بلکه با وجود اختلاف آرا، با سکوت‏هایى نیز مواجه هستیم.

با این بیان سعى شده با هدف طرح مسئله براى اصلاح مواد قانونى مربوط، به بررسى فقهى موضوع و سپس به بررسى خلأهاى قانونى آن بپردازیم و در ضمن به پرسش‏هاى فرعى از این قبیل پاسخ دهیم که:

1. آیا طولانى شدن حبس فرارى‏دهنده با اصل قانونى بودن مجازات‏ها منافات ندارد؟

2. علت اینکه عامل فرار مسئول تحویل مى‏باشد، چیست؟

3. آیا فرض ثبوت دیه منوط به تحقق فوت قاتل است یا در صورت‏هاى دیگرى نیز دیه ثابت مى‏شود؟

4. آیا امکان مصالحه بین عامل فرار و اولیاى دم وجود دارد؟

5. در فرض مذکور ماهیت دیه چیست؟

6. آیا ولى دم مى‏تواند به هریک از قاتل یا عامل فرار تضامنا براى اخذ دیه مراجعه کند؟

7. آیا عامل فرار پس از پرداخت دیه به اولیاى دم مى‏تواند به قاتل مراجعه نماید؟

بر این اساس ابتدا به بررسى مبناى فقهى این مسئله و سپس به بررسى فروع آن از دیدگاه فقها و آن‏گاه تطبیق مواد قانونى و فقه مى‏پردازیم.

فرارى دادن قاتل از دیدگاه فقه

الف. مبناى فقهى

مهم‏ترین دلیل بر مبناى مسئولیت عامل فرار، که دلایل و استنادات فقها بیشتر متوجه آن است، روایت صحیحه حریز از امام صادق علیه‏السلام مى‏باشد. در این روایت آمده است: «عَنْ حَرِیزٍ عَنْ أَبِى عَبْدِاللَّهِ علیه‏السلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلاً عَمْدا فَرُفِعَ إِلَى الْوَالِى فَدَفَعَهُ الْوَالِى إِلَى أَوْلِیاءِ الْمَقْتُولِ لِیقْتُلُوهُ فَوَثَبَ عَلَیهِمْ قَوْمٌ فَخَلَّصُوا الْقَاتِلَ مِنْ أَیدِى الْأَوْلِیاءِ قَالَ أَرَى أَنْ یحْبَسَ الَّذِین خَلَّصَوا الْقَاتِلَ مِنْ أَیدِى الْأَوْلِیاءِ [ابدا²] حَتَّى یأْتُوا بِالْقَاتِلِ قِیلَ فَإِنْ مَاتَ الْقَاتِلُ وَ هُمْ فِى السِّجْنِ قَالَ وَ إِنْ مَاتَ فَعَلَیهِمُ الدِّیةُ یؤَدُّونَهَا جَمِیعا إِلَى أَوْلِیاءِ الْمَقْتُول.»³

چنان‏که از روایت به دست مى‏آید این فرع ناظر به قتل عمد است که به حکم حاکم ثابت شده و امام علیه‏السلام در جواب، فرارى‏دهنده را مسئول مى‏داند و بدین نحو مسئولیتش را شرح مى‏دهد که وى ابتدا مکلف به تحویل قاتل است. این تکلیف کماکان باقى است تا اینکه به تحویل یا فوت قاتل بینجامد. در صورتى که عامل فرار از اداى این تکلیف سرباز زند، حبس مى‏شود تا به عنوان ضمانت اجرایى وى را به تحویل وادارند. اگر این ضمانت اجرا در وى کارگر نبود و کماکان در حبس باقى ماند تا اینکه به فوت قاتل منتهى شد، عامل فرار مکلف به پرداخت دیه به اولیاى دم مقتول مى‏باشد.

چند نکته در این روایت به توضیح و بررسى بیشتر نیاز دارد:

1. نخستین تکلیف عامل فرار در این موضوع، تحویل قاتل و ضمانت اجراى آن حبس عامل فرار تا تمکین وى به تحویل مى‏باشد؛ البته در روایت، حبس تا زمان تحویل قاتل مى‏باشد. بدیهى است که نمى‏توان با وجود محبوس بودن، قاتل را تحویل داد؛ زیرا محال است شخصى در زندان باشد و بتواند قاتلى را که بیرون از زندان است تحویل دهد. چنین حکمى حاوى نوعى دور مى‏باشد (آزادى منوط به تحویل، تحویل منوط به آزادى). پرواضح است امام علیه‏السلام هیچ‏گاه به امر محال حکم نمى‏کند. بنابراین باید کلام حضرت را توجیه کرد و گفت امام لازم (تحویل) را ذکر و ملزوم (تمکین به تحویل) را اراده کرده است؛ چنان‏که فقها در «جرى المیزاب» این‏گونه توجیه نموده‏اند. از آنجا که مشخص نیست چه موقعى عامل فرار ملزم به تحویل مى‏شود، مدت حبس نامعین و در مواردى طولانى است، مگر آنکه عوارضى چون فوت قاتل مانع از استمرار و ادامه حبس گردد.

چنان‏که بیان شد، ضمانت اجراى تحویل قاتل، حبس عامل فرار مى‏باشد. از آنجا که غایت حبس، الزام وى به تحویل یا فوت قاتل است و زمان این دو مورد نیز مشخص نیست، عملاً به طولانى و نامعلوم شدن میزان حبس مى‏انجامد. طولانى شدن و نامعین بودن میزان و مدت حبس برخلاف تناسب این جرم با مجازاتش مى‏باشد و طبق اصطلاح حقوقى، بر خلاف اصل قانونى بودن مجازات‏هاست؟

به این اشکال دو پاسخ مى‏توان داد: اول آنکه نظیر این‏گونه مجازات‏ها در سایر ابواب فقهى وجود دارد. حبس شدن مدیون تا اثبات اعسار یا ایسار⁴ وى یا حبس شدن مدیونى که با وجود ایسار، از پرداخت دین خویش خوددارى مى‏کند⁵ یا کفیلى که از احضار مکفول امتناع مى‏ورزد،⁶ از این قبیل است.

دومین جواب، جواب حَلّى مى‏باشد. بهترین جوابى که در این‏باره داده شده، جواب شهید اول است. ایشان مى‏فرمایند: در جواب این پرسش که «قواعد اقتضا مى‏کند عقوبت به اندازه جنایت باشد و هر کسى از اداى یک درهم امتناع کند، حبس مى‏شود تا آن را ادا کند، چه بسا این مدت طولانى شده، عقوبت بسیار بیشتر از جنایت کوچک مى‏شود»، باید گفت: هرقدر امتناع از پرداخت استمرار یابد، هر ساعت از ساعات امتناع مقابله مى‏کند با ساعتى از ساعات حبس، پس امتناع‏ها در طى ساعات، خود جنایاتى متکررند و عقوبات آنها نیز متکرر است.⁷

بر این اساس مى‏توان گفت که اصل تناسب جرم و مجازات‏ها در این مورد رعایت شده است. همچنین در حقیقت حبس عامل فرار، مجازاتى براى تمرد از تحویل است، نه مجازات براى اصل بزه که عمل فرارى دادن است. از آنجا که تکلیف اصلى، تحویل قاتل مى‏باشد، در حقیقت وى ملزم به یک امر حقوقى است؛ در نتیجه مجازات حبس او نیز مانند حبس کفیل و مواردى از این قبیل، از لحاظ حقوقى، معنا و مفهوم مى‏یابد.

ممکن است در اشکال گفته شود: امام علیه‏السلام بدون درخواست تحویل، عامل فرار را حبس نموده، و وى در طول مدت حبس، ملزم به تحویل قاتل مى‏باشد. در نتیجه حبس دیگر ضمانت اجرا نیست، بلکه نوعى تعزیر در حق فرارى‏دهنده مى‏باشد.

