حقوق سرمايه گذارى خارجى غرامت ناشى از فسخ يا نقض قراردادهاى دولت با بيگانگان

حقوق سرمايه گذارى خارجى
غرامت ناشى از فسخ يا نقض قراردادهاى دولت با بيگانگان

مرتضى الياسى

مقدّمه

غرامت ناشى از فسخ يا نقض قرارداد دولت با بيگانگان از جمله مباحث مهم حقوق بين الملل عمومى بوده است و عمدتاً در تجارت بين الملل كاربرد دارد.

دولت ها بنا بر ضرورت ها يا مصالحى اقدام به قرارداد با بيگانگان و يا ايجاد شركت هاى تجارى مى كنند در اين بين، گاه اتفاق مى افتد به صورت قانونى يا غير قانونى تصميم مى گيرند قراردادى را كه با بيگانه اى بسته اند نقض يا فسخ نمايند.

اين نقض يا فسخ، يا به صورت ضبط و مصادره مستقيم يا غير مستقيم اموال است و يا غير آن. اما آنچه مسلم است وجود غرامت ناشى از نقض و فسخ است، ولى اين كه محدوده آن چه قدر است، مورد بحث مى باشد.

اول. قانون حاكم بر قرارداد

از آن رو كه مشروعيت يا عدم مشروعيت نقض يا فسخ قرارداد بر اساس قانون حاكم بر قرارداد (قانون مناسب) تعيين مى گردد، بخش عظيمى از استدلال هاى حقوقى در اين جهت به كار گرفته مى شوند تا ثابت كنند كه قانون مناسب قانون كشور طرف قرارداد است يا خير؟ بنابراين، اولين پرسش آن است كه قانون حاكم بر قرارداد كدام است؟

ناگفته پيداست كه صرف انطباق نقض يا فسخ قرارداد با قانون مناسب براى احراز مشروعيت اقدام دولت كافى نيست، بلكه اين اقدام از نظر حقوق بين الملل نيز بايد موجّه و مشروع باشد. براى مثال، در مواردى كه فسخ يا نقض قرارداد تبعيض آميز يا فاقد انگيزه منافع ملى يا فاقد غرامت عادلانه يا مناسب، كه به عنوان معيارهاى بين المللى تعيين شده اند، باشد اقدام دولت ممكن است ـ حتى اگر بر اساس قانون مناسب صورت گرفته باشد ـ از نظر حقوق بين الملل غيرقانونى شناخته شود.

قانون حاكم بر قرارداد / قانون مناسب يا در متن قرارداد مورد تصريح قرار مى گيرد يا در قرارداد از آن ذكرى نمى شود:

الف. عدم ذكر قانون حاكم

در زمينه عدم ذكر قانون حاكم در قرارداد و اين كه به كدام قانون احاله خواهد شد، سه نظريه متفاوت وجود دارند:1

1. نظريه اصالت و استقلال قرارداد از نظام حقوقى خاص (خلأ قانون): اين نظريه بر آن است كه هر قرارداد حاكم بر خود است و مى تواند بدون توسّل به يك نظام حقوقى، كليه قوانين لازم براى تنظيم روابط بين طرفين را ارائه دهد.

اشكالى كه بر اين نظريه گرفته شده است آن است كه هيچ قراردادى نمى تواند به عنوان شروط صريح قراردادى، مجموعه قوانين لازم را براى برخورد با موارد محتملى همانند اشتباه، تدليس، تخلّف و عدم امكان اجراى قرارداد در برگيرد. نياز به قانون مناسب حاكم بر قرارداد دقيقاً همان نياز توسّل به مجموعه قواعد جامعى است كه يك نظام حقوقى تثبيت شده براى برخورد با چنان موارد احتمالى پيش بينى كرده است.

از سوى ديگر، صالح نشناختن هيچ يك از نظام هاى حقوقى به عنوان قانون حاكم بر قرارداد، در واقع به منزله نفى تمامى مفاهيم نظم عمومى نيز خواهد بود; چرا كه در چنين حالتى شخصى با قراردادى روبه روست كه به هيچ نظام حقوقى وابستگى ندارد و از اين رو،ازكليه محدوديت هاى ناشى ازنظم عمومى آزاداست.

پروفسور ساسر ـ هال (Sauser - Hall) در پرونده «عربستان سعودى ـ آرامكو» آورده است: «مسلّم است كه هيچ قراردادى بدون اتّكا به يك نظام حقوقى خاص نمى تواند در خلأ وجود داشته باشد. انعقاد يك قرارداد صرفاً بر قصد و اراده بلا شرط طرفين آن موكول نيست، بلكه قرارداد لزوماً با قواعد موضوعه اى كه به اعلام اراده و قصد متقابل و هماهنگ طرفين اثر حقوقى ببخشد، مرتبط و وابسته است... فرد صرفاً وقتى مى تواند به خلق يك رابطه قراردادى مبادرت ورزد كه قبلا نظام حقوقى پذيرفته شده اى، توانايى انعقاد قرارداد را به او داده باشد.»2

2. نظريه بين المللى شدن قرارداد: اين نظريه بر آن باور است كه برخى از قراردادها به اقتضاى طبيعتشان جنبه بين المللى دارند و از اين رو، مشمول حقوق بين الملل خواهند بود كه يا جانشين قانون كشور طرف قرارداد مى گردد و يا آن را تكميل مى كند.

