جواز و شرايط وثيقه گذارى اسناد بازرگانى در فقه و حقوق تجارت

 

 

 

جواز و شرايط وثيقه گذارى اسناد بازرگانى
در فقه و حقوق تجارت

بهروز جندقى

مقدمه

با توسعه روزافزون تجارت بين المللى، گردش اسناد تجارى و به وثيقه گذاردن آن ها در صحنه بين المللى گسترش چشمگيرى يافت. اين گسترش كمّى و كيفى از محدوده مرزهاى يك كشور گذشت و ناگزير مشكلاتى را هم از جهت شكل و ماهيت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانين، به وجود آورد. اين مشكلات سبب شد تا حقوقدانان كشورهاى مختلف در جستوجوى راه حل هايى برآيند.

ايجاد وحدت حقوقى در نظام هاى حقوقى داخلى كشورها كه تلاشى است در جهت حل و فصل مسائل حقوقى و موارد تعارض قوانين، در قلمرو اسناد تجارى با مشكلات كم ترى مواجه بوده است. گرايش عمومى در بيش تر موارد از طرف كشورهاى اروپايى آغاز شده است. اولين تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگليسى ها به عمل آمد و اولين پيشنهاد و طرح يك مقررات متحدالشكل حاكم بر اسناد تجارى را نمايندگان دولت انگليس به نمايندگان دولت هاى حاضر در نمايشگاه جهانى لندن ارائه نمودند. هرچند اين پيشنهاد و طرح عقيم ماند، اما به دنبال آن اقدامات ديگرى صورت گرفت.

در سال 1900 به پيشنهاد دولت آلمان كنفرانسى در لاهه تشكيل گرديد. در اين كنفرانس طرح موقت قانون متحدالشكل به تصويب رسيد. در سال 1912 توسط دولت هاى مقتدر وقت، كنوانسيونى در لاهه به امضا رسيد كه هدف آن وارد كردن مقررات متحدالشكل در نظام داخلى آن ها بود. اين كنوانسيون الهام بخش پيمان ژنو گرديد و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پيمان مربوط به قانون متحدالشكل در خصوص برات و سفته تنظيم گرديد. به موجب اين پيمان، دول امضاكننده متعهد شدند كه مقررات متحدالشكل را در قلمرو حقوق داخلى خود وارد نمايند.

اغلب دولت هاى اروپايى عضو اين پيمان شده اند، وحدت حقوقى را در اين زمينه به وجود آورده اند و مقررات پيمان عملاً وارد حقوق داخلى بسيارى از كشورهاى غيراروپايى نيز گرديده است.

البته با وجود اهميت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشكل ژنو، اين پيمان محدوديت هايى را نيز در بردارد. از يك سو، كشورهاى با نظام «كامنلا» از امضاى آن امتناع ورزيده اند; زيرا ظاهراً اختلافات آشكار و غيرقابل اجتنابى ميان نظام حقوقى پيمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجارى در حقوق انگليس وجود داشته و دارد و از سوى ديگر، كشورهاى امريكاى لاتين به دليل ارتباطشان با حقوق امريكايى و برخوردارى از يك مقررات متحدالشكل ديگرى با عنوان «پيمان هاوانا»، نيازى به ملحق شدن به پيمان ژنو نديده اند و بالاخره، كشورهايى نظير ايران، اصولاً نسبت به پيمان مذكور بى تفاوت مانده اند.

موضوع به وثيقه گذاردن اسناد تجارى، با توجه به توسعه آن در قلمرو عمليات اعتبارى بانك ها و كاربرد ويژه آن، به مباحثات مهمى دامن زد و موجب ارائه نظريات بسيارى گرديد. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدى بالا گرفت كه هيأت نمايندگى لهستان در كنفرانس، با اين استدلال كه ظهرنويسى به عنوان وثيقه، موارد عملى چندانى ندارد، پيشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات كنفرانس نمود و پيشنهاد كرد تا هر كشور، موضوع به وثيقه گذارى اسناد تجارى را به هر شكل كه مصلحت مى داند در حقوق داخلى خود تنظيم كند.

اين پيشنهاد با موافقت اكثريت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشكل ژنو به موضوع اختصاص يافت و متعاقباً در قلمرو حقوق كشورهاى عضو پيمان ژنو وارد گرديد. ماده 19 قانون متحدالشكل ژنو در مورد ظهرنويسى به عنوان وثيقه مقرر مى دارد: «در صورتى كه ظهرنويسى حاوى عبارت "ارزش براى تضمين" يا "ارزش به عنوان وثيقه" يا هر عبارت ديگرى باشد كه متضمن به وثيقه نهادن باشد، دارنده برات مى تواند كليه حقوقى را كه از ظهرنويسى ناشى مى شود به مرحله اجرا درآورد، ولى ظهرنويسى كه از طرف او به عمل مى آيد فقط به عنوان ظهرنويسى براى وكالت اعتبار دارد.

متعهدين نمى توانند در مقابل دارنده برات به ايراداتى كه متكى بر روابط شخصى آن ها با ظهرنويس است استناد نمايند، مگر آن كه دارنده برات در موقع دريافت برات عملاً به ضرر بدهكاران اقدام كرده باشد.»1

امروزه در كشورهايى كه پذيراى مقررات متحدالشكل ژنو شده اند، وثيقه گذارى اسناد تجارى به صورت يك اصل پذيرفته شده است و در ساير كشورها نيز كه مقررات قانون مذكور را در برخى از موارد نپذيرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثيقه گذارى دارند.2

سير تاريخى وثيقه گذارى اسناد تجارى از طريق ظهرنويسى

اسناد تجارى به معناى عام، اسنادى هستند كه معرف طلب يا مالى مى باشند و به نحوى از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار مى گيرند و كاربردى همچون اسكناس، برات، سفته، چك، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهاى عمومى، سهام شركت هاى تجارى، بارنامه هاى حمل و نقل، اعتبارنامه هاى بانكى و مانند آن ها دارند.

اسناد تجارى به معناى خاص، در بيش تر نظام هاى حقوقى، مفهوم، تعريف، اوصاف و ويژگى هاى خود را دارند. از اين رو، حسب نظام هاى مختلف حقوقى، افراد و مصاديق معينى را در برمى گيرند.

اسناد تجارى در مفهوم خاص، با توجه به مقتضيات خاص تجار در طول ساليان متمادى، دچار تحول گشته اند; مخاطرات احتمالى نقل و انتقال پول هاى فلزى و كاغذى، نياز به نگهدارى در فضايى كوچك و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل ديگر، سبب ايجاد تحولات اساسى در اين گونه اسناد گرديد.

قابليت نقل و انتقال ساده اسناد مذكور تا حدى نيازهاى بالا را برآورده مى سازد و گردش سريع آن ها را در روند مبادلات بازرگانى تسهيل مى كند. بازرگانان اصولاً از اسنادى كه نقل و انتقال آن ها تابع تشريفات كند و سنگين باشد در پرداخت ها و دريافت هاى خود استفاده نمى كنند. به همين دليل، بازرگانان معمولاً از سندى كه متضمن ارزش است، ولى فاقد قابليت نقل و انتقال سريع و ساده مى باشد، به عنوان وسيله پرداخت استفاده نمى كنند; اسنادى همچون سهام با نام شركت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاى بانكى كه به نفع اشخاص معينى صادر شده و بانك ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

ظهرنويسى به منظور تأمين همين هدف به وجود آمده است. ظهرنويسى يك نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجارى به معناى خاص در شكل رايج و معمول آن، امكان مى دهد كه به صرف امضا در ظهر يا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون اين كه نياز به تشريفات خاص ديگرى باشد به ديگرى انتقال يابد.

سابقه ظهرنويسى در ايتاليا به قرن شانزدهم ميلادى مى رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسميت شناخته شد و چون پاسخ گوى نيازهاى امور تجارى بود، در سطح گسترده اى رواج يافت و به عنوان يك نهاد و ابزار قانونى به كار گرفته شد و تجار را از تشريفات انتقال طلب، بى نياز ساخت. با تحولات تدريجى و سير تكامل اسناد تجارى، ظهرنويسى نيز تحولاتى يافت و انواع مختلفى همچون ظهرنويسى به عنوان وكالت و ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در برگرفت.

هدف از ظهرنويسى به عنوان وثيقه اين است كه دارنده اسناد تجارى با اخذ مبلغى از مؤسسات اعتبارى ـ مثل بانك ها ـ به عنوان وام يا اعتبار يا عناوين ديگر، تسهيلات لازم معاملات تجارى خود را فراهم آورد.

ملاك اعتبار تاجر در زمان هاى گذشته، اموال مادى وى، اعم از منقول و غيرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجارى به عنوان اموال اعتبارى، سرمايه نوينى در جامعه تجلّى كرد و وسيله پرداخت معيار سنجش و ذخيره كننده ارزش اشيا به حساب آمد.

در شيوه ظهرنويسى به عنوان وثيقه، مالكيت اسناد تغييرى نمى كند. بنابراين، دارنده چنين سندى، على القاعده كليه حقوق ناشى از ظهرنويسى به استثناى حق ظهرنويسى براى انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنويسى كند، ظهرنويسى وى حكم ظهرنويسى به عنوان وكالت را خواهد داشت.