در جواب مى‏توان گفت با اندکى تأمّل روشن مى‏شود که وقتى شخص ازامام مى‏پرسد و به دنبال چاره مى‏گردد، فرض بر این است که عامل فرار از تحویل قاتل سر باز زده و بر تحویل ندادن او اصرار دارد و اگر این‏گونه نبود، وى اقدام به طرح سؤال از محضر امام نمى‏کرد. بنابراین، حکم به حبس ابتدایى، منصرف به عدم تمکین فرارى‏دهنده به تحویل است. از طرفى در جواب امام ابتداى غایت حبس و انتهاى غایت تحویل مى‏باشد. اگر عامل فرار بدون الزام اقدام به تحویل مى‏کرد، استعمال غایت در جواب امام معنا نداشت. بنابراین فرض در جایى است که متخلفان ابتدا از تحویل سر باز مى‏زدند. اولیاى دم براى دادخواهى نزد امام آمدند؛ امام نیز با توجه به اصرار عامل فرار به تحویل ندادن، دستور حبس آنها را صادر کردند.

اشکال آن است که طبق ظاهر روایت، تکلیفِ تحویل، متوجه اولیاى دم مقتول است نه شخص فرارى‏دهنده؛ زیرا ضمیر در «یأتوا»، به اولیا برمى‏گردد، نه به «الذین خلّصوا». در این صورت حبس فرارى‏دهنده توجیهى جز تعزیرى بودن ندارد.

در جواب باید گفت: اولاً «حتى یأتوا» غایت براى مغیا (یحبس اللذین خلصوا) مى‏باشد. پس ضمیر نیز به مغیا برمى‏گردد. بنابراین غایت حبس فرارى‏دهنده، تحویل ایشان است.

ثانیا کلمه «یأتوا» به معناى آوردن است. کسى که چیزى را براى خود مى‏خواهد، عباراتى نظیر «یقدر علیه» یا «وصل الیه» یا «تسلط علیه» به کار مى‏برد، در حالى که آوردن در جایى به کار مى‏رود که آورنده، آن چیز را براى دیگرى مى‏آورد و پر واضح است که استعمال این کلمه براى کسى که چیزى را براى خود مى‏خواهد، نامناسب است.

ثالثا اگر تحویل به عهده ولى باشد، ممکن است به سبب اهمال وى یا هر دلیل دیگر، تحویل به طول انجامد. در این صورت به علت ملازمه داشتن غایت حبس با تحویل از سوى ولى دم، عملاً مدت حبس طولانى مى‏شود. توجیهى که در رفع اشکال مستشکل در صورت نامعلوم بودن و طولانى شدن مدت حبس عامل فرار ذکر شد، منصرف به موردى بود که خود عامل فرار با اهمال خویش موجبات حبس خویش را فراهم مى‏آورد؛ در حالى که در فرض مذکور ولى دم با اهمال خویش موجبات حبسِ طولانى عامل فرار را فراهم مى‏سازد.

رابعا اگر غایت حبس منوط به تحویل اولیاى دم مقتول باشد، نتیجه این مى‏شود که اولیاى دم مقتول مى‏توانند با تحویل قاتل در مدت زمان طولانى یا کوتاه، میزان حبس عامل فرار را به همان میزان تغییر دهند. این در حالى است که قاضى مجازات را با توجه به جرم تعیین کند، نه با توجه به زمان تحویل ولى دم مقتول.

خامسا تکلیف اولیاى دم به تحویل قاتل، حکمى ضررى نسبت به اولیا مى‏باشد و حدیث نفى ضرر، این‏گونه حکمى را رفع مى‏کند؛ بنابراین باید مرجع ضمیر «الذین خلصوا» باشد.

سادسا این نظریه برخلاف نظر مشهور علماست.

2. با وجود اینکه روایت به برخى فروع اشاره دارد، در مورد فروعاتى که ذیلاً مطرح مى‏شود، ساکت است.

1) اگر عامل فرار اقدام به تحویل نمود، ولى به واسطه عواملى نتوانست قاتل را تحویل دهد، آیا کماکان تکلیف به قوت خود باقى است؟ به عبارت دیگر، آیا وى در هر صورت حتى با تعذر تحویل، مکلف به تحویل است وگرنه حبس خواهد شد؟

2) آیا زمان پرداخت دیه، تنها لحظه فوت قاتل است یا اینکه مى‏توان شرایط دیگرى را براى اخذ دیه در نظر گرفت؟ در صورتى که زمان صالح دیگرى براى پرداخت دیه وجود دارد، چه احکامى بر آن مترتب مى‏باشد؟

3) اگر فرارى‏دهنده در طول حبس فوت کند، تکلیف چیست؟

درباره این فروع باید گفت: امام تنها در مقام بیان جواب سائل مى‏باشد. سؤال ناظر به مورد مشخصى است و جواب نیز ناظر به همان مورد است. در نتیجه چون مقدمات حکمت در این فرض کامل نیست، اطلاقى شکل نگرفته تا به توسط آن انحصار حکم به موارد مصرّح در روایت را ثابت کرد. همچنین باید توجه داشت که حضرت در مقام بیان قاعده کلى در این زمینه نیز نمى‏باشد، بنابراین اگر بتوان حکم این سه مورد را از سایر ادلّه به دست آورد، این روایت نافى آن نیست.

دومین دلیلى که براى ضمان عامل فرار ارائه شده، این است که عامل فرار، یدِ ولى دم نسبت به قاتل را غصب کرده است. در ریاض المسائل به نقل از صیمرى این نظریه ذکر شده و در تأیید آن آمده: «این دلیل با حدیث نفى ضرر معاضدت مى‏شود.»⁸

به رغم تمسّک برخى علما به این مبنا، ایراداتى بر آن وارد است:

1. در فرض مذکور عامل فرار تنها قاتل را رهانیده و به هیچ وجه وضع ید بر او نکرده؛ در حالى که شرط تحقق غصب این است که پس از خارج نمودن قاتل از ید ولى دم، او را تحت ید خویش درآورد. شهید اول در این‏باره مى‏فرماید: «غصب استقلال به اثبات ید بر مال غیر به نحو عدوانى است؛ در نتیجه رفع ید مالک از مال مغصوبه بدون اثبات ید غاصب، در تحقق غصب کفایت نمى‏کند.»⁹

2. طبق تصریح برخى فقها، شرط تحقق غصب مال بودن مغصوب است. این در حالى است که انسانِ حر مال نیست تا نسبت به او غصب تحقق‏یابد.دراین‏باره‏آمده است:

اما این دلیل که مى‏گوید: «در این مورد غصب ید مستولیه حاصل شده، در نتیجه باید اعاده گردد» اشکال دارد؛ زیرا معروف است که انسان حر نمى‏تواند تحت ید قرار گیرد، همچنین اوصاف و احوال حر نیز نمى‏تواند تحت ید قرار گیرد؛ پس این مورد مانند جایى است که کسى مانع از تصرف مالک در ملکش شود، در حالى که ممانع در آن ملک تصرفى نکرده است.

[10]

اما تأییدیه صاحب ریاض با حدیث نفى ضرر نیز خالى از اشکال نیست؛ زیرا اصولاً این روایت به غیر از رفع حکم ضررى قدرت تشریع حکمى به جاى آن را ندارد.¹¹

ب. نظر فقیهان

تقریبا تمام علما به مسئولیت فرارى‏دهنده حکم داده‏اند؛ چنان‏که در غایة المرام و مهذب الاحکام ادعاى اجماع شده و صاحب ریاض فرموده: در این‏باره مخالفى وجود ندارد.¹² علّامه حلّى در قواعد، ارشاد و تذکره و همچنین صاحب شرایع با عباراتى نزدیک به هم فرموده‏اند: «هر کسى قاتلى را از دست ولى دم رهایى دهد ملزم است که یا وى را تحویل دهد یا دیه او را بپردازد.»¹³

برخى دیگر از بزرگان مانند شیخ طوسى، شیخ مفید، ابن‏ادریس حلّى، شهید اول، شهید ثانى در مسالک و روضه‏البهیه، حسینى شقرائى عاملى، نجفى، صاحب ریاض، صیمرى، سید عبدالعلى سبزوارى، محقق سبزوارى، طباطبائى، خوانسارى، مقدس اردبیلى، کرکى، بحرانى، خوئى و امام خمینى به مسئولیت عامل فرار اذعان کرده‏اند.¹⁴