بر اين نظريه نيز اشكالاتى وارد شده است: اولا، تاكنون تعريف قانع كننده و جامعى از قراردادهاى بين المللى ارائه نشده است. ثانياً، كشورهاى پيشرفته غربى هنگام انعقاد قراردادهاى موسوم به «قراردادهاى توسعه اقتصادى» يا سرمايه گذارى خارجى، نظريه بين المللى شدن قرارداد را قبول ندارند. چرا اين قبيل قراردادها فقط هنگامى بين المللى تلقّى مى شوند كه با كشورهاى در حال توسعه منعقد شده اند؟

البته اگر قرارداد متضمّن يك شرط داورى است كه آن را از حوزه صلاحيت محاكم داخلى خارج كند; شرط مزبور مى تواند به عنوان انتخاب ضمنى حقوق بين الملل تلقّى گردد، ولى روشن است كه شرط داورى مؤثر در صلاحيت است، نه در انتخاب قانون، و دليل موجّهى دال بر عدم اعمال قانون داخلى توسط داوران وجود ندارد.

3. نظريه حقوق عرفى تجارى: طبق اين نظريه، حقوق عرفى تجارى بر قراردادها حاكمند، جز در مواردى كه صريحاً قانون خاصى تعيين شده باشد.

اشكال عمده اى كه بر اين نظريه گرفته اند آن است كه فقط متضمّن چند قاعده منجّز و از پيش تعيين شده است و در مقابل، اختيارات وسيعى به داور اعطا مى كند.

4. راه حل پيشنهادى: راه حلى كه بر همه راه هاى سابق و نظريات مذكور ارجح مى باشد عبارت است از: اعمال اصول شناخته شده تعارض قوانين; يعنى تعيين عينى قانونى كه با قرارداد نزديك ترين ارتباط را دارد، فرض بر اين است كه قانون كشور طرف قرارداد از نزديك ترين ارتباط با آن برخوردار است.

روشن است مواردى وجود داشته اند كه قانون كشور طرف قرارداد براى مقابله با مشكل خاص نارسا بوده است. از اين رو، ديوان هاى داورى به نحو قابل توجهى ناچار شده اند از راه تمسّك به اصول كلى حقوقى، خلأ موجود در قانون داخلى آن كشور را برطرف سازند.

ب. انتخاب صريح قانون

آزادى انتخاب قانون، كه پرتوى از اصل حاكميت اراده طرفين قرارداد به شمار مى رود، در كليه نظام هاى حقوقى با رعايت محدوديت هاى مربوط به نظم عمومى پذيرفته شده است. اما در حال حاضر، هيچ گونه قواعد و اصول مسلّم حقوق بين الملل ناظر به قراردادها وجود ندارد تا بدان ارجاع داده شود. پس ارجاع به آن چه معنايى مى تواند داشته باشد؟

انتخاب حقوق بين الملل معمولا براى جاى گزينى آن با قانون كشور طرف قرارداد نيست، بلكه به عنوان تضمينى در مقابل هرگونه اجراى نامعقول آن است. ولى با توجه به فقدان مقرّراتى در حقوق بين الملل، كه ناظر بر قراردادهاى خصوصى باشند، چگونه مى توان تطابق قانون داخلى را با حقوق بين الملل انتظار داشت؟

پاسخ سرمايه گذاران غربى اين است كه حقوق بين الملل شامل قواعدى درباره عهدنامه هاست كه مى تواند بر پايه قياس، نسبت به اين قبيل قراردادها نيز اعمال شود. ولى اشكال اين است كه قرارداد سرمايه گذارى فى مابين دولت و شخص خصوصى نه تنها يك عهدنامه محسوب نمى شود، بلكه قابل قياس با آن هم نيست; چون در حقوق بين الملل، معاهده بين دو دولت، كه از حاكميت مساوى برخوردارند، با قرارداد منعقد شده ميان دولت و شخص خصوصى، كه طبعاً تحت قانون آن كشور تنظيم مى شود، تفاوت آشكارى دارد.

چنانچه در قرارداد به اصول كلى حقوق اشاره شود، توسّل به چنين اصولى مانند قاعده «الزام آور بودن قراردادها»، به هيچ وجه كفايت نمى كند. اطلاق توسّل به چنين اصولى گم راه كننده است; زيرا كليه نظام هاى حقوقى در صورت موجّه بودن فسخ قرارداد، استثنائاتى را بر اين قاعده مى پذيرند.