البته، وثيقه گذارى اسناد تجارى در كشورهايى كه اين نهاد در آن ها شكل گرفته است، مشكلاتى را به وجود آورده است كه بيش تر اين مشكلات، ناشى از نفس وثيقه گذارى وجوازياعدم جواز آن نبوده است; بلكه مربوط به شرايط و لوازم آن بوده است.

براى مثال، در حقوق تجارت فرانسه ـ كه قانون تجارت مصوب سال 1807 ميلادى آن، الگوى نويسندگان قانون تجارت مصوب ارديبهشت ماه سال 1311 شمسى در ايران گرديد ـ اين سؤال مطرح بوده است كه آيا وثيقه گذارى اسناد تجارى مانند انتقال آن به صرف امضا و با قيد عباراتى دالّ بر وثيقه گذارى كفايت مى كند و يا اين كه همچون رهن در حقوق مدنى آن كشور، تابع تشريفات مربوط به آن است؟ چرا كه مواد 2074 و 2075 قانون مدنى فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبكار مرتهن را موقوف به تنظيم سند رسمى و يا عادى و ثبت و اعلان آن به مديون مى داند. در رويه قضايى فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنى و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سكوت اختيار كرده بودند.

با توجه به اين مشكلات بود كه قانون مصوب در تاريخ 23 مه 1863 فرانسه، به اين گونه اختلاف نظرها پايان داد و ماده 91 قانون جديد اعلام نمود كه: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن مى تواند با ظهرنويسى درست دالّ بر اين كه اسناد به وثيقه گذاشته شده اند، تحقق پذيرد.»

به عقيده حقوقدانان تجارت و مدنى فرانسه، اسناد تجارى در دست تاجر، اموالى داراى اعتبار است، پس بايد اين امكان به او داده شود كه بتواند به سهولت و در كوتاه مدت آن ها را به وثيقه گذارد و بدون نياز به انجام تشريفات سخت و سنگين قانون تجارى و مدنى، وجوه و اعتبارات لازم را كسب كند و يا آن ها را براى گشايش اعتبارات اسنادى و يا تضمين حسن انجام تعهدات تجارى خود به كار گيرد.3

شرايط ظهرنويسى در قانون تجارت ايران

قانون تجارت كشور ما، مانند همه كشورهاى ديگر، قابليت نقل و انتقال سند تجارى را به طور كلى، از طريق ظهرنويسى پذيرفته و شرايط ساده آن را بيان داشته است.
ماده 245 قانون تجارت مى گويد: «انتقال برات به وسيله ظهرنويسى به عمل مى آيد.»

از جنبه شكلى، ظهرنويسى تابع شرايط خاصى نيست و دارنده برات فقط مى تواند به صرف امضاى آن، حقوق خود را به ديگرى منتقل نمايد. البته ظهرنويسى ممكن است شامل نام منتقل اليه و تاريخ و ساير مندرجات اختيارى هم باشد. از اين رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر مى دارد: «ظهرنويسى بايد به امضاى ظهرنويس برسد، ممكن است در ظهرنويسى تاريخ و اسم كسى كه برات به او انتقال داده مى شود قيد گردد.»

قانون تجارت ايران از انواع مختلف ظهرنويسى، فقط به دو نوع آن، يعنى ظهرنويسى براى انتقال و ظهرنويسى به عنوان وكالت، تصريح دارد. ماده 247 قانون تجارت در اين رابطه مى گويد: «ظهرنويسى حاكى از انتقال برات است، مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيد نموده باشد كه در اين صورت، انتقال برات واقع نشده، ولى دارنده برات حق وصول ولدى الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوى براى وصول خواهد داشت جز در مواردى كه خلاف اين در برات تصريح شده باشد.»

همان گونه كه ملاحظه مى شود، در قانون تجارت كشور ما از وثيقه گذارى اسناد تجارى در قسمت مربوط به ظهرنويسى سخنى به ميان نيامده است.4

مشكل ظهرنويسى به عنوان وثيقه در اسناد تجارى

آنچه صحت ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در اسناد تجارى، در حقوق ما با مشكل روبه رو ساخته است، مقايسه آن با شرايط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات و ويژگى هاى آن در خصوص مورد رهن مى باشد; چرا كه وثيقه گذارى اسناد تجارى در نظام حقوقى ايران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحليل قرار مى گيرد و يكى از شرايط اساسى صحت عقد رهن نيز آن است كه مورد رهن بايد عين باشد; يعنى رهن دَين و منفعت باطل است و از ديدگاه حقوق مدنى ما به قبض دادن اسناد تجارى به اعتبار آن كه اين اسناد از زمره حقوق دَينى به شمار مى آيند نه حقوق عينى، غيرممكن است.5

نقش قبض در عقد رهن

تعريف لغوى رهن

رهن، مصدر يا اسم شىء مرهون است و در لغت به معناى ثبات و دوام و گاه به معناى حبس نيز به كار مى رود.

رهن، چيزى است كه در گرو وام و دَيْن قرار مى گيرد. «الرهان» هم به همين معناست، ولى رهان چيزى است كه براى شرط بندى در ميان مى گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند; مثل «رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهين و مرهون، يعنى گرويى، است.

در جمع رهن، واژه هاى رهان، رهن و رهون نيز به كار مى رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)

تعريف اصطلاحى رهن (تعريف حقوقدانان)

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدى كه به موجب آن، مالى وثيقه دَين قرار مى گيرد.6 در ماده 771 قانون مدنى در تعريف آن آمده است: «رهن، عقدى است كه به موجب آن، مديون، مالى را براى وثيقه، به داين مى دهد. رهن دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن مى گويند.»

فقهاى اماميه، رهن را به «وثيقة الدين»، يا «وثيقة لدين المرتهن» تعريف كرده اند.7

در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غيرمقبوض به وثيقه اى اطلاق مى شود كه دو ويژگى داشته باشد:

نخست آن كه موضوع آن منقول باشد.

دوم آن كه از تصرف بدهكار خارج نشود و در موعد پرداخت دين، طلبكار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.

اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنى فرانسه، قراردادى است كه به موجب آن، مديون، مالى را به عنوان وثيقه به طلبكار مى دهد. اين عقد، هم در مال هاى منقول و هم در مال هاى غيرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احكام آن،دررابطه با هر يك، متفاوت است.

عقد رهن، از احكام امضايى

براى توضيح و تبيين بحث، لازم است ابتدا مقدمه اى را در اين زمينه مطرح نماييم:

احكامى كه در فقه اسلامى مورد بحث مى شود، از نظر اين كه شارع مقدس، آن احكام را وضع كرده يا آن كه آن احكام، پيش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأييد كرده است، بر دو دوسته تقسيم مى شوند: احكام تأسيسى و احكام امضايى. در ذيل به تعريف هر يك از آن ها مى پردازيم:

الف. احكام تأسيسى: به امورى كه پيش از اسلام وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تأسيس شده اند، احكام تأسيسى مى گويند.

در ميان فقها، مشهور آن است كه احكام مربوط به عبادات، تأسيسى هستند; زيرا بر اين باورند كه هرچند احكامى چون نماز و روزه در اديان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با اين شرايط و چگونگى، ويژه دين اسلام است، بنابراين، دين مقدس اسلام، احكام بالا را تأسيس كرده است و به عبارت روشن تر، اين عناوين، داراى حقيقت و معناى خاصى هستند.

ب. احكام امضايى: امورى است كه بين مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.

عقود و معاملات از اين دسته اند كه شارع آن ها را تأييد كرده است. از جمله اين معاملات، بيع، اجاره و رهن است كه شارع با عباراتى از قبيل «احلّ الله البيع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا كرده است. اين امور، پيش از اسلام نيز در جامعه متداول بوده; چرا كه در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نياز دارد برآورده مى شود.

بنابراين، شارع مقدس، حقيقت خاصى را براى عقود و معاملات بيان نكرده است، بلكه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا كرده است. اگر مواردى مانند معامله «ربوى» و «غررى» را نيز در كل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بيان كرده است.

به همين دليل، در موارد سكوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهى، كفايت مى كند. از اين رو، اين عقود در شرع و عرف جايز است; زيرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمى كند و آنچه را كه مورد رضايت و مراد و مقصودش نيست به روشنى اعلام مى دارد.

برخى از محققان، رهن را چنين تعريف كرده اند: «وثيقه اى است از براى دين مرتهن.»8 بنابراين، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه كه نزد مرتهن داين در برابر مال وى، به عنوان وثيقه قرار داده مى شود.

نتيجه آن كه عقد رهن از جمله عقودى است كه شارع مقدس آن را امضا فرموده است.9

مشخصات عقدرهن درفقهوحقوق

الف. تبعى بودن: بدين معنى كه پيش از آن بايد دَينى وجود داشته باشد تا براى تضمين آن، مالى به وثيقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى). در حقوق ما، وثيقه دادن براى دَين آينده امكان ندارد و وجوب سبب دَين شرط درستى رهن است.