با وجود اشتراک نظر علما در مسئولیت عامل فرار، تقریبا در مسئولیت اولیه و ثانویه وى و فروعات آن اختلاف نظر وجود دارد که ذیلاً به بررسى آن مى‏پردازیم:

1. بر طبق این نظریه، قائلان بر طبق صحیحه حکم داده‏اند نه کمتر و نه بیشتر. در این‏باره آمده است: وجوب دیه بر رهایى‏دهنده در صورت موت قاتل ثابت است. همان‏طور که در خبر متقدم (صحیحه حریز) روشن شد، رهایى‏دهنده همچنان مکلف به تحویل است تا اینکه قاتل بمیرد و الا در صورت حیات قاتل حکم فقط احضار اوست. پس وى حبس مى‏شود تا قاتل را احضار کند.¹⁵

2. دومین نظریه دیدگاه مرحوم صیمرى است. به گفته ایشان «اگر فرارى‏دهنده قاتل را رهایى دهد و احضارش نکند، به اولیاى مقتول دیه مى‏پردازد.»¹⁶

البته ـ مضافا بر مخالفت این نظر با صحیحه ـ با توجه به اینکه مبناى این قائل عمومات غصب مى‏باشد و در گفتار قبل، این مبنا رد شد، از توضیح بیشتر این نظریه صرف‏نظر مى‏کنیم.

3. در این نظریه قائلان، پرداخت دیه را تکلیف اولیه مى‏دانند و مى‏فرمایند عامل فرار ابتدا ضامن پرداخت دیه است و تنها در صورتى این ضمان برطرف مى‏شود که عاملان فرار قاتل را تحویل دهند. در این‏باره آمده است: «هر کسى قاتلى را از ید ولى مقتول با جبر رهایى دهد، ضامن دیه مقتول است، مگر اینکه قاتل رابه‏وى‏تحویل دهد.»¹⁷

ایشان هیچ سخنى از الزام به تحویل و حبس فرارى‏دهنده در صورت اقدام نکردن به تحویل به میان نیاورده‏اند. همچنین براى پرداخت دیه هر زمانى را صالح مى‏دانند. این در حالى است که با وجود ارائه ندادن دلیل، برخلاف مفاد روایت رأى داده‏اند.

4. در این نظر معتقدان، قول به تخییر را برگزیده‏اند، به نحوى که عامل فرار در احضار یا پرداخت دیه مختار مى‏باشد. در این نظریه آمده است: «اگر فرارى داده شده قاتل باشد، عامل فرار ملزم به‏احضاراو یاپرداخت‏دیه است.»¹⁸

این نظریه نیز برخلاف مفاد روایت است؛ زیرا در روایت مذکوره هیچ جایى براى تخییر قاتل و حتى اولیاى دم وجود ندارد.

5. در این نظریه، حکم اولیه، تحویل و در صورت امتناع، حبس است. مدت حبس نیز تا فوت قاتل ادامه دارد. همچنین تکلیف به پرداخت دیه، با فوت قاتل یا تراضى ولى دم با فرارى‏دهنده بر دیه مقتول، متعین مى‏شود. این قول در منهاج‏الصالحین با این‏بیان‏آمده است:

اگر ولى مقتول بخواهد قاتل را قصاص کند، چنانچه در طول این مدت شخصى قاتل را رهایى دهد، به نحوى که اجراى قصاص براى ولى ممتنع شود، عامل فرار ملزم به ارجاع قاتل است. او حبس مى‏شود تا قاتل را حاضر کند. اگر خودِ عامل فرار دیه مقتول را بپردازد و ولى مقتول نیز به آن راضى شود، این امر ممکن است و اگر این کار را نکند، حکم همان است (حبس تا تحویل) تا قاتل فوت نماید و در نتیجه ملزم به دیه شود.

[19]

نکته قوت این سخن در آن است که با حفظ مفاد روایت، حقوق اولیاى دم را در این زمینه رعایت کرده است. چنان‏که ولى دم مى‏تواند ابتدا با توجه به عمومات سلطه ولى به دیه مقتول با قاتل تراضى نماید و هیچ مشکلى ندارد، در این موقعیت نیز ولى مى‏تواند با دریافت دیه مقتول، براى ابراء مسئولیت عامل فرار با وى مصالحه کند. از آنجا که دو طرف بر سر دیه مقتول توافق مى‏نمایند، هم عامل فرار و هم قاتل از مسئولیت مبرا مى‏شوند.

اگر در اشکال گفته شود: روایت سخنى از مصالحه به میان نیامده، بنابراین مصالحه برخلاف مفاد روایت است، در جواب گفته مى‏شود: چنان‏که در پیشتر گذشت، امام در مقام بیان سایر فروع در روایت نیست. بنابراین اطلاقى شکل نگرفته تا مانع از تمسک به سایر ادله از جمله عمومات تسلط ولى دم در مورد مذکور شود.

6. طبق این نظر، عامل فرار حبس مى‏شود تا ولى دم قدرت و دسترسى به قاتل یابد. اگر قاتل فوت کند یا قدرت دسترسى بر او نباشد، عامل فرار به ولى دیه مى‏پردازد: «لو اراد الولى القود من الجانى فخلصه شخص منه، سجن الشخص حتى یتمکن الولى من الجانى فان مات الجانى او لم یقدر علیه فالدیة على الشخص الذى خلصه.»²⁰

چند نکته در این قول وجود دارد. اولاً ابتدا عامل فرار حبس مى‏شود بدون اینکه از وى درخواست تحویل شود. ثانیا اگر مراد از تمکّن ولى بر جانى، تمکن از طریق تحویل عامل فرار باشد، این نکته مطابق روایت مى‏باشد. همچنین است اگر مراد از تمکن، حصول نتیجه (تسلط بر قاتل) فارغ از نحوه آن باشد. اما اگر مراد از تمکن این باشد که خود ولى در مقام دسترسى بر قاتل برآید و مسئولیتى متوجه عامل فرار نباشد، برخلاف مفاد روایت مى‏باشد. ثالثا قائل این دیدگاه موقع پرداخت دیه را دو چیز مى‏داند: 1. فوت قاتل؛ 2. قدرت نداشتن ولى دم بر او. در این نکته نیز اگر مفهوم عام از عبارت «او لم یقدر علیه» برداشت شود، به نحوى که مراد مطلق عدم قدرتِ ولى چه از ناحیه عاملان فرار و چه از ناحیه خویش باشد، مراد از عدم قدرت، تعذرى است که در نظریه هفتم به آن خواهیم پرداخت. در غیر این صورت، این نکته نیز با مفاد روایت مخالف خواهد بود.

7. قائلان به این دیدگاه،²¹ حکم اولیه را تحویل و در صورت امتناع حبس مى‏دانند. این حکم تا زمانى ادامه دارد که یا تحویل متعذر شود یا قاتل بمیرد؛ در این صورت عامل فرار مکلف به پرداخت دیه به اولیاى دم مقتول مى‏باشد. در کفایه آمده است: «اگر فرارى قاتل باشد، احضار او یا دفع دیه در صورت تعذر لازم است.»²²

این بزرگواران با اینکه بر طبق روایت حکم داده‏اند، تعذّر را در فتاواى خود گنجانده‏اند و چنان‏که گفته شد، براى افزودن فروع مسئله و عدم مقابله با روایت، باید براى این سخن دلیلى ارائه شود:

الف. واژه تعذّر، در جایى به کار مى‏رود که اقدام‏کننده با وجود تلاش، به علت عذرى موجه، نمى‏تواند قاتل را تحویل دهد. این عذر مى‏تواند در قالب ضعف، ناتوانى یا بیمارى فرارى‏دهنده و همچنین قدرت مضاعف قاتل یا حمایت گسترده از او و هر علت موجه دیگرى بروز نماید. اگر در این موارد فرارى‏دهنده کما کان مجبور به تحویل باشد، تکلیف به ما لا یقدر علیه خواهد بود که هم عقل و هم نقل بیانگر قبح این‏گونه تکالیف است. براى از بین نرفتن حق اولیاى دم، در این صورت دیه به عنوان بدل حیلوله به آنان پرداخت مى‏شود. ماهیت بدل حیلوله آن است که اگر تحویل عین چیزى مقدور نباشد، بدل آن در قالب مثل یا قیمت پرداخت مى‏شود. این بدل در ملک گیرنده باقى خواهد ماند تا عین به او بازگردد. در صورت استرداد عین به مالک، بدل عودت داده مى‏شود و در غیر این‏صورت بدل در ملکیت مالک باقى خواهد ماند.²³ در فرض مذکور نیز به سبب تعذر از تحویل قاتل، بدل از نفس او به ولى دم پرداخت مى‏شود؛ در صورتى که قاتل تحویل داده شود، فرارى‏دهنده دیه را پس مى‏گیرد، در غیر این صورت در ملک ولى دم باقى خواهد ماند. شهید ثانى در این‏باره مى‏فرماید: «اگر ولى بر قاتل قدرت یافت، واجب است دیه را به طلبکار (عامل فرار) بازگرداند، حتى اگر قاتل را قصاص ننماید؛ زیرا دیه چون حیلوله است واجب شده و الان دلیل اخذ آن زائل شده است.»²⁴

ب. طبق نظر نگارنده دلیل دومى نیز براى اخذ دیه در صورت تعذر وجود دارد. قبل از بیان دلیل دوم، باید به چند نکته اشاره شود:

نکته اول: در باب فرار و فوت دو دسته روایت وجود دارد:

1. عن ابى‏جعفر علیه‏السلام فى رجل قتل رجلاً عمدا ثم فرَّ فلم یقدر علیه حتى مات قال: ان کان له مال اخذ منه ....»²⁵

2. سالت اباعبداللّه علیه‏السلام عن رجل قتل رجلاً متعمدا ثم هرب القاتل فلم یقدر علیه قال: ان کان له مال اخذت الدیة من ماله والافمن الاقرب فالاقرب و ان لم یکن له قرابة اداه الامام، فانه لا یبطل دم امرى‏ء مسلم.»²⁶

طبق روایت اول، قاتل پس از ارتکاب قتل مى‏گریزد، به گونه‏اى که به وى دسترسى نیست تا اینکه به فوت قاتل مى‏انجامد. عبارت «لم یقدر علیه» ناظر به صورت فوت قاتل نیست؛ زیرا این عبارت، مغیّا براى فوت است و فرض بر مغایرت غایت و مغیّا. همچنین این عبارت در جایى صادق است که قاتل زنده باشد و قدرت دسترسى و دست‏یابى به وى نباشد، نه اینکه به سبب فوت، قدرت نباشد. با این بیان زمان پرداخت دیه در این روایت فوت قاتل مى‏باشد. در روایت دوم، پرداخت دیه منوط به قدرت نداشتن بر قاتل است. قدرت نداشتن در این روایت با قدرت نداشتن مذکور در روایت اول فرقى ندارد. با این بیان مى‏توان این‏گونه نتیجه گرفت که اگر قاتل فرار کند، در صورت فوت یا عدم قدرت بر وى دیه باید پرداخت شود.

نکته دوم: امام در این دو روایت قاتل را مسئول دانسته و بر اساس همین مسئولیت، وى باید به اولیاى دم دیه بپردازد.

نکته سوم: علت اینکه امام در صورت عدم دسترسى و قدرت در روایت دوم قاتل را مسئول مى‏دانند، در ذیل روایت بیان شده است. ایشان مى‏فرمایند: «فانه لا یبطل دم امرى‏ء مسلم.» این بخش از روایت قاعده کلى است و علما به آن تمسک جسته‏اند. همین قاعده است که قاتل را مسئول پرداخت دیه ـ حتى در صورت حیات قاتل و قدرت نداشتن به وى ـ معرفى مى‏کند. بنابراین، پرداخت دیه در صورت فوت قاتل یا عدم قدرت به لحاظ قاعده عدم ابطال دم مسلمان است.

این قاعده کلى در بحث فرارى دادن قاتل نیز جارى است؛ بدین بیان که عامل فرار (طبق مقدمه دوم) موجب ابطال خون مسلمان شده است.²⁷ با تحقق عدم قدرت بر قاتل (طبق مقدمه اول) یا فوت او و نپرداختن دیه (طبق مقدمه سوم) خون مسلمان هدر مى‏رود. یگانه فرق بین بحث فرار و فوت با فرارى دادن قاتل در مسئول است. در اولى مسئول، خود قاتل و در دومى عامل فرار مى‏باشد. با تحقق مصداق این قاعده (مسئولیت، فوت یا عدم قدرت، هدر رفتن خون مسلمان) حکم آن (دیه) نیز جارى مى‏گردد. امام علیه‏السلام در صحیحه حریز تنها به صورت فوت قاتل اشاره کرده ولى این مسئله نافى اجراى حکم در صورت قدرت نداشتن بر قاتل نیست.

البته بین واژه عدم قدرت و تعذر فرقى وجود ندارد؛ زیرا در هر صورت عدم دست‏یابى، به جهت عذر موجه است. این عذر از سوى عامل فرار بوده و مانع تحقق مطلوب است؛ از این‏رو، این دو واژه از نظر مفهوم یکسان‏اند.

این نظریه از سایر نظریات کامل‏تر است.

گفتنى است که اولیاى دوم و عاملان فرار مى‏توانند درباره تکلیف اولیه و ثانویه با یکدیگر به دیه تراضى کنند؛²⁸ چراکه مسئولیت عامل فرار ناشى از حق اولیاى دم نسبت به قاتل و ماهیتا به عنوان حق ناشى از حق است. تراضى مى‏تواند به سه صورت، عامل فرار را از مسئولیت مبرّى کند: 1. آنکه دیه براى رفع مسئولیت عامل فرار باشد؛ 2. دیه را به عنوان بدل حیلوله بپردازد؛ 3. مصالحه به پرداخت دیه مقتول.²⁹

اگر عامل فرار در طول تحویل یا در طول حبس، بدون اینکه‏تسلط‏برقاتل‏رابه‏ولى‏عودت‏دهد،بمیردتکلیف‏چیست؟

در این‏باره از فقها کلامى نقل نشده و روایت نیز در این زمینه ساکت است. بدوا به نظر مى‏رسد که در حیات عامل فرار فقط تحویل متعین بود و با فوت عامل مسئولیت متعین او مرتفع مى‏شود. در این صورت، نه از اموال وى دیه گرفته مى‏شود و نه ورثه او مکلف به وظیفه عامل‏اند؛ زیرا اولاً تحویل، مسئولیتى بود قائم به خود عامل و سرایت آن به دیگرى (ورثه) برخلاف اصول و مسلّمات است، چنان‏که قرآن مى‏فرماید: «وَلاَ تَکْسِبُ کُلُّ نَفْسٍ إِلاَّ عَلَیْهَا وَلاَ تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى.»(انعام: 164) همچنین دیه بر مال او متعین نمى‏شود؛ زیرا تنها تکلیف به تحویل فعلیت داشت و دیه پس از حصول تعذر یا فوت قاتل متعین مى‏شد (که فرض هم بر عدم تعین آن است). به بیانى دیگر پرداخت دیه ایجاب مالم یجب است.

این توجیه فى‏نفسه خوب است. در سایر ابواب فقه، من جمله کفالت، علما فوت کفیل را مسقط کفالت مى‏دانند. در جواهر آمده است: «اما موت کفیل، پس اشکالى در بطلان کفالت در این هنگام نیست.»³⁰ اما ـ طبق عقیده نگارنده ـ مهم‏ترین اشکال، در صورت عدم تعلّق دیه، ابطال خون مسلمان است و قاعده عدم ابطال خون مسلمان، اقتضا دارد که دیه از ترکه عامل فرار پرداخت شود. چنان‏که در بحث فرار و فوت قاتل، قاتل مسئول ابطال شناخته و دیه از اموال او اخذ مى‏شود.