حتى مى توان گفت: اطلاق توسل به چنين اصولى اشتباه آميز است; چرا كه اصل مزبور تمايز اساسى بين قراردادهاى خصوصى و عمومى (يا دولتى) را در نظر نمى گيرد. نتيجه چنين تفكيكى آن است كه در حالى كه در يك قرارداد خصوصى موجبات و جهات فسخ محدودند، ولى در قراردادهاى عمومى، دولت طرف قرارداداختيارات تام و انحصارى در جهت تغيير يا فسخ قرارداد به منظور تأمين مصالح جامعه دارد.

در دائرة المعارف بين المللى حقوق تطبيقى، پس از آن كه نظام هاى حقوقى فرانسه، آلمان غربى، ايتاليا و ايالات متحده امريكا مورد بررسى قرار گرفته اند، موضوع مورد بحث، چنين تبيين شده است: «بارزترين امتيازات ويژه اى كه دولت از آن بهره مى برد، حق فسخ يك طرفه قرارداد به جهت مقتضيات و مصالح عامّه است، اين اختيار برجسته چهره اى بارز از تدابير و تداركات نظام هاى داخلى را به نمايش مى گذارد و ضرورت آن براى آزادى عمل مقامات اجرايى مملكتى محسوس است.»3

در قانون تشويق و حمايت سرمايه گذارى خارجى جمهورى اسلامى ايران مصوب 19/12/1380 آمده است: «ماده 2: پذيرش سرمايه گذارى خارجى بر اساس اين قانون و با رعايت ساير قوانين و مقرّرات جارى كشور، مى بايست به منظور عمران و آبادى و فعاليت توليدى، اعم از صنعتى، معدنى، كشاورزى و خدمات، بر اساس ضوابط زير صورت پذيرد:

الف. موجب رشد اقتصادى، ارتقاى كيفيت توليدات، افزايش فرصت هاى شغلى و افزايش صادرات شود.
ب. موجب تهديد امنيت ملّى و منافع عمومى، تخريب محيط زيست و اخلال در اقتصاد كشور و تضييع توليدات مبتنى بر سرمايه گذارى هاى داخلى نشود.
ج. متضمن اعطاى امتياز توسط دولت به سرمايه گذاران خارجى نباشد. منظور از اين امتياز، حقوق ويژه اى است كه سرمايه گذاران خارجى را در موقعيت انحصارى قرار دهد.

دوم. مواضع مختلف درباره مبناى نقض يا فسخ قرارداد دولت

در اين زمينه، در حقوق ايالات متحده امريكا، چهار موضع گيرى وجود دارد:4

موضع گيرى اول

دولت ذاتاً حق دارد قراردادهاى عمومى را به استناد منافع ملّى لغو و فسخ نمايد، اما چنين فسخ يك طرفه اى نوعى نقض قرارداد است كه طرف خصوصى را محق به جبران خسارت مى سازد. حق مزبور ذاتى است، اما وظيفه الزامى پرداخت غرامت وجود دارد. در مواردى فقدان قانون يا قيد انتخاب قانون در قرارداد، كه حقوق طرفين را مشخص مى كند دولت با استناد به قاعده فسخ يك طرفه، آن را يك جانبه فسخ مى كند، كه در چنين مواردى پيمان كار مستحق دريافت غرامت مى باشد.

موضع گيرى دوم

در مواردى كه دولت به موجب شرط صريح مندرج در قرارداد داراى حق فسخ است، فسخ به معناى نقض قرارداد نخواهد بود، و اگرچه وظيفه پرداخت خسارت وجود دارد، ولى اين تكليف به پرداخت خسارت محدودتر است و مشخصاً اين كه تكليفى به پرداخت خسارت بابت منافع آتى و مورد انتظار وجود ندارد.

در عمل، دولت ايالات متحده معمولا متن استانداردى به عنوان شرط فسخ دل بخواهى و يك طرفه در قراردادها مى گنجاند. چنين شروطى در مقرّرات خريدهاى دفاعى، مقرّرات راجع به خريد و تهيه خدمات نظامى و مقرّرات فدرال خريد و تهيه لوازم وجود دارد كه شرط مذكور در FPR به عنوان نمونه نقل مى شود: «... مطالبه منافع براى تهيه مقدّمات يا كارهايى كه در ارتباط با قراردادِ فسخ شده، انجام گرفته مجاز است. مطالبه منافع آتى و مورد انتظار و خسارت تبعى مجاز نيست.»

«قاعده كلى اين است كه طرف خصوصى قرارداد در ازاى مقدّماتى كه طبق قرارداد فراهم كرده يا كارهايى كه انجام داده است و مربوط مى شود به آن قسمت از قرارداد كه فسخ شده، استحقاق دريافت منافع معقولى را خواهد داشت. ولى منافع مورد انتظار قابل مطالبه و وصول نيست. برخلاف مقررّات حقوقى ناظر به قراردادهاى تجارى معمولى، منافع كلى كه در صورت اجراى كامل قرارداد، طرف خصوصى مى توانست به دست آورد، نمى تواند در تسويه حساب مربوط به خيار فسخ (يك طرفه) پرداخت گردد.»

حتى اگر شرط مربوط به حق فسخ يكطرفه سهواً در قرارداد از قلم افتاده باشد، دادگاه هاى ايالات متحده اين شرط را به عنوان شرط ضمنى اعمال مى كنند.