البته تذكر اين نكته ضرورى مى نمايد كه منظور از وثيقه در عقد رهن، وثيقه عينى است نه وثيقه شخصى; زيرا در وثيقه شخصى، ذمّه بيگانه اى بر ذمّه بدهكار اصلى، ضميمه مى شود و بدين وسيله آن را تضمين مى كند. طلبكار مى تواند در كنار بدهكار اصلى يا هنگامى كه از وصول طلب نااميد مى شود، به ضامن رجوع كند و هر دو دارايى را پشتوانه طلب خود، داشته باشد; مانند ضمانت با شرط تضامن و كفالت كه به طور ناقص، وسيله اسيتفاى طلب را فراهم مى آورد.10

در وثيقه عينى، طلبكار بر مال معينى از اموال بدهكار، حق عينى مى يابد; بدين معنا كه به هنگام وصول طلب، بر ساير طلبكاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده مى كند. مضافاً اين كه چون مديون، حق ندارد در وثيقه تصرفى كند كه به زيان طلبكار باشد، محل وصول طلب هميشه محفوظ مى ماند و طلبكار مى تواند آن را در دست هركس بيابد، توقيف كند.

در اين جا اين سؤال مطرح مى شود كه علت عدم امكان وثيقه دادن براى دَين آينده چيست؟ راهن مى تواند به جهت دينى كه در آينده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثيقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثيقه اى را نزد مرتهن گرو مى گذارد، به گونه اى كه اگر در زمان قرار داده شده، دين خود را پرداخت نكرد، مرتهن حق برداشت از وثيقه را داشته باشد.

البته درست است كه دين در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دين، تنها عقد نيست، بلكه مجموعه اى از عقد و كوتاهى راهن است. راهن ملتزم است كه دين خود را بپردازد; يعنى ملتزم به اداى دين در آينده است و اين التزام، ايجاب مى كند كه وثيقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراين، گروگذارى وثيقه در برابر دينى كه موجود نشده، عملى عقلايى است و اين خود، دليلى است بر صحت ادعاى ما.

ب. عينى بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنى: «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نيست.»

از لحن و تركيب اين ماده، برمى آيد كه عقد رهن پيش از تسليم وثيقه به طلبكار واقع نمى شود.

تعريف قبض و لزوم آن در عقد رهن

الف. تعريف لغوى: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبض يقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام كف دست آمده است و همچنين به معناى تمليك، تملك و تصرف و جمع شدن به كار رفته است.

ب. تعريف اصطلاحى: اين واژه در فقه و حقوق به يك معنى به كار مى رود و به طور كلى، اصطلاح قبض، حقيقت شرعيه ندارد، بلكه به معناى لغوى و عرفى خود باقى مانده است كه همان استيلا و استقلال است.11

اثر قبض در عقد رهن

در فقه اماميه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن يا لزوم آن، ديدگاه هاى گوناگونى ارائه شده است. در اين كه مراد از قبض چيست، در كتب گوناگون بحث هاى مفصلى صورت گرفته است، ولى در اين جا به همين مقدار بسنده مى نماييم كه قانونگذار (شارع مقدس) آن را براى احكامى نظير: «تلف مبيع، قبل از قبض، مال بايع است»، «قبض، شرط معامله سلم يا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معناى آن اين است كه عين مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه اى كه بتواند از تصرف ديگران در آن جلوگيرى كند.

بنابراين توضيح، معناى روايت «لارهن الاّ مقبوضاً» اين خواهد بود كه عقد رهن از نظر شرع، پيش از تصرف مرتهن در عين مرهونه، تحقق نمى يابد.به عبارت ديگر، احكام و آثار عقد رهن صحيح هنگامى بر آن مترتب مى گردد كه مرتهن عين مرهونه را از رهن بگيرد و در آن تصرف كند به گونه اى كه از تسلط راهن خارج شود.

اگر قبض را شرط صحت رهن بدانيم، آيا در حقيقت و ماهيت عقد نيز دخيل است يا يك شرط شرعى براى صحت عقد است بدون اين كه دخالتى در تحقق حقيقت و ماهيت عقد داشته باشد و يا اين كه شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدى بدين سؤالات پاسخ خواهيم گفت.

طرح كامل مشكل موجود در زمينه وثيقه گذارى اسناد تجارى

همان گونه كه گفته شد، آنچه صحت ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در اسناد تجارى در حقوق ما دچار مشكل ساخته است، تحليل و تبيين آن در قالب عقد رهن و در نتيجه، اجراى شرايط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات در خصوص وثيقه گذارى است.

همان طور كه مى دانيم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نيز جارى است. بنابراين، بر طبق قانون مدنى، مورد رهن بايد ماليت داشته باشد، داراى منفعت عقلايى و مشروع باشد، معلوم و معين باشد و قابليت نقل و انتقال داشته باشد.

از آن جا كه قبض در رهن، از شرايط وقوع عقد محسوب مى گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرايط اساسى صحت اين عقد مى افزايد كه عبارتند از:

الف. مورد رهن بايد عين باشد، پس رهن دَين و منفعت باطل است.

ب. مورد رهن بايد قابل تسليم به مرتهن باشد، پس رهن مالى كه راهن قدرت تسليم آن را ندارد و مرتهن نيز نمى تواندآن رابه قبض خودبگيردباطل است.

ج. مورد رهن بايد ملك راهن باشد يا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

قانون مدنى ايران به پيروى از مشهور فقها، رهن دين و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است كه: «مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است.»

فقهايى كه رهن دين را صحيح نمى دانند قبض را شرط صحت رهن مى دانند.12 در مقابل، برخى ديگر از فقها، قبض دين را ممكن شمرده اند و در نتيجه، رهن دين را درست دانسته اند.13

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشى كه براى حقوقدانان كشور ما پيش آمده آن است كه آيا با توجه به ضروريات و مقتضيات جامعه و عرف و رويه بازرگانى و بانك ها، واقعاً بايد رهن دين را باطل و عمليات اعتبارى بانك ها را با وجود ماده 774 قانون مدنى غيرممكن دانست؟ آيا ضرورت دارد كه ارزش عين موكول، به اصل آن باشد يا آنچه را هم كه داراى ارزش اعتبارى است مى توان به رهن داد؟

برخى از استادان حقوق اصولاً امكان وثيقه گذارى يا رهن اسناد تجارى را مطرح نساخته اند، ولى با توجه به ماده 772 قانون مدنى كه مى گويد: «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد، داده مى شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنى كه رهن دين و منفعت را باطل مى داند، بر اين عقيده اند كه شرط تحقق رهن، قبض عين مرهونه به مرتهن است و دين نمى تواند وثيقه دين قرار گيرد; چون نمى توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ايفاى تعهد حاصل مى شود دين نيست، بلكه يكى از افراد و مصاديق كلى است و بودن كلى در ضمن فرد، اشكال عدم قابليت قبض دين را رفع نمى كند و از نظر قضايى با تصريح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دين، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

البته بايد توجه داشت كه اين دسته از حقوقدانان به پيروى از حقوق اماميه در مالكيت داشتن اسناد تجارى ترديدى ندارند و مال را چيزى مى دانند كه بتواند مورد داد و ستد واقع شود; يعنى داراى ارزش معاوضه باشد، از اين رو، دين و يا ما فى الذمه را از مصاديق اموال منقول به حساب مى آورند، ولى به قبض دادن اسناد تجارى را به خاطر حقوق دينى بودن آن ها، غيرممكن مى دانند.14

راه حل هاى علمى مشكل وثيقه گذارى اسناد تجارى

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)

در اين زمينه پنج ديدگاه وجود دارد كه پس از بررسى و نقد چهار ديدگاه اول، ديدگاه پنجم را بررسى و انتخاب مى نماييم.

1. نقش قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن (ديدگاه اول): اگر قبض را در حقيقت و ماهيت عقد رهن دخيل بدانيم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عين مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مى يابد.

بنابراين، دخيل بودن قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن، موجّه و در خور پذيرش است; زيرا حقيقت رهن اين است كه عين مرهونه، وثيقه اى در نزد مرتهن باشد تا مال وى را حفظ كند; يعنى اگر راهن بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عين مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگيرى كند. اين امر ممكن نمى شود مگر آن كه در عالم خارج، قبض صورت پذيرد نه اين كه مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت ديگر، وثيقه بودن عين مرهونه نزد مرتهن با قبض نكردن آن و اين كه عين، تحت تسلط و سيطره او نباشد ناسازگارى دارد.

نقد ديدگاه اول:

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهديه است; يعنى دو طرف عهد و پيمان مى بندند كه فلان چيز در برابر قرض راهن وثيقه باشد، قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احكام آن مانند ديگر عقود و معاملات است.

بيع نيز چنين است; يعنى عبارت است از عهد و پيمان ميان مالك جنس و خريدار مبنى براين كه فلان چيز در برابر بهايى كه خريدار به فروشنده مى پردازد به مالكيت خريدار درآيد. تصرف خريدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بيع است; يعنى بر هر يك از دو طرف معامله لازم است آنچه مالك آن است به تصرف و قبض ديگرى درآورد نه اين كه قبض و اقباض جزء حقيقت رهن باشد. در ساير عقود تمليكى نيز مسأله به همين صورت است. مثلاً، در عقد نكاح، تمكين زن از شوهر جزء حقيقت نكاح نيست، بلكه از آثار و احكام آن است. پس حقيقت و ماهيت رهن، با نفس عقدى كه جامع تمام شرايط باشد تحصيل مى گردد.