در پایان به باور نگارنده مى‏توان درباره تکلیف اولیه و ثانویه این‏گونه نتیجه گرفت که:

عامل فرار مکلف به تحویل است. در صورت تمکین عامل فرار به تحویل، دو صورت وجود دارد: یا ولى تأکید بر تحویل دارد که خود دو صورت دارد: یا عامل موفق به تحویل مى‏شود یا موفق نمى‏شود. اگر موفق به تحویل شد، وى برى‏ءالذمه مى‏شود، اما اگر موفق نشد چه به جهت فوت قاتل و چه تعذر، در هر صورت باید دیه را بپردازد. اما اگر ولى بر تحویل تأکید ندارد، بدین معنا که هم به دیه راضى است هم به تحویل، در این صورت اختیار با عامل است؛ اگر قاتل را تحویل داد برى‏ءالذمه مى‏شود، اما اگر پرداخت دیه را در نظر داشت سه صورت دارد: اگر دیه را به عنوان بدل حیلوله داد، حکم بدل جارى مى‏شود، یعنى اگر پس از پرداخت دیه قاتل را تحویل دهد، دیه را بازمى‏گرداند و در صورت تحویل ندادن یا فوت قاتل دیه ملک ولى مى‏شود. اگر دیه (یا هر مبلغ دیگرى) را براى مصالحه به عنوان ابراء ذمه خود از تکلیف تحویل، به ولى مى‏پردازد، در این صورت ذمه عامل به تحویل مبرى مى‏شود و ولى شخصا مى‏تواند قاتل را تعقیب نماید و در صورتى که دیه به عنوان دیه مقتول پرداخت شود، هم قاتل و هم عامل برى‏ءالذمه مى‏شوند.

اما اگر عامل فرار تمکین نکند، در این صورت دو وجه وجود دارد: اگر ولى تأکید بر تحویل دارد، عامل حبس مى‏گردد تا به تحویل وادار شود. در این صورت نیز دو وجه وجود دارد: یا عامل ملزم مى‏شود که در این صورت با تحویل برى‏ءالذمه مى‏گردد و اگر به سبب عذر یا فوت قاتل نتوانست تحویل دهد، باید دیه را بپردازد. در صورت دیگر که عامل ملزم نمى‏شود، وى تا فوت قاتل در حبس باقى مى‏ماند و پس از فوت قاتل، دیه را به ولى مى‏پردازد. اگر ولى تأکید به تحویل ندارد و عامل پیشنهاد دیه به وى مى‏دهد سه صورت وجود دارد: اول آنکه دیه بدل حیلوله است؛ دوم آنکه دیه با مصالحه براى ابراء ذمه عامل مى‏باشد؛ سوم پرداخت دیه به جهت دیه‏مقتول است.

در تمام صورى که عامل موفق به تحویل نمى‏شود، اگر به جهت فوت وى باشد، دیه از اموال عامل به عنوان بدل حیلوله پرداخت مى‏شود.

پس از پرداخت دیه به ولى دم، آیا شخص فرارى‏دهنده مى‏تواند به قاتل یا اولیاى او جهت بازپس گرفتن دیه مراجعه کند؟

اگر عامل فرار دیه را به عنوان مصالحه براى ابراء ذمه خویش از مسئولیتِ تحویل به ولى داده است، بدیهى است که نمى‏تواند مراجعه نماید؛ زیرا این معامله‏اى در جهت منافع خود عامل مى‏باشد و ارتباطى با قاتل ندارد. در صورتى هم که دیه به عنوان بدل حیلوله یا دیه مقتول پرداخت شده باشد نیز نمى‏تواند مراجعه کند؛ چون با وجودِ نبودن نص یا ظهورى مبنى بر مراجعه فرارى‏دهنده به قاتل یا اولیاى وى در روایت، تکلیف اولاً و بالذات متوجه فرارى‏دهنده شده است. همچنین قاعده مى‏گوید: هر کسى دین مدیونى را بدون اذن او ادا نماید حق رجوع به مدیون را ندارد.³¹

در فرض مذکور عامل بدون اذن قاتل اقدام به پرداخت دیون قاتل کرده، بنابراین با پرداخت دیه حق رجوع ندارد. صاحب مفتاح الکرامه در این‏باره آورده است: «در بحث فرار وفوت قاتل گفته شد که اگر قاتل فرار کند، دیه واجب است از مال او (اگر دارا بود) یا اقرباى او (اگر خود مالى نداشت) اخذ شود، چنان‏که در موثقه ابى‏بصیر آمد. پس (در مسئله ما) اگر قاتل کماکان فرار نماید و فرار استمرار یابد، مال از جیب عامل فرار خارج مى‏شود.»³²

از این بیان علاوه برحکم عدم امکان رجوع عامل فرار به اولیاى قاتل، حکم مراجعه ولى دم به فرارى‏دهنده یا اولیاى قاتل ـ به صورت تضامنى ـ روشن مى‏شود.

بررسى خلأهاى قانونى

چنان‏که در طلیعه بحث گذشت، هدف از این نوشتار تبیین خلأهاى فقهى ـ قانونى مواد مربوط به جرم فرارى دادن محکومان به قصاص است. در مبحث قبل به بررسى این جرم و فروعات آن از نظر فقه پرداختیم. در این مبحث به بررسى تطبیقى یک به یک مواد قانونى با فقه و بیان نقاط ضعف آنها خواهیم پرداخت.

الف. قانون مجازات مصوب سال 1370ش

این جرم در سال 1370 در قالب ماده 267 پى‏ریزى شد. این ماده اشعار مى‏دارد:

هرگاه شخص یا اشخاصى محکوم به قصاص را رهائى دهند موظف به تحویل دادن وى مى‏باشند و هرگاه به تشخیص قاضى رسیدگى‏کننده در انجام وظیفه کوتاهى نماید و حبس وى مؤثر در الزام یا احضار باشد، تا زمان معرفى، محکوم به حبس مى‏گردد.

تبصره. چنانچه قاتل قبل از تحویل بمیرد یا به نحو دیگرى تحویل وى متعذر شود فردِ فرارى‏دهنده ضامن دیه مقتول است.

روشن است براى ارتکاب این جرم شخص مرتکب موضوعیت ندارد و هر کسى مى‏تواند مرتکب این جرم باشد، اعم از اینکه مرتکب منفردا یا مجتمعا، با سوءنیت یا بدون آن، مأمور و غیرمأمور و یا هر صورت دیگرى باشد.

شخصى که رهایى داده مى‏شود باید محکوم به قصاص باشد نه متهم به قصاص یا محکوم به جرایم دیگر.

تکلیف اولیه پس از رهایى دادن محکوم به قصاص، تحویل است؛ اگر فرارى‏دهنده او را تحویل داد، تکلیف را ادا کرده است، ولى در صورت عدم تمکین، قانونگذار مى‏گوید: هرگاه به تشخیص قاضى رسیدگى‏کننده در انجام وظیفه کوتاهى نماید و حبس وى مؤثر در الزام یا احضار باشد تا زمان معرفى، محکوم به حبس مى‏گردد.

این عبارت چند ایراد دارد:

1. عبارت «حبس وى مؤثر در الزام باشد... حبس مى‏گردد» نادرست است؛ زیرا مفهوم این عبارت آن است که اگر حبس عامل فرار مؤثر در الزام نباشد، حبس نمى‏گردد. این در حالى است که در بحث فقهى بیان شد که عامل فرار به محض امتناع از تحویل حبس مى‏گردد، خواه مؤثر واقع شود یا خیر.

2. اگر بپذیریم که ملاک تأثیر است، ضابطه تشخیص آن چیست؟ چگونه قاضى مى‏تواند قبل از اجراى حبس و گذشت‏زمان،تشخیص‏دهدحبس‏مؤثرواقع‏مى‏شودیانمى‏شود؟

3. وقتى گفته مى‏شود حبس مؤثر در الزام باشد، تأثیر در طى چه مدت حبس، مراد مى‏باشد؟ ممکن است شخصى با چند روز حبس، ملزم شود، در حالى که دیگرى با سالیان سال حبس کشیدن ملزم نشود. وقتى از الزام بحث به میان مى‏آید عرف به قضاوت پرداخته، مى‏گوید: باید طى مدت کوتاهى پس از صدور حکم، محکوم ملزم به تحویل شود. در غیر این صورت، حبس نتوانسته تأثیر خود را بر جاى بگذارد. علاوه بر اینکه قرار دادن تشخیص تأثیر به دست قاضى، بدون معرفى ضابطه و ملاک، به اعمال سلیقه‏هاى فراوانى منجر خواهد شد.