موضع گيرى سوم

در مواردى كه دولت امريكا قراردادى را بر اساس اجازه اى كه طبق قانون يافته، فسخ مى كند، گويى حق قانونى او براى فسخ، يكى از شروط ضمنى قرارداد به شمار مى رود. علاوه بر اين، در هر قراردادى كه با دولت امريكا منعقد مى شود، شرط مى گردد كه دولت مى تواند طبق قوانينى كه بعداً به تصويب مى رسند، قراردادهاى عمومى يا دولتى را در جهت منافع امريكا اصلاح يا فسخ كند.

موضع گيرى چهارم

دولت نمى تواند با درج شرطى در قرارداد (شرط تثبيت قرارداد) حق تغيير يا فسخ قرارداد براساس قانونى را كه در آينده وضع مى شود، از خود سلب كند.

موضع حقوق انگليس نيز مشابه امريكاست; در انگليس در مواردى كه دولت از بُعد اجرايى تصميم به تغيير يا فسخ قراردادى مى گيرد، اقدام او عملى قانونى و موجّه به شمار مى آيد، نه نقض قرارداد. در حقوق انگليس، قيد «شرط تثبيت قرارداد» در قبال قوانين آتى غير ممكن است.

سوم. آثار نقض يا فسخ قرارداد بر اساس كنوانسيون 1980 وين

1. نقض اساسى

در اصل 25 كنوانسيون 1980 مى خوانيم: «نقض قرارداد توسط يكى از اصحاب دعوى، هنگامى اساسى محسوب مى شود كه منجر به ورود آن چنان خساراتى به طرف ديگر شود، به نحوى كه به طور عمده اى او را از آنچه كه استحقاق انتظار آن [ر] به موجب قرارداد داشته است، محروم نمايد، مگر اين كه طرف نقض كننده چنين نتيجه اى را پيش بينى نمى كرده و يك فرد متعارف همانند او در شرايط و اوضاع و احوال مشابه چنين پيامد و نتيجه اى را نمى توانسته است پيش بينى كند.»5

همان گونه كه ملاحظه مى شود، اين اصل درصدد تفكيك نقض اساسى از غير اساسى است كه براى نظام جبران خسارت حايز اهميت است; زيرا اين تفكيك در مرگ و زندگى قرارداد مؤثر مى باشد.

براساس اين اصل، فرد خسارت ديده بايد خسارت عمده اى متحمل شده باشد. وقتى فروشنده وظيفه خود را مبنى بر بسته بندى ناديده گرفته يا كالا را بيمه نكرده، ولى على رغم آن كالا به سلامت به مقصد رسيده است، با وجود اين، اگر خريدار احتمالا در فروش مجدّداً سودى داشته، ولى از آن محروم گرديده و يا يكى از مشتريان خود را از دست داده باشد، خسارت وارد شده است.

بنابراين، اگر نقض چندان اساسى و ريشه اى نباشد، نبايد قرارداد مهمى كه بين دولت و بيگانه بسته شده است به كلى به هم بخورد و موجب تزلزل در تجارت بين المللى گردد.

2. راه هاى جبران خسارات

اگر نقض اساسى در قرارداد بين دولت و بيگانگان به وجود آمد، چگونه بايد جبران شود؟ آنچه در اصل 74 كنوانسيون 1980 آمده اين است: «خسارات ناشى از نقض قرارداد به وسيله يكى از طرفين عبارت است از: مبلغى برابر زيان، از جمله عدم النفعى كه طرف ديگر بر اثر نقض متحمل شده است. چنين خساراتى نمى تواند از تعداد زيانى كه در همان موقع از آن ها مطلّع بوده يا نمى توانسته است از آن ها بى اطلاع باشد به عنوان اثر احتمالى نقض قرارداد پيش بينى كرده يا مى بايد پيش بينى مى كرد، متجاوز باشد.»6

بر اساس اين اصل و ما بعد از آن، هركدام از طرفين قرارداد كه متحمّل خسارت شدند، حق جبران دارند، ولى مخفى نماند اين حق فقط متعلّق به خود آن هاست. بنابراين، شخص ثالث كه متحمل خساراتى در نتيجه نقض قرارداد شده است، نمى تواند ادعاى مطالبه خسارت كند. بله، امكان دارد شخص ثالث متضرّر بتواند به موجب قانون قابل اعمال داخلى ادّعاى مطالبه خسارت نمايد. بنابر آنچه از اصل 74 به دست مى آيد، سه شرط براى مسؤول خسارت نبودن وجود دارند:

الف. نقض قرارداد;
ب. تحمّل خسارت;
ج. وجود رابطه بين نقض و خسارت.