ثانياً، براساس اين نظريه، به واسطه نفى قبض، حقيقت و ماهيت رهن نفى مى شود، از اين رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتى كه قبض صورت نگيرد، رهن تحقق پيدا نمى كند. نفس عين مرهونه به تنهايى كاربرد حقوقى ندارد مگر در رابطه با قبض.

اين نتيجه، داراى اشكال است; زيرا معقول نيست كه قبض، دخالتى در ماهيت رهن داشته باشد; چرا كه در زمان ايجاد عقد، وثيقه بايد نزد مرتهن باشد.

حقيقت رهن، همان معاوضه اى است كه راهن و مرتهن انجام مى دهند و قبض، عملى است خارجى. هويت هر عقدى وابسته به قصد آن است و عقد رهن نيز همين گونه است. از اين رو، وقتى راهن قصد مى كند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نمايد عقد حاصل مى شود. نفس عقد رهن اين بستگى را ايجاد كرده است و هويت رهن به قصد آن است. بنابراين، ديدگاه اول مردود است.

2. نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن (ديدگاه دوم): بنابراين ديدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق مى يابد، ولى تحقق آثار شرعيه آن، بستگى به پيدايش قبض دارد.

نقد ديدگاه دوم:

اين ديدگاه مورد پذيرش نيست; زيرا عقد رهن به واسطه قصد موجود شده و به طور طبيعى به دنبال آن، رهن مؤثر واقع مى شود. علت اين است كه پس از ايجاد عقد «أفوا بالعقود» بر آن تطبيق شده و عقد را الزام آور مى كند، در نتيجه، پيش از قبض، عقد لازم و مؤثر مى گردد.

گروهى از فقها بر اين باورند كه قبض عين مرهونه، تأثيرى در درستى و لزوم عقد رهن ندارد، بلكه عقد رهن به وسيله ايجاب و قبول، به طور لزوم محقق مى شود. راهن در اثر يادشده، ملزم است عين مرهونه را به مرتهن تسليم كند. مستند ايشان عموم «أوفوا بالعقود» است.

براين اساس، هرگاه راهن، عين مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وى مى تواند راهن را مجبور نمايد و در صورتى كه ممكن نباشد، مرتهن حق فسخ عقد را دارد.

3. نقش قبض در لزوم عقد رهن (ديدگاه سوم): بنابراين ديدگاه، شرط لزوم عقد، قبض است، اما قبض شرط تحقق نام رهن يا درستى آن به شمار نمى رود. پس عقد رهن، پيش از قبض صحيح است و آثار و احكام مربوط به آن نيز بر آن مترتب مى گردد، اما عقد از طرف راهن و مرتهن جايز است. زمانى اين عقد لازم مى شود كه مرتهن در عين مرهونه تصرف كند.

نقد ديدگاه سوم:

اشكال آن است كه وقتى عقدى موجود شود، به دنبال آن «أفوا بالعقود» وارد مى شود; يعنى بر اساس استدلال زير، عقد الزام آور و قبض و اقباض از آثار آن محسوب مى شود: دين، عقد است، هر عقدى واجب الوفا است.

4. نقش قبض به عنوان آثار و احكام عقد رهن (ديدگاه چهارم): براساس اين ديدگاه، قبض هيچ دخالتى در درستى و لزوم رهن ندارد و از احكام آن است. اين ديدگاه متعلق به گروهى از بزرگان فقها از جمله شيخ طوسى، علامه حلّى و فرزندش فخرالمحققين، ابن ادريس، محقق كركى و شهيد ثانى است.

ابن ادريس در سرائر آن را به جمع بسيارى از محصلين فقها و در كنزالعرفان به بسيارى از محققان نسبت داده است.

نقد ديدگاه چهارم:

نقصان اين ديدگاه در ضمن بيان ديدگاه پنجم روشن خواهد گرديد.

5. نقش قبض در وثيقه گرديدن رهن (ديدگاه پنجم): در اين ديدگاه اين مسأله را مورد نقد و بررسى قرار مى دهيم كه قبض، در صورت شرط نبودن براى عقد رهن چه نقشى را در آن ايفا مى كند؟

حكمت جعل رهن، ايجاد پشتوانه اى براى مرتهن است، پس اگر مرتهن قبض عين مرهونه را به انجام نرساند، فلسفه وثيقه محقق نگرديده است; چون وثيقه شدن بستگى به قبض دارد. بنابراين، تعريف فقها تعريف اسم مصدرى است و رهن، پيش از قبض، موجود مى شود.

دلايلى كه براى شرط بودن قبض به نحو صحت يا لزوم، مورد استفاده قرار گرفته اند قابل پذيرش نيستند; زيرا مثلاً در آيه شريفه «فرهانٌ مقبوضة» با توجه به قبل و بعد آن، دلالتى بر شرايط و مقدمات رهن يا وجود و الزام آن وجود ندارد.

اگر قبض مانند ايجاب و قبول شرط تحقق باشد، آن گاه كلمه «مقبوضه» در آيه مذكور، تكرار بى فايده خواهد بود.

برخى از فقها روايت مورد استناد براى شرطيت قبض را از لحاظ سند ضعيف مى دانند، نتيجه آن كه ماهيت رهن همان قصد بستگى داشتن است كه اين مال در اختيار مرتهن باشد و شارع مقدس قبض را براى وثيقه شدن رهن، مطرح ساخته است.

نقش قبض در عقد رهن بر طبق قانون مدنى: قانون مدنى در ماده 772 مقرر داشته است: «مال مرهون، بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نيست.»

مفاد بخش نخست اين ماده، متناسب با نظر فقهايى است كه تسليم مورد رهن را از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانسته اند و معتقدند كه رهن با ايجاب و قبول واقع مى شود و قبض در لزوم آن نقشى ندارد، اما بخش دوم نشان مى دهد كه منظور ماده، لزوم قبض مورد رهن براى كامل ساختن عقد است.

اين نتيجه از زواياى گوناگون دچار اشكال است; زيرا قبض مورد رهن به صورت مطلق از شرايط وقوع معامله قرار داده شده است.15

راه حل دوم

حقوقدانان معاصر ما در سال هاى اخير، تلاش هاى ارزنده اى در جهت امكان وثيقه گذارى اسناد صورت داده اند و هر يك به سهم خود كوشش نموده اند تا به نحوى موانع حقوقى موجود را از سر راه بردارند.

برخى، از اسناد تجارى به معناى خاص، سخن به ميان نمى آورند و در پاسخ به اين سؤال كه آيا سهام شركت هاى سهامى و اوراق قرضه و بهادار و تمبر را مى توان به رهن داد، به تقسيم بندى جديد از اموال پرداخته، نظر به امكان وثيقه گذارى اين اسناد دارند.

آنان در مورد لزوم عين معين بودن مورد رهن نيز معتقدند كه مورد رهن لازم نيست حتماً از اموال اصالى باشد، بلكه اموالى آلى را هم مى توان به رهن داد.

«اموال اصالى» اموالى هستند كه ذاتاً داراى ارزش هستند; مانند اغذيه، البسه، خانه و طلا. و «اموال آلى» اموالى هستند كه خودشان داراى ماليت نيستند; اما نماينده اموال با ارزش ذاتى هستند; مانند اسكناس يا اسناد خزانه كه حاكى از استحقاق دارنده آن به دريافت مقدارى پول رايج است.

به نظر اين حقوقدانان، تعريف عين معين در ماده 774 قانون مدنى بر اين اشيا نيزصدق مى كند، به خصوص تمبر پست كه ماننديك كالا قابل خريد و فروش است.

در مورد اسناد خزانه نيز ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب دى ماه 1340 مى گويد: «اسناد خزانه قابل خريد و فروش است...»

اما در مورد وجه نقد معتقدند كه نمى تواند به هرن داده شود; چون در حقوق، عين معين اصطلاحاً بر غير وجه نقد اطلاق مى شود.

تحليل اين دسته از حقوقدانان در مورد لزوم قبض اين است كه قبض رهينه به دلايل گوناگون شرط صحت رهن نيست; زيرا يك سو، اعمالى كه بين متعاقدين عقد رهن، قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نيست. بر فرض بطلان اعمال متعاقدين نيز اقباض رهينه نمى تواند باطل را تصحيح نمايد. مقصود از صحت در ماده 772 نيز فعليت تأثير عقد رهن است; يعنى عقد رهن ذاتاً صحيح است ولى آثار قانونى آن موقعى ظاهرمى شود كه اقباض هم محقق گردد، همچنان كه بعضى از فقها نيز همين مطلب را از آيه «فرهان مقبوضة» استنباط نموده اند.

از سوى ديگر، پيش از اقباض رهينه و پس از عقد رهن، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع، عقد رهن در اين مرحله از دو طرف جايز است مگر اين كه رهن، در ضمن عقد لازمى شرط شده باشد (ماده 241 قانون مدنى) كه در اين صورت بايد به تعهد خود عمل نمايد هرچند كه اقباض تحقق نيافته باشد.