4. چگونه مى‏توان به حبس نامعلوم در دادنامه حکم داد؟ در ماده 4 قانون آیین دادرسى مدنى آمده است: «دادگاه‏ها مکلف‏اند در مورد هر دعوا به طور خاص تعیین تکلیف نمایند و نباید به صورت عام و کلى حکم صادر کنند.» روشن است که ـ با توجه به عمومیت این ماده و اختصاص نداشتن آن به قانون آیین دادرسى مدنى ـ قاضى باید در دادنامه مذکور، به صورت کلى حکم صادر کند؛ در حالى که حکم کلى به حبس، بدون در نظر گرفتن مدت آن، از مواردى است که این ماده نافى آن است. بنابراین اگر تعبیر بازداشت به کار برده مى‏شد، با ماهیت این جرم سازگارتر بود.

5. اگر انتهاى غایت حبس، زمان معرفى قاتل است، چگونه عامل فرار مى‏تواند قاتل را معرفى نماید، در حالى که وى در حبس به سر مى‏برد و امکان دسترسى به خارج از زندان را ندارد و اگر مراد از انتهاى حبس لحظه تمکین عامل فرار به تحویل و معرفى است، قرینه‏اى در ماده وجود ندارد.

6. عبارت «ضامن دیه مقتول است» در تبصره، ایراد دارد. در بحث فقهى گفته شد دیه بدل حیلوله مى‏باشد؛ بدل از نفس قاتلى که از دست رفته و عامل فرار از ید ولى دم خارج نموده است نه نفس مقتول. گرچه این دیه با واسطه به دیه مقتول مرتبط مى‏شود.

7. نگاه قانونگذار به این ماده نگاهى آمرانه است و به مانند جرایم داراى حیثیت عمومى به آن نظر افکنده است. جا داشت براى شروع به تعقیب یا اقدام به حبس یا دستور اخذ دیه، نظر ولى دم جویا مى‏شد.

8. در این ماده هیچ‏گونه توجهى به امکان گذشت، عفو و مصالحه بین ولى و عامل فرار نشده است.

9. اگر در طى دوره تحویل یا حبس، فرارى‏دهنده فوت نماید، تکلیف چیست و چه اقدامى باید اتخاذ کرد؟

10. پس از فوت قاتل یا تعذر تحویل وى و پرداخت دیه به اولیاى دم، آیا عامل فرار مى‏تواند براى استرداد دیه به اولیاى قاتل مراجعه نماید؟ این در حالى است که قانونگذار در مواد 722 و 751 قانون مدنى تکلیف ضامن و کفیل را در مراجعه یا عدم مراجعه آشکارا بیان کرده است.

11. آیا ولى دم مى‏تواند تضامنا به هریک از عامل فرار یا اموال و اولیاى قاتل براى اخذ دیه مراجعه کند؟

12. در فرض تعذر، احتمال حیات قاتل وجود دارد. اگر فرض شود تعذر حاصل و دیه از فرارى‏دهنده اخذ شود، سپس عامل تعذر مرتفع و امکان دسترسى به قاتل فراهم گردد، آیا ولى مى‏تواند به قاتل استیلا یابد و اعمال حق کند؟ در این صورت، تکلیف دیه چه مى‏شود؟ آیا باید به عامل فرار رد شود یا اینکه در ملک ولى باقى خواهد ماند؟ پس از رفع تعذر آیا تکلیف به تحویل ازسوى فرارى‏دهنده باقى است؟ اگر عامل فرار قاتل را تحویل داد، مى‏تواند دیه را بازپس بگیرد؟

چنان‏که ملاحظه مى‏شود، در عبارات این ماده برخى ایرادها وجود دارد و در برخى موارد سکوت کرده است.

ب. قانون مجازات مصوب سال 1375 ش

قانونگذار در بخش تعزیرات و مجازات‏هاى بازدارنده، مصوب سال 1375 در تغییراتى که به عمل آورده، در بارزترین مورد به تفکیک مرتکب این جرم به مأموران موظف و سایر افرادِ غیر از این مأموران پرداخته است. ولى کماکان به برخى سکوت‏هاى ماده 267 ادامه داده و در برخى موارد با اشتباهاتى فاحش، عباراتى را به کار برده که مبناى فقهى ندارد که ذیلاً به بررسى آنها مى‏پردازیم:

بند اول. ارتکاب جرم توسط مأموران موظف

قانونگذار در ماده 549 مقرر داشته است:

هرکس مأمور حفظ یا مراقبت یا ملازمت زندانى یا توقیف‏شده‏اى باشد و مساعدت در فرار نماید یا راه فرار او را تسهیل کند یا براى فرار وى تبانى و مواضعه نماید، به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد:

ب. اگر زندانى محکوم به قصاص یاتوقیف شده متهم به قتل مستوجب قصاص باشد عامل فرار موظف به تحویل دادن وى مى‏باشد و در صورت عدم تحویل زندانى مى‏شود و تا تحویل وى در زندان باقى مى‏ماند... و اگر فرارى فوت کند و یا تحویل وى ممتنع شود، چنانچه محکوم به قصاص باشد فرارى‏دهنده به پرداخت دیه به اولیاى دم مقتول محکوم خواهد شد.

چنان‏که آشکار است این ماده، مرتکب جرم را مأموران موظف (به حفظ، مراقبت یا ملازمت) برمى‏شمارد که با مساعدت در فرار یا تسهیل راه فرار یا تبانى با محکوم به قصاص، زمینه گریختن وى را فراهم مى‏آورند. از آنجا که این ماده به بررسى فرارى دادن سایر مجرمان نیز مى‏پردازد، از بررسى و طرح آنها خوددارى مى‏کنیم و تنها به برشمارى ایرادهاى این ماده در مورد جرم مورد بحث مى‏پردازیم.

1. نخستین ایراد، واژه مجازات در صدر این ماده است. قانونگذار مقرر مى‏دارد: «به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد.» شاید این واژه در مورد سایر جرایم موجود در این ماده عبارت صحیحى باشد، ولى در خصوص جرم مورد بحث اشتباه است؛ زیرا قانونگذار، عامل فرار را موظف به تحویل مى‏نماید و در صورت عدم تحویل، او را حبس مى‏کند. این حبس نه به سبب مجازات جرم واقع شده (عمل فرارى دادن)، بلکه به عنوان امتناع وى از تحویل مى‏باشد. بنابراین استعمال این کلمه براى این عمل داراى اشکال است.

2. شایسته بود با توجه به سِمَت این‏گونه مأموران و عدم احتساب احکام مربوط به فرارى دادن محکومان به قصاص به عنوان مجازات، قانونگذار مجازات مستقلى را براى این افراد در نظر مى‏گرفت.

3. قانونگذار در این ماده آورده است: «در صورت عدم تحویل زندانى مى‏شود.» واضح است که عدم تحویل در این ماده، عدم تحویل در نتیجه است؛ بدین معنا که تنها نتیجه (تحویل و عدم آن) معیار و ملاک است. خواه با عذر باشد، خواه بدون عذر. در حالى که مورد حبس در جایى است که عامل فرار از تحویل امتناع ورزد، نه در صورتى که عدم تحویل نتیجه اقدام بى‏اثر عامل مى‏باشد.

4. عبارت: «تا تحویل وى در زندان باقى مى‏ماند»، عبارت درستى نیست؛ زیرا کسى که در زندان باقى مانده، چگونه مى‏تواند تحویل دهد. بهتر بود آورده مى‏شد: «براى الزام وى به تحویل، حبس مى‏شود و تا ملزم شدن وى به تحویل در زندان باقى مى‏ماند.»