پس نقض كننده قرارداد فقط مسؤول خساراتى است كه طرف متضرّر در نتيجه نقض قرارداد متحمّل شده است، مگر اين كه ضررهاى غيرمستقيمى باشد كه ناقض احتمال آن را مى داده است. مشكل اساسى اين است كه چگونه مى توان حدود خساراتى را كه يك طرف به طرف ديگر وارد مى آورد به اثبات رساند؟

هدف اصلى اصل 74 كنوانسيون 1980 آن است كه طرف زيان ديده را در موقعيت اقتصادى مشابهى قرار دهد كه چنانچه قرارداد اجرا مى شد، وى آن موقعيت را مى داشت.

مشكل ديگرى كه وجود دارد اين است كه عدم النفع را چگونه بايد محاسبه كرد؟ آيا طرف خسارت ديده حق دارد تحصيل عدم النفعى كند كه واقعاً متحمّل شده است يا نفع منتظره و يا متوسط نفعى كه انتظار آن را در يك محل خاص يا زمان خاصى داشته كسب كند؟ براى چه مدت زمانى به طرف خسارت ديده اجازه داده مى شود كه ادعاى جبران خسارت عدم النفع نمايد؟

بايد عدم النفعى را كه واقعاً متحمل شده و منافعى كه انتظار آن ها را داشته تحصيل كند در نظر گرفت، مدت زمان هم محدود نيست. او بايد قادر باشد كه درباره هر منفعتى كه در نتيجه نقض قرارداد توسط طرف مقابل فوت شده است مطالبه خسارت كند تا حدى كه توسط طرف ديگرى كه قرارداد را نقض كرده است ضرر قابل پيش بينى باشد.

پس بر اساس اين اصل، دولت وقتى قراردادى با بيگانه اى بست و آن را نقض نمود، حتى عدم النفع واقعى را بايد بپردازد تا جبران خسارت واقعى صدق كند.

در قانون تشويق و حمايت سرمايه گذارى خارجى جمهورى اسلامى ايران، مصوّب 1380 آمده است: «ماده 9: سرمايه گذارى خارجى مورد سلب مالكيت و ملّى شدن قرار نخواهد گرفت، مگر براى منافع عمومى، به موجب فرايند قانونى به روش غير تبعيض آميز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعى آن سرمايه گذارى بلافاصله قبل از سلب مالكيت.»

3. اثر فسخ قرارداد

در اين باره، در اصل 81 كنوانسيون 1980 آمده است: «فسخ قرارداد هر دو طرف را از وظايف مربوطه، مشروط به پرداخت هرگونه خسارتى كه قابل مطالبه باشد، خلاص مى نمايد. فسخ قرارداد تأثيرى در مقرّرات آن قرارداد كه براى حل و فصل دعاوى وضع گرديده يا هرگونه مقرّرات ديگر قرارداد كه حاكم بر حقوق و وظايف طرفين كه ناشى از فسخ قرارداد است، ندارد.»7

همان گونه كه ملاحظه مى شود، اين مقرّره دو گونه ثمره ناشى از اجتناب از قرارداد و فسخ آن را به رشته تحرير درمى آورد. راجع به آينده، طرفين از مسؤوليت خويش خلاصى پيدا مى كنند، اما راجع به گذشته، آن ها بايد آنچه را كه به آن ها داده شده يا پرداخت گرديده است عودت دهند.

اين مقرّرات فقط در مورد طرفين قرارداد مؤثر است و اثرى در رابطه با اشخاص ثالث ـ يعنى آن هاكه احتمالا پس از انعقاد قرارداد اصلى به نحوى از انحا درگير شوند (مثلا، در فروش مجدد و اجاره) ندارد.

هنگامى كه اجتناب از قرارداد به نحو معتبر و مؤثرى توسط يكى از طرفين صورت گيرد، به عنوان يك قاعده، هر دو طرف از كليه وظايف آتى خود برى خواهند شد. فروشنده پس از آن اجازه ندارد تقاضاى پرداخت ثمن بنمايد و خريدار هم نمى تواند تقاضاى تسليم مبيع كند. اجراى عين قرارداد نيز به هر نحوى از انحا غيرممكن مى شود. اگر از بخشى از قرارداد اجتناب شده باشد، طرفين فقط تا حدى كه آن قرارداد فسخ شده است از انجام وظايف نجات پيدا مى كنند.

چهارم. مصادره و ضبط اموال بيگانگان

«مصادره» يعنى توقيف اموال خارجى و انتقال مالكيت آن به كشور مصادره كنند يا اشخاص ثالث.8

سلب مالكيت فى نفسه در حقوق بين الملل منع نشده، اما شرايط قابل قبول بودن آن مورد بحث است.

طبق نظريه سنّتى، براى اين كه مصادره قابل قبول باشد، بايد تبعيض آميز و تلافى جويانه نبوده و غرامت عادلانه ـ يعنى غرامت فورى ـ كافى و مؤثر پرداخت شود. همچنين مصادره بايد بر مقاصد عمومى و طبق موازين قانونى باشد، اگر اين شرايط جمع نباشند، عمل مصادره اغلب «ضبط» يا «توقيف» ناميده مى شود.