بر پايه اين استدلالات، حقوقدانان مذكور دو پيشنهاد اصلاحى مهم در مورد عقد رهن در قانون مدنى ايران ارائه كرده اند:

در رابطه با لزوم قبض، پيشنهاد كرده اند كه ماده 772 قانون مدنى به شرح تبصره ماده 1 به شرح زير اصلاح گردد: «قبض رهينه شرط صحت رهن نيست.»

در خصوص مورد رهن نيز پيشنهاد كرده اند كه ماده 774 قانون مدنى به شرح زير اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور كلى، آنچه كه ماليت دارد مى تواند رهينه واقع شود.»16

البته، ماده اصلاحى پيشنهادى، نامى از اسناد تجارى به معناى خاص نمى برد، ولى عبارت «به طور كلى، آنچه كه ماليت دارد» تا حدى مى تواند گره گشاى وثيقه گذارى برخى از اسناد تجارى كه در ماليت آن ترديدى نيست، باشد.

راه حل سوم

برخى از استادان حقوق معاصر به گونه ديگرى به تحليل و توجيه مسائل پرداخته اند. اين عده در حالى كه هم جامعه كنونى نياز به رهن اعيان كلى و ديون دارد و هم مبانى استدلال هاى مربوط به بطلان رهن ديون به شدت مورد انتقاد قرار گرفته است، وثيقه قراردادن اسناد تجارى را كه وسيله تسهيل بازرگانى داخلى و بين المللى است و از نظر اقتصادى و اخلاقى نيز هيچ گونه زيانى ندارد و امروزه در عمليات بانكى و بازرگانى مرسوم است، حسب مورد، جايز شمرده اند و اين ادعا را كه دين نمى تواند وثيقه دين ديگر قرا بگيرد پذيرفتنى ندانسته اند.

بر مبناى نظر اخير، وثيقه نهادن اسناد در وجه حامل يا سهام بى نام شركت ها، به ويژه كه فروش ارزش ماليشان به طور مسلم امكان دارد، صحيح است; زيرا در نگاه عرف جامعه، ارزش موضوع آنان چنان با ارزش سند، مخلوط شده است كه انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آن هاست. از اين رو، هيچ مانعى ندارد كه عين اين اسناد، موضوع رهن قرار گيرد، همچنان كه موضوع بيع نيز واقع مى شود.

اما در مورد سهام و اوراق نام دار، چون در نظر عرف بين سند و موضوع آن يگانگى وجود ندارد، اين گونه اسناد در حكم سند طلب است، ارزش محتواى آن در زمره اموال غيرمادى است و رهن آن ها با توجه به لزوم عين بودن وثيقه درست به نظر مى رسد.

استدلال گروه اخير در مورد رهن دين كه وثيقه گذارى برخى اسناد مطالبات بازرگانى را نيز شامل مى شود بر چند پايه استوار است:

اولاً، اشخاص از حيث اعتبار و توانايى مالى و صداقت يكسان نيستند و چه بسا ديونى كه اعتماد به پرداخت آن ها از وثيقه عينى هم بيش تر است، وانگهى هر اندازه كه احتمال وصول نشدن طلب قوى باشد، باز هم به عنوان وثيقه بر درجه اعتبار طلبكار مى افزايد و مديون چنين وثيقه اى در حكم قاضى است كه ذمّه او به تعهد مديون اصلى ضميمه شده است. پس هيچ گاه نبايد رهن دين را با هدف از عقد رهن (ايجاد وثيقه) منافى پنداشت.

ثانياً، اشكال مربوط به قبض مال كلى نيز وارد نيست; زيرا قبض، عقد رهن را كامل مى كند، ولى پيش از آن تراضى طرفين در حدود طبيعت ويژه خود آثارى دارد. پس هيچ لزومى ندارد كه قبض مورد رهن بى درنگ انجام پذيرد (مواد 59 و60 قانون مدنى).

مديون بايد مصداق دين را مشخص سازد و همان مصداق مى تواند به عنوان مظهر دين به قبض داده شود. درست است كه عين كلى تنها وجود ذهنى دارد و در جهان خارج نيست تا به قبض داده شود، ولى اين را نيز بايد دانست كه در داد و ستدها نيز موجودهاى ذهنى مورد معامله قرار نمى گيرند، بلكه نظر به سوى مصداق هاى خارجى معطوف است و مفهوم كلى تنها به عنوان نشانه و معيار تعيين آن مصداق ها به كار مى رود.

ثالثاً، موارد نقض اين مورد در قانون مدنى به اندازه اى است كه بى اعتبارى آن را در رهن اثبات كند. براى نمونه، اگر قبض دين امكان ندارد، چرا هبه، مخصوص عين معين نشده است و قانون گذار كلمه «مال» را در تعريف آن به كار مى برد؟ در حالى كه در هبه نيز قبض شرط صحت است (ماده 798 قانون مدنى) و چرا در بيع كه قدرت بر تسليم شرط صحت آن است، بيع كلى را مجاز مى داند؟ (ماده 350 قانون مدنى).

رابعاً، هدف از قبض در معاملات، استيلاى عرفى بر مورد آن و محفوظ ماندن وثيقه در رهن براى فروش احتمالى آن از سوى مرتهن است. اين هدف با تسليم سند طلب و توقيف آن نزد بدهكار تحقق مى پذيرد و نيازى به قبض مصداق كلى نيز ندارد، وانگهى اگر دين مورد وثيقه بر عهده مرتهن باشد، آيا باز هم مى توان در قبض چنين وثيقه اى ترديد كرد؟

نتيجه آن كه، به نظر اين دسته از حقوقدانان ماده 774 قانون مدنى نهادى است كه براى انجام و تسهيل پاره اى از اعمال تجارى مزاحمت فراهم آورده و در نتيجه بايد اصلاح شود.17

نقد راه حل علمى سوم: اولاً، اين راه حل، وضع و موقعيت اسناد تجارى به معناى خاص، يعنى برات، سفته و چك، را با اوصاف و ويژگى هاى آن چندان مدنظر ندارد و وثيقه گذارى اسناد در وجه حامل يا سهام بى نام شركت ها را درست مى داند و به عكس، در مورد سهام و اوراق تجارى با نام، اين گونه اسناد را در زمره اموال غيرمادى به حساب مى آورد و با توجه به لزوم عين بودن وثيقه، رهن آن ها را درست نمى داند. حال آن كه امروزه در مورد بسيارى از اسناد تجارى به معناى عام، مثل اوراق بهادار (سهام شركت ها، اعم از با نام و بى نام و اوراق قرضه) و اسناد خزانه و قبوض انبارهاى عمومى، مثل قبض رسيد و برگ وثيقه، در تمامى كشورهايى كه بورس اوراق بهادار وجود دارد و بازار داد و ستد اين گونه اسناد رايج است، نه تنها بحثى پيرامون ارزش مالى مسلم اين گونه اسناد وجود ندارد و ارزش و خاصيت زايندگى مال آن ها به مراتب از ساير اموال مادى اعم از منقول و غيرمنقول و حتى پول كاغذى بيش تر است و ترديدهاى موجود در مورد امكان وثيقه گذارى آن ها، كلاً مرتفع شده است، بلكه بحث هاى مذكور در مقدمه اين مقاله، تماماً ناظر بر اسناد تجارى به معناى خاص آن بوده كه مشكل وثيقه گذارى آن ها حل شده است; زيرا جاى ترديد نيست كه اسناد تجارى با نام كه با قيد «به حواله كرد» و به صرف ظهرنويسى به ديگرى انتقال مى يابد، در هر مرتبه ظهرنويسى به ارزش و اعتبار آن افزوده مى شود و يك سندتجارى بانام، هرچه بيش تر ظهرنويس داشته باشد،به متعهدين پرداختوجه آن افزوده مى شود و امكانات مراجعه دارنده سندرا جهت دريافت وجه آن افزايش مى دهد.

ثانياً، آنچه هنوز روشن نشده است ماهيت حقوقى اسناد تجارى از ديدگاه تقسيم بندى كلى اموال است. در اين كه اسناد تجارى در زمره اموال منقول غيرمادى است بحثى نيست. در بسيارى از افراد و مصاديق اين گونه اموال، ارزش مالى نه تنها كم تر از ارزش مالى اموال مادى منقول به شيوه هاى سنتى نيست، بلكه به مراتب از آن ها بيش تر است. اين ارزش چنان با عين سند درآميخته كه انتقال و قبض آن ها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آن هاست و در واقع، سرمايه هاى نوين جامعه را تشكيل مى دهند و اگر قرار بر اين باشد كه از تقسيم بندى حقوقدانان قرون گذشته، كه در عصر آنان اين گونه اموال مادى و غيرمادى رواج نداشته است، پيروى گردد مشكل وثيقه گذارى اسناد تجارى به معناى خاص همچنان لاينحل خواهد ماند.

لازم به تذكر است كه امروزه بسيارى از حقوقدانان، اسناد بى نام ـ مانند اوراق بهادار ـ را به دليل آن كه نقل و انتقال آن ها به قبض و اقباض صورت مى پذيرد و دين در سند تجسم يافته است، جزء اموال مادى به حساب مى آورند.18

راه حل چهارم

نويسندگان قانون مدنى كشور ما با وضع ماده 10 كه مبتنى بر آزادى اراده در معاملات است، دست به ابتكار جالب و در خور تحسينى در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاكميت اراده زده اند. به موجب اين ماده: «قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده اند در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است.»