5. کلمه «ممتنع» در عبارت: «یا تحویل وى ممتنع شود»، مفهِم عدم امکان دسترسى به قاتل در هر صورتى حتى راه‏هاى غیر عادى است. این در حالى است که واژه تعذر در کلام فقها حاوى چنین معنایى نیست؛ بدین معنا که به رغم حصول عذر در تحویل، دست‏کم راه‏هاى غیرعادى براى نیل به هدف وجود دارد. واژه امتناع ناظر به نتیجه عمل است؛ یعنى علل و شرایط به نحوى دست در دست هم داده‏اند که این نتیجه حاصل نشود، در حالى که تعذر ناظر به فاعل است و باعث جلوگیرى از استمرار تعقیب مى‏شود. در نتیجه اگر عامل فرار به علت نداشتن توان مالى یا بدنى قادر به تعقیب و دستگیرى قاتل نباشد ـ هرچند دیگران قدرت به حصول نتیجه را داشته باشند، تعذر حاصل شده، در حالى که امتناع حاصل نشده است. بنابراین بودن کلمه ممتنع در این ماده خالى از اشکال نیست. این مورد از مواردى است که قانونگذار سال 1370 عبارت صحیحى را به کار برده بود.

6. حتى اگر فرض شود لفظ ممتنع صحیح است،³³ این ماده درباره پس از رفع امتناع سکوت کرده است. چه بسا ممتنع شدن تحویل به علتى است که با رفع آن علت، تحویل ممکن مى‏شود. در این صورت آیا تکلیف به تحویل وجود دارد؟ اگر قاتل تحویل داده شد یا به هر نحو دیگر ولى دم به قاتل دسترسى پیدا کرد، دیه اخذ شده چه تکلیفى دارد؟

7. کلیه ایراداتى که در شماره‏هاى 7، 8، 9، 10، 11 ذیل بحث از ماده 267 ذکر شده است، در اینجا نیز مطرح است.

بند دوم. ارتکاب جرم توسط غیرمأموران موظف

قانونگذار در ماده 551 قانون مجازات اسلامى به جرم‏انگارى این بزه نسبت به سایر افراد غیر از مأموران مذکور در ماده 549 پرداخته است. در این ماده آمده است:

اگر عامل فرار از مأموران مذکور در ماده (549) نباشد و عامدا موجبات فرار اشخاصى که قانونا زندانى یا دستگیر شده‏اند را فراهم آورد به طریق ذیل مجازات خواهد شد:

ب. اگر زندانى محکوم به قصاص باشد عامل فرار موظف به تحویل دادن وى مى‏باشد و در صورت عدم تحویل زندانى مى‏شود و تا تحویل وى در زندان باقى مى‏ماند. چنانچه فرارى فوت کند و یا تحویل وى ممتنع شود فرارى‏دهنده به پرداخت دیه به اولیاى دم مقتول محکوم خواهد شد.

در این ماده نیز برخى ایرادهاى مذکور در ذیل بحث از ماده 549 از جمله ایرادهاى شماره 1 تا 6 و همچنین ایرادهاى شماره‏هاى 7، 8، 9، 10، 11 ذیل بحث از ماده 267 قانون مجازات اسلامى در این ماده جارى است.

نتیجه‏گیرى

در این نوشتار ابتدا پس از بررسى فقهى جرم فرارى دادن محکومان به قصاص از نظر مبانى و فروع مسئله، اقوال و نظریات علما را به تفکیک تحلیل کردیم.

1. تبیین تکلیف اولیه و ثانویه عامل فرار، همچنین نگاهى ویژه به حقوق اولیاى دم و عامل فرار؛

2. پاسخ از شبهه مغایرت طولانى شدن حبس عامل فرار با اصل قانونى بودن مجازات‏ها؛

3. تبیین احکام پس از فوت قاتل یا حدوث تعذر و مواردى از این قبیل.

کاستى‏هاى مواد مذکور به این ترتیب است:

1. کم توجهى به حقوق متهم قبل و بعد از تحویل قاتل؛

2. کم‏توجهى به حقوق اولیاى دم قبل از تحویل قاتل؛

3. استفاده از واژه‏ها و عباراتى که سبب مغایرت مفاد ماده‏ها با فقه مى‏شوند و مواردى از این قبیل.

راه‏کارهاى زیر براى رفع اشکال‏هاى پیش‏گفته پیشنهاد مى‏شود:

1. اطلاق نکردن مجازات به وظایف فرارى‏دهنده و وضع مجازات جداگانه در صورت صلاحدید قانونى؛

2. تغییر عبارت «در صورت عدم تحویل زندانى مى‏شود» به «در صورت امتناع وى از تحویل، زندانى مى‏شود».

3. اندراج حکم پرداخت دیه از اموال فرارى‏دهنده، پس از فوت وى قبل از تحویل؛

4. حذف واژه «ممتنع» از مواد 549 و 551 و استعمال لفظ تعذر به جاى آن؛

5. حذف عبارت «تا تحویل وى در زندان باقى مى‏ماند» و به کار بردن عبارت «تا ملزم شدن وى به تحویل در زندان باقى مى‏ماند».

6. گنجاندن سایر حقوق ولى دم از جمله امکان عفو یا مصالحه با فرارى‏دهنده؛

7. تصریح به تکلیف ولى دم و فرارى‏دهنده پس از پایان تعذر و همچنین تصریح به عدم امکان مراجعه طرفین به قاتل یا اولیاى وى براى اخذ دیه.

1- کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‏شناسى، مرکز تخصصى حقوق و قضاى اسلامى. دریافت: 12/4/89 ـ پذیرش: 25/6/89. vpi_mr7@yahoo.com

---

 

1ـ محمّدبن یعقوب کلینى، وسائل‏الشیعه، ب 16، ح 1.

2ـ این روایت با همین محتوا در من لایحضره الفقیه نقل شده است؛ با این تفاوت که بعد از کلمه «اولیاء» واژه «ابدا» ذکر شده و کلمه «جمیعا» پس از کلمه «یؤدونها» نیامده است. روایت منقول در من لایحضره الفقیه سندا مرسل است محمّدبن على بابویه قمى (شیخ صدوق، من لایحضره الفقیه، ج 4، ص 109).

3ـ همان.

4ـ روح‏اللّه موسوى خمینى، تحریرالوسیله، ج 2، ص 375، مسئله 5.

5ـ همان، مسئله 8.

6ـ همان، ص 31.

7ـ محمّدبن مکى عاملى شهید اول، القواعد و الفوائد، ج 2، ص 193.

8ـ سیدعلى ابى‏معاذ طباطبائى، ریاض‏المسائل، ج 9، ص 297.

9ـ شهید اول، الدروس الشرعیة فى فقه الامامیه، ج 3، ص 105؛ جعفربن حسن حلّى، شرایع‏الاسلام، ج 3، ص 184؛ همو، المختصر النافع فى فقه الامامیه، ج 2، ص 255؛ زین‏الدین على‏بن احمد عاملى شهید ثانى، الروضة البهیة، ج 3، ص 129.

10ـ سیداحمد خوانسارى، جامع‏المدارک، ج 3، ص 391؛ مفلح‏بن حسن راشد صیمرى، غایه‏المرام، ج 4، ص 83؛ جعفربن حسن حلّى، شرایع‏الاسلام، ج 3، ص 185؛ شهید اول، الدروس الشرعیة، ج 3، ص 106؛ شهید ثانى، مسالک‏الافهام، ج 12، ص 146.

11ـ سیداحمد خوانسارى، همان، ج 3، ص 391.

12ـ مفلح‏بن حسن راشد صیمرى، همان، ج 2، ص 216؛ سیدعبدالاعلى سبزوارى، مهذب‏الاحکام، ج 20، ص 353؛ سیدعلى معاذ طباطبائى، همان، ج 9، ص 297.

13ـ حسن‏بن یوسف حلّى، قواعدالاحکام، ج 2، ص 169؛ همو، ارشادالاذهان، ج 1، ص 402؛ همو، تذکرة الفقها، ج 14، ص 414؛ جعفربن حسن حلّى، شرایع‏الاسلام، ج 2، ص 97.