مصادره نبايد با ملّى كردن اشتباه شود. ملّى كردن از اين حيث، با مصادره تفاوت دارد كه انتقال اجبارى، هم اتباع كشور و هم بيگانگان را متأثر مى سازد و دسته هايى از اموال مشابه را در برمى گيرد، نه صرفاً اموالى مشخص را (براى مثال، ملّى كردن كل نظام بانكى يك كشور در مقابل مصادره بانك مشخص) ملّى كردن از اين نظر كه بايد همراه با پرداخت غرامت بوده و اهداف عمومى داشته باشد، با مصادره پول مشابه است.

در اين قرن، مصادره نه تنها يك موضوع حقوقى عمده شده، بلكه باعث ايجاد نگرانى هاى سياسى و اقتصادى نيز گرديده است; بسيارى از كشورهاى در حال توسعه از آن به عنوان ابزارى براى مقابله با استعمارگرايى جديد (در پوشش سرمايه گذارى خارجى) استفاده مى كنند.

در خصوص اعتبار مصادره و معيارهاى ديدگاه سنّتى ـ به شكلى كه بيان شد ـ عقايد متفاوتى عنوان شده و درباره تعاريف غرامت فورى، كافى و مؤثر و اين كه چه چيزى مقاصد عمومى محسوب مى شود، اتفاق نظر وجود ندارد.

آنچه مورد توافق قرار گرفته اين است كه مصادره و ضبط اموال در جهان سوم بر جريان سرمايه گذارى خارجى تأثير معكوس مى گذارد. بيش تر كشورها موافقند كه نوعى پرداخت غرامت الزامى است. اما بسيارى استدلال مى كنند كه اين الزام تنها شامل آن اندازه غرامت مى شود كه يك كشور به اتباع خود پرداخت مى كند.

بسيارى از كشورهاى در حال توسعه توانايى پرداخت غرامت كامل و فورى ندارند و هر تلاشى براى انجام اين كار، اثرى معكوس بر برنامه اجتماعى داخلى و مسائل امنيت ملّى آن ها دارد. در نتيجه چنين معضلاتى، امروزه در پرداخت غرامت، به ظرفيت كشورها بيش از ارزش فنى اموال موردنظر توجه مى شود.

بسيارى نيز بر اين عقيده اند كه در برخى موارد، هيچ اجبارى به پرداخت غرامت نيست. اين امر شامل موارد مقرّر در معاهدات، پاسخ به اعمال جنايى، ماليات عقب افتاده يا بدهى ها و مقابله به مثل مى شود.

1. مصادره حقوق ناشى از قرارداد

مصادره يا انكار حقوق اكتسابى همچون امتيازها، قراردادها، مجوّزها يا سرمايه گذارى هايى كه كشورى به بيگانه اعطا مى كند، مصادره حقوق ناشى از قرارداد خوانده مى شود.

در صورتى كه نقض قرارداد يا انكار عدالت سوء استفاده از قدرت حكومتى كشور باشد، اين امر مى تواند به درخواست بيگانه براى حمايت سياسى كشورش منجر شود. حقوق قراردادى اغلب شامل چنين مواردى است:

استخراج معادن يا ديگر منابع طبيعى;
اداره نظام حمل و نقل يا خدمات عمومى;
تعهدات كشور در مورد اوراق قرضه عمومى.

مصادره حقوق ناشى از قرارداد، مسأله اى بسيار مشكل تر از مصادره اموال بيگانه است; زيرا كشور طرف قرارداد مى تواند مفاد ترتيبات فى مابين را از طريق قوّه مقنّنه تغيير دهد و اين امر موجب ايجاد عدم موازنه در ترتيبات مزبور مى شود.

مصادره حقوق ناشى از قرارداد باعث ايجاد دو مكتب فكرى مختلف شده كه عبارتند از:

1. مكتب فكرى مداخله گر;
2. مكتب فكرى غير مداخله گر.

مكتب فكرى غيرمداخله گر معتقد است: بيگانگانى كه با دولت هاى خارجى قرارداد مى بندند از قبل مى دانند كه در سرمايه گذارى هاى پرخطر ريسك هايى وجود دارد و آن ريسك ها را در قبال منافعى كه به دست خواهند آورد مى پذيرند. علاوه بر اين، نمى توان عليه يك كشور مستقل بدون رضايت آن اقامه دعوى كرد.

مكتب مداخله گر بر اين عقيده است كه اگر با وجود توسّل به همه مراجع قانونى محلّى هنوز انكار عدالت وجود داشته باشد، كشور متبوع بيگانه مى تواند از طرف تبعه خود مداخله كند. طرفداران اين مكتب استدلال مى كنند كه قراردادهاى بين كشور و بيگانه كم تر از يك معاهده الزام آور نيستند. در نتيجه، اصل «وفاى به عهد» ـ همان گونه كه در مورد معاهدات به كار برده مى شود ـ در مورد قراردادها نيز به كار مى رود.