هرچند به نظر برخى از استادان حقوق مدنى، ماده مرقوم از حقوق فرانسه گرفته شده است و فرهنگ بومى ايران، اصل حاكميت اراده را در قراردادها نمى شناسد و لذا ماده 10 قانون مدنى مورد بى مهرى قرارگرفته و بهاى چندانى به آن داده نشده است، اما بر حسب عقيده برخى ديگر از استادان حقوق، نمى توان ادعا كرد كه مفاد اين ماده در حقوق ما پيشينه تاريخى ندارد و ابداع نويسندگان قانون مدنى تقليد صِرف از حقوق اروپايى است; زيرا فقهاى اماميه دست كم در بحث شرط از همين اصل پيروى مى كرده اند و گروهى وفاى به همه عقودى را كه بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند.19

پاره اى از مؤلفان حقوق مدنى تا آن جا پيش رفته اند كه در فقه، مكتبى وجود دارد كه اصل حاكميت اراده را حتى در خارج از قلمرو عقود با نام و بى نام، يعنى به صورت ايقاعات هم پذيرفته، آن هم در اعصار بسيار دور كه هنوز در اروپا بحث تعهدات يك طرفى مطرح نبوده است و اساساً بحث تعهدات يك طرفى از حقوق اسلام به آن ديار سفر كرده است.

بر پايه اين مبانى و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن و موضوع و طبيعت آن، برخى از استادان حقوق مدنى چنين اظهارنظر مى كنند كه ماده 10 قانون مدنى راه حلى براى وثيقه گذاردن اسناد تجارى به دست مى دهد.

نتيجه نهايى آن كه مطابق راه حل چهارم، وثيقه گذارى اسناد تجارى را نبايد رهن اصطلاحى دانست، بلكه قراردادى است مستقل و مشمول ماده 10.20

نقد راه حل علمى چهارم: نكته اى كه مورد غفلت طرفداران حاكميت اراده قرار گرفته آن است كه در قانون مدنى ما براى آزادى اراده، قيود و محدوديت هايى در نظر گرفته شده است كه بدون در نظر گرفتن اين قيود، عقد موردنظر لازم و نافذ نخواهد بود. به عبارت ديگر، يك حقوقدان نمى تواند براى اثبات صحت و مشروعيت يك عقد صرفاً به ماده 10 قانون مدنى و يا اصل حاكميت اراده استناد كند، بلكه در هر مورد بايد بر طبق مبانى مسلم فقهى، حقوقى خود، حكم آن مورد را مشخص نمايد. مثلاً، درباره مسأله مورد بحث، حقوقدان بايد به صورت مبنايى نقش قبض در رهن را مورد بررسى قرار دهد و يا در مورد حاكميت اراده متعاقدين در عقد، قواعدى چون قاعده «لزوم معاملات» يا «العقود تابعة للقصود» را به طور ريشه اى مورد تحليل قرار دهد و حدود حاكميت اراده را با توجه به مبانى محكم قانونى و شرعى، ترسيم كند، آن گاه حكم به جواز يا عدم جواز وثيقه گذارى اسناد تجارى نمايد.

اصل لزوم در معاملات از نگاه فقه و حقوق

مفهوم عقد از نظر لغت، اصطلاح و قانون: براى روشن شدن اين كه مقتضاى اصل اولى در عقود لزوم است يا نه، بررسى مفهوم عقود ضرورى است.

صاحب نظران در لغت، عقد را به معناى عهد محكم، موثق و مشدّد دانسته اند و از آن جهت كه دو طرف داد و ستد نسبت به مورد معامله تعهد دارند آن را عقد ناميده اند.

فقها براى عقد، تعاريف گوناگونى ارائه كرده اند. از جمله، صاحب جواهر در توضيح كلام علامه حلى مى فرمايد: «معناى عقد از نظر لغت بر خلاف گشودن است و از نظر شارع، گفتارى از دو طرف عقد و يا گفته اى از يك طرف عقد و كارى از طرف ديگر است كه اثر موردنظر از جانب شارع بر آن بار شده است.»21

ماده 183 قانون مدنى عقد را چنين تعريف مى كند: «عقد عبارت است از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايد و مورد قبول آن ها باشد.»

تعاريف ديگرى، به ويژه ميان فقهاى شيعه، از عقد صورت گرفته كه بحث درباره جامع و مانع بودن آن ها از حوصله اين مقاله خارج است. غرض از طرح اين مبحث، تبيين اين نكته است كه موضوع قاعده «لزوم عقود» التزام و تعهدى است كه ميان دو طرف ايجاد مى شود. اين مطلب در اثبات و يا رد مطالب اين نوشتار تأثير خواهد داشت; زيرا عقود اذنى و شرط ابتدايى به سبب در پى نداشتن تعهد و التزام از دو طرف، در حقيقت عقد نيستند و بدين روى، از موضوع اصل خارجند.

اقسام عقد: آگاهى از اقسام گوناگون عقد در مباحث معاملات، به خصوص لزوم و عدم لزوم عقد، بسيار مفيد است; زيرا گستردگى دامنه داد و ستدها هر روز شكل جديدى از معاملات را پديد مى آورد. براى آشنايى با شرايط و آثار هر عقد، توجه به انواع آن ضرورى است.

عقد و قرارداد را به اعتبارهاى گوناگون مى توان تقسيم نمود; از جمله، به لحاظ آثار، موضوع، شرايط انعقاد و هدف. از آن جا كه اين تقسيم بندى ها در تشخيص لزوم يا جواز عقد، كاربرد دارند، برخى از آن ها را ذكر مى كنيم.

در ماده 184 قانون مدنى چنين آمده است: «عقود و معاملات به اقسام ذيل منقسم مى شود: لازم، جايز، خيارى، منجز و معلق.»

در ماده 185 و 186 قانون مدنى عقد لازم و جايز چنين تعريف شده است: «عقد لازم آن است كه هيچ يك از طرفين حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معينه.»

«عقد جايز آن است كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتى بخواهد فسخ كند.»

همان گونه كه ملاحظه مى شود، براى بر هم زدن عقد جايز به سبب خاصى نياز نداريم، اما براى فسخ عقد لازم صحيح ناگزيز از سبب هستيم.22

با توجه به اين تقسيم بندى، موضوع بحث به طور كامل روشن مى شود; زيرا عقدهايى كه لازم يا جايز بودشان آشكار است، از بحث خارج و عقدهايى كه نزد ما لزوم يا جوازشان مشخص نيست در بحث داخل مى شوند.

معناى لزوم: از جمله مباحثى كه ما را در فهم مطلب يارى مى دهد، تحقيق در مفهوم واژه هايى، به ويژه مفهوم لزوم، است كه در اين قاعده به كار رفته اند.

اهل لغت «لزوم» را «ثبوت» معنا كرده اند. بيش تر فقها نيز لزوم را در همان معناى لغوى به كار برده اند و از آن ثبوت و وجوب را اراده كرده اند. در ميان فقها، مرحوم نائينى لزوم را به معناى «تمليك التزام» معنا كرده است; زيرا آن بزرگوار بر اين باور است كه در هر عقدى دو تمليك انجام مى گيرد; چون هر عقدى يك متعلق دارد و يك التزام. ايشان مى فرمايد: «بايع، افزون بر تمليك اول، اين التزام را به مشترى تمليك مى كند. در مقابل، مشترى نيز افزون بر تمليك ثمن، التزام بر آن را به بايع تمليك مى كند.»

در مورد تعريف لزوم نيز مى فرمايد: «لزوم عقدى عبارت است از پا برجا بودن هر يك از دو طرف عقد بر آنچه كه با انشا از او صادر شده و قدرت نداشتن بر دست كشيدن از آن مگر با رضايت طرف ديگر. بنابراين، هريك از آن ها مالك التزام ديگرى است و مسلط بر آن شمرده مى شود.»23

اقسام لزوم و جواز: از جمله مباحث مقدماتى، بيان اقسام لزوم و جواز است. فقها لزوم و جواز را به دو قسم تقسيم كرده اند:

الف. لزوم و جواز عقدى: لزوم و جوازى است كه با انشاء عقد پديد مى آيد و از آن به لزوم و جواز حقى نيز تعبير مى شود; مثل لزوم عقد بيع و جواز اذن در تصرف در مال.

ب. لزوم و جواز شرعى: لزوم و جوازى است كه از طرف شارع بيان مى گردد و از آن به لزوم و جواز حكمى نيز تعبير مى شود; مانند لزوم عقد نكاح و جواز هبه به غير خويشاوندان نسبى.

لزوم مورد بحث ما لزوم عقدى است. لزوم شرعى از بحث اصالة اللزوم خارج است; زيرا بر دليل خاص از سوى شارع توقف دارد.

قاعده لزوم از نگاه قانون مدنى: قانون مدنى اصل لزوم در عقدها را پذيرفته و در مواردى از جمله ماده 10 و 219، بدان تصريح مى كند. به موجب ماده 219: «عقودى كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اين كه به رضاى طرفين اقاله يا به علت قانونى فسخ شود.»