14ـ جعربن محمّد طوسى، النهایة، ص 317؛ محمّدبن محمد مفید، المقنعه، ص 815؛ ابن ادریس محمّدبن منصور حلّى، السرائر، ج 2، ص 78؛ شهید اول، اللمعه‏الدمشقیه، ص 139؛ شهید ثانى، مسالک‏الافهام، ج 4، ص 245؛ جوادبن محمّد حسینى شقرائى عاملى، مفتاح الکرامه، ج 5، ص 440؛ محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج 26، ص 142؛ سیدعلى‏بن محمد معاذ طباطبائى، همان، ج 9، ص 298؛ مفلح‏بن حسن راشد صیمرى، همان، ج 2، ص 216؛ عبدالاعلى سبزوارى، همان، ج 20، ص 353؛ محمّدباقربن محمد مؤمن سبزوارى، کفایه‏الاحکام، ج 2، ص 601؛ سید محمّدسعید طباطبائى، منهاج‏الصالحین، ج 3، ص 282، سیداحمد خوانسارى، همان، ج 3، ص 391؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلى، مجمع‏الفائده، ج 9، ص 325؛ على‏بن حسین کرکى محقق ثانى جامع‏المقاصد، ج 5، ص 394؛ یوسف‏بن احمد بحرانى، حدائق‏الناظرة، ج 21، ص 72؛ سیدابوالقاسم خوئى، مبانى تکملة المنهاج، ج 42، ص 155؛ روح‏اللّه موسوى خمینى، همان، ج 2، ص 32.

15ـ یوسف‏بن احمد بحرانى، همان، ج 21، ص 73؛ جوادبن محمد حسینى شقرائى عاملى، همان، ج 5، ص 440؛ سیداحمد خوانسارى، همان، ج 3، ص 391؛ حسن‏بن آقابزرگ موسوى، الفوائدالفقهیه، ج 6، ص 163؛ سیدابوالقاسم خوئى، همان، ج 42، ص 155.

16ـ مفلح‏بن حسن راشد صیمرى، همان، ج 2، ص 216.

17ـ محمّدبن حسن طوسى، النهایة، ص 317؛ محمدّبن محمد مفید، همان، ص 815؛ ابن‏ادریس محمدبن منصور حلّى، همان، ج 2، ص 78.

18ـ جعفربن حسن حلّى، شرایع‏الاسلام، ج 2، ص 97؛ حسن‏بن یوسف مطهّر حلّى، قواعدالاحکام، ج 2، 169؛ همو، ارشادالاذهان، ج 1، ص 403؛ همو، تذکره‏الفقها، ج 14، ص 414؛ شهید اول، اللمعه‏الدمشقیه، ص 139.

19ـ سید محمّدسعید طباطبائى، همان، ج 3، ص 232.

20ـ ر.ک: عبدالاعلى سبزوارى، همان، ج 20، ص 312.

21ـ محمدحسن نجفى، همان، ج 26، ص 142؛ محقق ثانى، همان، ج 5، ص 394؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلى، همان، ج 9، ص 325؛ شهید ثانى، مسالک‏الافهام، ج 4، ص 245؛ روح‏اللّه موسوى خمینى، همان، ج 2، ص 32.

22ـ محمّدباقربن محمّد مؤمن سبزوارى، همان، ج 2، ص 601.

23ـ ر.ک: مرتضى انصارى، المکاسب، ج 3، ص 260ـ261.

24ـ شهید ثانى، مسالک‏الافهام، ج 4، ص 246.

25ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل‏الشیعه، ب 4، ح 3.

26ـ همان، ح 1.

27ـ کما اینکه روایت صحیحه حریز وى را مسئول مى‏داند.

28ـ ر.ک: محمّدبن حسن حرّ عاملى، همان، ج 42، ص 160ـ163.

29ـ ر.ک: مفلح‏بن حسن راشد صیمرى، همان، ج 2، ص 216؛ سید محمّدسعید طباطبائى، همان، ج 3، ص 232.

30ـ محمّدحسن نجفى، همان، ج 26، ص 147.

31ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط، ج 2، ص 211؛ حسن‏بن یوسف مطهّر حلّى، تحریرالاحکام، ج 1، ص 224.

32ـ جوادبن محمّد حسینى شقرائى عاملى، همان، ج 5، ص 441؛ شهید ثانى، مسالک‏الافهام، ج 4، ص 245؛ یوسف‏بن احمد بحرانى، همان، ج 21، ص 73؛ محمدحسن نجفى، همان، ج 26، ص 143.

33ـ در حالى که فرض بر نادرست بودن آن است و باید واژه تعذر به کار رود. با وجود استعمال این واژه احکام پس از رفع تعذر را نیز باید در قانون ذکر کند. این احکام در مورد 13، ذیل بحث از ماده 267 ذکر شده است.

 

منابع

ـ انصارى، مرتضى، المکاسب، چ هفتم، قم، مجمع‏الفکرالاسلامى، 1424ق.

ـ بحرانى، یوسف‏بن احمد، حدائق‏الناظره، قم، اسلامى، 1405ق.

ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل‏الشیعه، قم، ذوى‏القربى، 1387.

ـ حلّى، ابن ادریس محمّدبن منصور، السرائر، چ دوم، قم، اسلامى، 1410.

ـ حلّى، جعفربن حسن، المختصر المنافع، چ ششم، قم، مطبوعات دینى، 1418ق.

ـ ـــــ ، شرایع‏الاسلام، چ دوم، قم، اسماعیلیان، 1408ق.

ـ حلّى، حسن‏بن یوسف، تحریرالاحکام، بیروت، بى‏نا، بى‏تا.

ـ ـــــ ، ارشادالاذهان، قم، انتشارات اسلامى، 1410ق.

ـ ـــــ ، تذکره‏الفقها، قم، مؤسسه آل‏البیت، بى‏تا.

ـ ـــــ ، قواعدالاحکام، قم، انتشارات اسلامى، 1413ق.

ـ خمینى روح‏اللّه، تحریرالوسیله، قم، مؤسسه‏النشر الاسلامى، بى‏تا.

ـ خوئى، سیدابوالقاسم، مبانى تکمله‏المنهاج، چ سوم، قم، مؤسسه

ـ خوانسارى، سیداحمد، جامع‏المدارک، چ دوم، قم، اسماعیلیان، 1405ق.

ـ راشد صیمرى، مفلح‏بن حسن راشد، غایه‏المرام، بیروت، دارالهادى، 1420ق.

ـ سبزوارى، عبدالاعلى، مهذب‏الاحکام، چ چهارم، قم، دفتر آیت‏اللّه سبزوارى، 1413ق.

ـ سبزوارى، محمّدباقربن محمّدمؤمن، کفایه‏الاحکام، بى‏جا، بى‏نا، بى‏تا.

ـ شقرائى عاملى، جوادبن محمّد حسینى، مفتاح‏الکرامة، بى‏جا، بى‏نا، بى‏تا.

ـ طباطبائى، سید محمّدسعید، منهاج‏الصالحین، بیروت، دارالصفوة، 1415ق.

ـ طباطبائى، على‏بن محمّد، ریاض‏المسائل، قم، مؤسسة آل‏البیت، 1418ق.

ـ طوسى، جعفربن محمّد، المبسوط، چ سوم، تهران، المکتبة المرتضویه، 1387.

ـ ـــــ ، النهایة، چ دوم، بیروت، دارالکتب العربى، 1400ق.

ـ عاملى، زین‏الدین على‏بن احمد شهید ثانى، الروضة البهیة، چ هفتم، قم، دارالتفسیر، 1427ق.

ـ ـــــ ، مسالک‏الافهام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیه، 1413ق.

ـ عاملى، محمّدبن مکى (شهید اول)، الدروس‏الشرعیه، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى، 1417ق.

ـ ـــــ ، القواعد و الفوائد، قم، کتابفروشى مفید، بى‏تا.

ـ ـــــ ، اللمة الدمشقیه، بیروت، دارالتراث، 1410ق.

ـ قمى، محمّدبن على‏بن بابویه (شیخ صدوق)، من لایحضره الفقیه، چ سوم، قم، جامعه مدرسین، 1413ق.

ـ کرکى، على‏بن حسین (محقق ثانى)، جامع‏المقاصد، چ دوم، قم، مؤسسة آل‏البیت، بى‏تا.

ـ مقدس اردبیلى، احمدبن محمّد، مجمع الفائدة و البرهان، قم، انتشارات اسلامى، 1403ق.

ـ موسوى، حسن‏بن آقابزرگ، القوائد الفقهیه، قم، الهادى، 1419ق.

ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالکلام، بیروت، داراحیاء التراث العربى، 1410ق.