نقض موافقت نامه، پرداخت غرامت يا اعاده عين مال به صاحب اصلى را ايجاب مى كند. براى اجتناب از آثار مخرّب مصادره حقوق قراردادى بسيارى از كشورها براى حمايت از سرمايه گذارى هاى خود در كشورهاى ديگر معاهدات دو جانبه اى منعقد مى كنند و بر اساس آن رفتار غير تبعيض آميز نسبت به سرمايه گذارى يا حقوق اكتسابى اتباع ديگر كشورهاى قلمرو خود را تضمين مى نمايند.9

يكى از مسائل اصلى دعاوى مربوط به اختلافات قراردادى، تعيين مجموعه قوانينى است كه بايد در جريان حل و فصل اعمال شود: قانون داخلى كشور متبوع بيگانه متضرّر يا قانون داخلى كشور طرف قرارداد يا حقوق بين الملل با اصول كلى حقوقى و يا مجموعه قوانين ديگر و يا اصلا تركيبى از نظام هاى گوناگون حقوقى. همان گونه كه در ابتداى مقاله بررسى شد، براى پرهيز از بروز چنين مسأله اى نظام حقوقى خاصى كه بايد اعمال شود، اغلب در قرارداد قيد مى گردد و معمولا فقط قانون داخلى كشور طرف قرارداد، بر قرارداد حاكم است.10

2. ضبط قانونى و غيرقانونى

خواهان خارجى معمولا براى اثبات غيرقانونى بودن ضبط اموال، با مشكلات عديده اى روبه روست. مزيّت اثبات غيرقانونى بودن عمل دولت توسط خواهان درآن است كه ميزان غرامت دريافتى به مراتب بيش از موردى است كه ضبط اموال به صورت قانونى انجام گرفته باشد، و اين امر بستگى به قانونى دارد كه بر قرارداد حاكم است.

3. آثار تفكيك بين ضبط قانونى و ضبط غيرقانونى

الف. اعاده عين مال يا اعاده وضع سابق: مدلول استدلال ديوان دايمى دادگسترى در قضيه كارخانه «خور ژوف» چنين است: «پيامد يك عمل غيرقانونى عبارت است از: اعاده عين مال يا اعاده وضع سابق به عنوان روش اصلى و اوليه جبران خسارت. پرداخت غرامت مى تواند به عنوان روش ثانوى جبران خسارت در صورتى كه اعاده عين مال يا اعاده وضع سابق ممكن نباشد، مورد استفاده واقع شود.»11

در بعضى موارد، اعاده عين مال يا اعاده وضع سابق محلى از اعراب مى يابد; مانند توقيف غيرقانونى كشتى، هواپيما يا ساير لوازم و اموال عينى يا مواردى از قبيل اشغال غيرقانونى سرزمين كه مى توان تقاضا كرد وضع به حالت اول برگردد.

اما در مواردى كه ضبط اموال به اكتشافات و استخراج از منابع طبيعى در قلمرو يك كشور مربوط مى شود يا ناظر به عمليات واحد تجارى ديگرى باشد كه در داخل قلمرو وى فعاليت دارد، امكان اعاده عين مال يا اعاده وضع سابق بسيار بعيد است. از اين رو، در چنين مواردى واقع بينانه آن است كه مطالبه غرامت به عنوان جبران خسارت ارجح تلقّى شود.

ب. جبران خسارت يا غرامت: ضبط اموال يا نقض قرارداد به طور غيرقانونى ممكن است به حكم بر پرداخت خسارات كلى از جمله، به از دست دادن منافع آتى مورد انتظار منجر شود، در صورتى كه ضبط اموال قانونى، كه بر اساس استيفاى حق ممتاز دولت يا حق قانونى او انجام مى شود، فقط با پرداخت غرامت عادلانه ممكن است كه طبعاً منافع آتى مورد انتظار را در برنمى گيرد و با مفهوم و قلمرو «خسارت» تفاوت دارد.

4. محدوده غرامت

در سه حوزه، بايد غرامت بررسى شود:

الف. دارايى ها;
ب. بهره ارزش دارايى ها;
ج. تفويت سودها.

الف. دارايى ها، اعم از عينى يا مادى يا دارايى هاى دينى (دفترى) از قبيل مطالبات و ديوان نقدى: غرامت ضبط اين قبيل دارايى ها معمولا معادل ارزش آن هاست، اعم از اين كه ضبط اموال قانونى باشد يا غير قانونى; چون در هر صورت، قاعده منع دارا شدن غيرعادلانه جارى است. بهترين روش ارزيابى دارايى هاى مصادره شده كدام است؟

دارايى ها معمولا داراى «ارزش دفترى» هستند كه ممكن است معادل قيمت خالص يا قيمت روز يا قيمت مستهلك شده آن ها باشد و بر حسب نوع دارايى، ممكن است ارزش آن، در طول زمان افزايش يا كاهش يابد.

هنوز مسائل ضمنى زيادى در اين زمينه وجود دارند كه حل آن ها با متخصصان ارزش گذارى و حسابداران است كه دادگاه ها نيز براى حصول به يك رقم مناسب، غالباً نظريه كارشناسى از اين افراد مى گيرند. البته ريشه اصلى مشكل را بايد در جاهاى ديگر جستوجو كرد; چرا كه نكته مزبور با ارجاع به كارشناسى قابل حل است.