از اين مواد قانونى استفاده مى شود كه از نظر قانون مدنى، اصل در عقدها لزوم است، چنان كه در فقه نيز اين گونه است. اكنون اين پرسش مطرح است كه تفاوت اين دو در كجاست؟ پاسخ اين پرسش از مباحث زيربنايى و عميق به شمار مى آيد و بحث تفصيلى در آن ما را از هدف اين نوشتار بازمى دارد. از اين رو، به اختصار و فقط به مقدار مورد نياز بحث، آن را مورد بررسى قرار مى دهيم.

منشأ التزام قانونى: منشأ و مستند قانونى اصل لزوم در عقود از نظر فقه، ادلّه اى است كه از سوى شارع به ما رسيده است; ادلّه اى كه شايد بتوان از آن با عنوان «حق الطاعه» ياد كرد.

ريشه حق الطاعه، چنان كه در احاديث اشاره شده، اهليت مولاى حقيقى يا تمايل به ثواب و پاداش خداوند و يا فرار از عذاب الهى است. اما منشأ و مصدر اصل لزوم در عقود از نگاه قانون مدنى حاكم بر روابط اقتصادى جهان كه با ناديده انگاشتن ادلّه شرعى نگاشته شده، اصل آزادى و حاكميت اراده انسان هاست كه ريشه در اصالت فرد دارد. اين تفكر كه در قرن 18 ميلادى به اوج خود رسيد، در تمامى شؤون اجتماعى، از جمله روابط اقتصادى، رسوخ كرده است; يعنى انسان ها از آن جهت كه آزادند و اراده و خواست آن ها محترم است، مى توانند به هر شكل كه بخواهند با هم پيمان ببندند. اگر پيمانى منعقد نمودند نافذ و لازم است و اثر حقوقى دارد.

سنهورى كه به تفصيل در اين باره بحث كرده است مى نويسد: «اراده انسان در تحقق عقد و آثارى كه بر عقد مترتب مى شود بزرگ ترين قدرت است و محور تمامى روابط قانونى و اجتماعى به شمار مى رود; زيرا احترام به آزادى انسان و خواست هاى او اولين هدف در اجتماع انسانى است. از اين رو، سرچشمه تمامى قوانين و مقررات حاكم ميان او و ديگران اصل ازادى انسان است.»24

آزادى اراده و نقش آن در فقه از نظر فقهاى اسلام پذيرفته شده، به صورتى كه در جاى جاى فقه بدان استناد كرده اند و مكره نبودن را يكى از شرايط صحت عقود شمرده اند.

در قانون مدنى براى اين اصل آثارى بيان شده است كه بخشى ازآن هاعبارتند از:

1. محدود نبودن در انعقاد قراردادها;

2. محدود نبودن در قراردادها به شكل و كيفيت مخصوص;

3. اصل لزوم در قراردادها و آثار ناشى از آن.

البته در قانون مدنى براى آزادى اراده قيودى در نظر گرفته شده است. با اين قيود، آزادى اراده محدود مى شود و در نتيجه، سيطره اصل لزوم در معاملات نيز دايره اىتنگ تر مى يابد.

مهم ترين قيود محدودكننده آزادى در معاملات از ديدگاه قانون مدنى:

الف. مخالف نبودن با قانون:

در ماده 10 قانون مدنى مى خوانيم: «قراردادهاى... در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است.»

در ماده 1288 نيز چنين آمده است: «مفاد سند در صورتى معتبر است كه مخالف قوانين نباشد.»

ب. مخالف نبودن با نظم عمومى:

در ماده 975 قانون مدنى مى خوانيم: «محكمه نمى تواند قوانين خارجى و يا قراردادهاى خصوصى را كه... مخالف با نظم عمومى محسوب مى شود به موقع اجرا گذارد...»

ماده 6 قانون آيين دادرسى مدنى در اين باره چنين مى گويد: «عقود و قراردادهايى كه مخل نظم عمومى... است در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست.»

ج. مخالف نبودن با اخلاق حسنه:

در ماده 975 چنين آمده است: «محكمه نمى تواند قوانين خارجى و يا قراردادهاى خصوصى را بر خلاف اخلاق حسنه بوده... به موقع اجرا گذارند...»

در ماده 6 قانون آيين دادرسى مدنى در اين باره چنين مى خوانيم: «عقود و قراردادهايى كه... بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست.»

ماده 217 قانون مدنى به مشروعيت معامله اشاره مى كند: «در معامله لازم نيست كه جهت آن تصريح شود، ولى اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد والا معامله باطل است.»

د. رعايت شرايط اساسى:

در ماده 190 قانون مدنى آمده است: «براى صحت هر معامله شرايط ذيل اساسى است: 1. قصد طرفين و رضاى آن ها 2. اهليت طرفين 3. موضوع معينى كه مورد معامله باشد. 4. مشروعيت جهت معامله.»

آنچه بيان شد، مهم ترين قيودى بود كه آزادى اراده را به صورت مطلق و بدون چارچوب، روا نمى شمرد. از اين رو، بايد توجه كرد كه صرف استدلال براساس حاكميت اراده نمى تواند مجوز صحت وثيقه گذارى اسناد تجارى باشد، بلكه بايد رعايت چهار شرط كلى مذكور در مورد اين نوع وثيقه گذارى، احراز گردد.25

قاعده «العقود تابعة للقصود» از نگاه فقه و حقوق

مفاد حقوقى قاعده: در مورد معانى مفردات اين قاعده بحث هاى فراوانى در كتب مختلف فقهى و حقوقى به عمل آمده است، اما خلاصه و نتيجه آن ها اين است كه از اين قاعده مستفاد مى گردد كه عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است; يعنى عقد با قصد به وجود مى آيد و بدون قصد به وجود نخواهد آمد.

حوزه شمول قاعده: براى بررسى دقيق حوزه نفوذ اين قاعده بايد مفهوم، مقتضاى ذات، مقتضاى اطلاق، موارد انصراف، شرايط ضمنى و شرايط و موانع آن را به طور دقيق مورد بررسى قرار داد. از آن جا كه پرداختن به همه آن ها از حوصله اين نوشتار بيرون است، تنها به ذكر نتيجه اين بحث بسنده مى شود: قاعده مذكور، موارد مفهوم عقد، مقتضاى ذات عقد، و مقتضاى اطلاق عقد را در برمى گيرد، اما موارد انصراف، شرايط ضمنى عقد، شروط و موانع عقد، و آثار و احكام عقد را شامل نمى شود.26

نتيجه بررسى اين قاعده آن است كه با فرض شرطيت قبض در صحت رهن، نمى توان با تمسّك به قاعده بالا استدلال كرد كه متعاقدين قصد كرده اند كه با تراضى طرفين، شرطيت قبض را ناديده انگارند و معامله اى را انجام دهند; چرا كه براساس يكى از مبانى ذكر شده، قبض، شرط صحت رهن است. از اين رو، عدم قبض يكى از موانع عقد رهن است كه از حيطه شمول قاعده «العقود تابعة للقصود» بيرون است; يعنى قصد چنين معامله اى از سوى متعاقدين نمى تواند سبب لزوم آن معامله گردد.

استقلال قرارداد وثيقه گذارى اسناد تجارى از ساير قراردادها

همان گونه كه در راه حل علمى چهارم براى حل مشكل مورد بحث مقاله، بيان گرديد، عده اى از حقوقدانان قايلند كه وثيقه گذارى اسناد تجارى را نبايد رهن اصطلاحى دانست، بلكه بايد آن را قراردادى مشمول ماده 10 و مستقل محسوب داشت.

در رابطه با اين راه حل بايد به دو نكته مهم توجه نمود:

الف. فقها در نظريه انحصارى بودن (توقيفى بودن) عقود به دو دسته تقسيم مى شوند: دسته اول معتقدند تنها عناوينى از عقود كه در كتاب و سنت بدان ها تصريح شده، صحيح و مشروع اند و عقود جديد با مضامين جديد بايد به آن ها ارجاع داده شود.

اما دسته دوم بر اين باورند كه ادلّه امضا شامل هر عقدى، حتى با عنوان و مضمون جديد، به طور مستقل مى شود.

ثمره اين اختلاف در آن جا ظاهر مى شود كه براساس نظريه اول، عقود جديدى مانند وثيقه گذارى اسناد تجارى، بيمه و سرقفلى را بايد تحت عنوان يكى از معاملات معين كه در آيات و روايات از آن ها نام برده شده، در نظر گرفت، ولى طبق نظريه دوم، چنين كارى ضرورت ندارد.

ب. بر فرض مشى كردن براساس نظريه دوم نيز توجه به اين نكته ضرورى است كه عقد جديد بايد براساس مبانى مسلم فقهى، حقوقى ما تحليل و تبيين شود و قيود محدودكننده آزادى اراده و ساير شرايط و موانع در آن لحاظ گردد.

راه حل هاى عملى مشكل وثيقه گذارى اسناد تجارى

1. معامله با حق استرداد

از آن جا كه در معاملات شرطى، كه به طور معمول به صورت بيع يا صلح انجام مى شود، قبض شرط صحت نيست، مى توان از نهاد «معامله با حق استرداد» به جاى رهن يا وثيقه استفاده نمود. نتيجه اين گونه معاملات، كه ديگر ويژه املاك نيست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نيز اجرا مى شود، با رهن شباهت كامل دارد.

در اين معامله، خريدار شرطى كه در واقع، همان طلبكار است، مال مورد انتقال را در هيچ صورتى به موجب عقد تملك نمى كند و تنها مى تواند با رجوع به اداره ثبت يا دادگاه تقاضاى فروش مورد معامله و وصول طلب خود را نمايد. پس طلبكارى كه مايل به وثيقه گذاردن طلب خويش است مى تواند آن را به طور شرطى و با حق استرداد به وثيقه گيرنده انتقال دهد و از بابت آن، تحصيل اعتبار يا وام نمايد. در نتيجه، هرگاه مبلغى را كه به وام گرفته است نپردازد خريدار شرطى (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثيقه، پول خود را وصول كند.27

2. ضمانت در پرداخت

تاجرى كه اسناد خود را به عنوان وثيقه واگذار مى كند مى تواند ضامن پرداخت شود، با اين شرط كه در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثيقه گيرنده حق مراجعه به وى را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دين نشود. همچنين با اين شرط كه دين از محل مال كلى پرداخته شود، در اين صورت، ضامن بايد مصداق تعيين شده دين را همچون وثيقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبكار قرار گيرد.28

3. وكالت در تملك

بدهكار مى تواند به بستانكار وكالت دهد تا طلب او را وصول كند و هرچه را به دست مى آورد نزد خود به عنوان وثيقه نگاه دارد يا بابت طلب تملك كند.29

4. انتقال صورى

براى احتراز از راه حل هاى عملى پيشين و بروز احتمال پاره اى مشكلات ناشى از روابط حقوقى ميان متعاقدين، بانك ها غالباً وقتى اسناد بازرگانى را به وثيقه مى پذيرند، عنوان رهن يا وثيقه به آن نمى دهند و در واقع، سند بازرگانى از طريق ظهرنويسى ساده كه على القاعده حاكى از انتقال است به بانك واگذار مى شود (همچون قرارداد خريد دين). در اين صورت، ورشكستگى ظهرنويسى، تأثيرى در حقوق وثيقه گيرنده نخواهد داشت و مالكيت سند عملاً به بانك انتقال يافته است.

هرچند اين راه حل، به عنوان يك حيله قانونى، مشكلات مطروحه را مرتفع مى سازد، ولى در متن واقع و نفس الامر، مغاير با قصد و رضاى طرفين و حقيقت موجود است و به هر حال بانك بايد اين حقيقت را به گونه اى در دفاتر خود منعكس نمايد و مثلاً، هرگاه وجوه حاصله از اين نوع وثيقه ها، كفاف بانك را نمود، مازاد را به حساب مشترى خود واريز كند.

به منظور حل و فصل اختلافات احتمالى ناشى از اين رويه، معمول بر اين بوده است كه بانك ها، در ظهرنويسى به عنوان وثيقه، قرارداد خاص با واگذارنده اسناد منعقد مى سازند. در اين قرارداد مشترى به بانك اختيار تام و تمام مى دهد كه بانك پس از وصول وجوه ناشى از اسناد تجارى مورد وثيقه، ابتدائاً طلب خود را برداشت كند و سپس باقيمانده را به حساب مشترى منظور نمايد.30

برخى اين راه حل را قراردادى از مصاديق ماده 10 قانون مدنى مى دانند و آن را در اين حد، معتبر تلقّى مى كنند و براين عقيده اند كه هرگاه دارنده اصلى اسناد تجارى ورشكسته شود، استفاده وثيقه گيرنده به عنوان مرتهن داراى حق تقدم، موجبى نخواهد داشت.31

سخن پايانى

جامعه كنونى ما در چرخه داد و ستدها و معاملات تجارى خود، احتياج به رهن ديون را احساس مى كند. اين احساس نياز، معلول علل زيادى از جمله بالا رفتن سرعت نقل و انتقالات تجارى است كه اين افزايش سرعت، خود از آثار و لوازم تمدن سرعت زا و حيرت افزاى بشر در قرون اخير محسوب مى گردد.

از سوى ديگر، دلايل كارآمدى در صحنه تبادل افكار حقوقى به سود جواز رهن ديون اقامه گشته است و هم از ديدگاه عرفى و اقتصادى شاهد آن هستيم كه به دليل سرعت در انجام معاملات تجارى، افراد جامعه خود به خود از اين معامله، بهره مى جويند و نفع حاصل از آن را بر ضررهاى احتمالى آن ترجيح مى دهند.

حداقل فايده توجه به موارد مزبور كه ازمقتضيات عرف و جامعه زمان معاصر ما محسوب مى شود آن است كه ما را در مورد اطلاق مواد 772 و 774 قانون مدنى به تفكر وا مى دارد.

با توجه به نقد قول به نقش قبض در ماهيت رهن و قبول قول به نقش قبض در وثيقه گرديدن رهن، مى توانيم همچون برخى از حقوقدانان برجسته معاصر، خواستار اصلاح دو ماده 772 و 774 شويم; يعنى در رابطه با لزوم قبض، ماده 772 قانون مدنى به شرح زير اصلاح گردد: «قبض رهينه شرط صحت رهن نيست.»

و در خصوص مورد رهن نيز ماده 774 قانون مدنى به شرح زير اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور كلى آنچه كه ماليت دارد مى تواند رهينه واقع شود.»



  • پى نوشت ها

    1حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج 3، ص 62

    2ابوالحسن صادقيان، مطالعه تطبيقى راجع به برات و محل آن، تهران، 1340، چاپخانه حيدرى، ص34

    3عبدالحميد زنگنه، حقوق بازرگانى، ص 321 / حسن ستوده تهرانى، پيشين، ج 3، ص 3 / مرتضى نصيرى، مقدمه بر اسناد بازرگانى، جزوه دانشكده، ص 1

    4ناصركاتوزيان، حقوق مدنى، عقوداذنى، وثيقه هاى دين، عقود معين، ج3 ،1364،ص496

    5سيدحسن امامى، حقوق مدنى، 1334، ج 2، ص 336

    6محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، داراحياء لتراث العربى، ج 25، ص 94 / مجمع البحرين، ج 6، ص 258 / مفردات، ج 2، ص 331

    7سيدحسن امامى،پيشين، ج 2، ص 331

    8شرح لمعه، ج 4، ص 51 / جواهر الكلام، ج 25، ص 94

    9جواهر الكلام، ج 5، ص 94

    10سيد حسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 6، ص 9

    11ناصر كاتوزيان، پيشين، ج 3، ص 468

    12فخرالدين طريحى، مجمع البحرين، ج 4، ص 226 / فرهنگ فارسى، معين، ج 2، ص 2634

    13ناصر كاتوزيان، پيشين، ج 3، ص 538 / شهيد ثانى، مسالك، ج 2، ص 227 / سيدعلى طباطبايى، رياض، ج 1، كتاب رهن / محمد محسن فيض كاشانى، مفاتيح الشرايع، ج 3، ص 1337 / امام خمينى(قدس سره)، تحرير الوسيله، ج 2، ص 4

    14ناصر كاتوزيان، پيشين، ص 543 / محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دوره حقوق مدنى، عقد ضمان، شماره 121

    15سيدحسن امامى،پيشين،ج2،ص 232

    16سيدمحمد موسوى بجنوردى، نقش قبض در عقد رهن، فصلنامه فقه اهل بيت(عليهم السلام)، سال اول، شماره سوم، پاييز 1374، ص 189ـ206

    17 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق مدنى، رهن، صلح، ص 11

    18ناصر كاتوزيان، پيشين، ش 355

    19بهروز اخلاقى، جزوه درسى حقوق تجارت 3 ـ اسناد تجارى، 1366

    20شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 267 / سيد محمدكاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 288 / محقق قمى، جامع الشتات، ص 530

    21 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دوره حقوق مدنى تعهدات، ج 1، ص 172 / ناصر كاتوزيان، پيشين، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، ص 151 / سيدحسين صفايى، حقوق مدنى، ج 2، ص 49

    22محمدحسن نجفى، پيشين، ج 22، ص 3

    23براى تعريف عقد خيارى و منجز و معلق به ماده 188 و 189 مراجعه شود.

    24 ميرزا محمدحسين نائينى، المكاسب و البيع، تقريرات نايينى توسط محمدتقى آملى، ج 1، ص 184

    25عبدالرزاق السنهورى، الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج 1، ص 141

    26محمد رحمانى، اصل لزوم در معاملات، فصلنامه فقه اهل بيت(عليهم السلام)، سال دوم، شماره هشتم، زمستان 1375، ص 118ـ148

    27ابوالحسن محمدى، قواعد فقه، تهران، نشر يلدا، 1373، ص 301ـ 305

    28ناصر كاتوزيان، پيشين، عقود اذنى، وثيقه هاى دين، عقود معين، 3 ـ ش 365

    29سيدحسن امامى، پيشين، ج 2، ص 331

    30ناصر كاتوزيان، پيشين، ش 356

    31بهروز اخلاقى، بحثى پيرامون توثيق اسناد تجارى، نشريه دانشكده حقوق وعلوم سياسى، ش 24، آذرماه 1368، ص 1ـ 23