ب. بهره ارزش دارايى ها: دادگاه ها عموماً بهره ارزش دارايى ها را براى يك دوره زمانى از تاريخ ضبط مال تا تاريخ حكم يا اجراى آن مورد نظر قرار مى دهند. منطق اين امر كاملا توجيه پذير است; زيرا صاحب مال از تاريخ ضبط مال از ارزش دارايى اش محروم شده است و چنانچه مال به عنوان سرمايه اى تلقّى گردد كه از آن پس مالك قادر به كسب درآمد از آن نيست، دارنده آن استحقاق دريافت بهره چنين سرمايه اى را نيز دارد.

با وجود اين، منطقى به نظر مى رسد كه رأى به بهره، بايد بدون محاسبه عدم النفع يا حتى بدون محاسبه عنصر تورّم در دوره زمانى ذى ربط باشد. توجيه چنين نظرى اين است كه دارايى را بايد از نظر مفهوم به عنوان «سرمايه» به حساب آورد كه بهره زاست. (بهره اى به نرخ رايج بازار كه با نرخ تورم تطابق داشته باشد) و يا به عنوان «دارايى» مورد استفاده و بهره بردارى بوده است كه امكان تحصيل منفعت از آن هست.

ج. تفويت سودها: مهم ترين اثر تفكيك بين ضبط اموال قانونى و غيرقانونى در مسأله عدم النفع هويدا مى شود كه سابقاً نيز در مبحث مقدّمى مصادره ذكر شد; زيرا به موجب يك قاعده و اصل كلى، كه مورد اعتقاد همگان است، در حالى كه عدم النفع ناظر به سودهاى آتى، در اقدامات غيرقانونى بخشى از خسارات كلى و عمومى است، در ضبط قانونى اموال، بخشى از غرامت نخواهد بود و درنتيجه، اختصاص به انواع مصادره غيرقانونى دارد.

اين موضوع مسلّم حقوق ايالات متحده در رابطه با فسخ قراردادهاى دولتى است كه قبلا به آن اشاره شد، اعم از اين كه مستند به شرط «فسخ يك طرفه» باشد يا مطابق قانون خاص صورت گرفته باشد.

بند 2 ماده 4 عهدنامه «مودّت» 1955 م / 1334 ش ايران و امريكا تأكيد دارد كه «... اموال جز به منظور نفع عمومى، آن هم بدون پرداخت غرامت عادلانه، گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور بايد به وجه مؤثرى قابل تحقق باشد و به نحو كامل معادل مالى خواهد بود كه گرفته شده است.»12

در پرونده هاى متعدد نزد ديوان داورى، خوهان هاى امريكايى استدلال كرده اند اعم از اين كه مصادره اموال آن ها مطابق حقوق بين الملل قانونى بوده باشد يا غير قانونى، بر اساس عهدنامه «مودّت 1995 ايران و امريكا» و نيز طبق حقوق بين الملل عرفى، مستحق دريافت ارزش كامل اموال، كه بر مبناى «ارزش مؤسسه داير» ارزيابى شده باشد، هستند.

اين بدان معناست كه آن ها نه تنها مدعى ارزش كامل مال هستند، بلكه در قبال از دست دادن سودهاى آتى، كه معمولا بر اساس روش «تنزيل جريان نقدينه» محاسبه كرده اند نيز ادعاى دريافت غرامت دارند.

5. چگونگى محاسبه ارزش مال مصادره شده

ابتدا بايد گفت ضابطه غرامت در مورد اموال بيگانگان چيست. از مشاجره انگيزترين مقولاتى كه در حقوق بين الملل مورد اختلاف نظر بوده، همين موضوع است.

يكى از بحث ها اين است كه آيا بايد در مورد مصادره اموال، غرامت كامل پرداخت شود يا غرامت جزئى كافى است؟ بعضى از غرامت عادلانه، غرامت منصفانه، غرامت فورى، كافى و مؤثر نيز سخن گفته اند كه در اين مقال از پرداختن به آن بحث پردامنه پرهيز مى شود.

بحث ديگرى كه مطرح است اين كه اصولا ارزش مال مصادره شده در وهله اول چگونه محاسبه مى شود؟ بررسى آراء ديوان داورى دعاوى ايران ـ ايالات متحده امريكا نشان مى دهد كه ديوان در روند تصميم گيرى، نسبت به ميزان غرامت غالباً مراحل چهارگانه اى طى كرده است.

1. بحث درباره قواعد حقوق بين الملل در مورد قانونى يا غيرقانونى بودن مصادره براى تعيين آثار احتمالى اين تفكيك بر ميزان غرامت.
2. بحث درباره قانون حاكم بر ضابطه غرامت در آراء ديوان ـ كه بدان اشاره شد.
3. بررسى مفهوم «ارزش» و تعيين مبناى ارزيابى مال مصادره شده;
4. انتخاب روش ارزشيابى مال مصادره شده.

6. معناى ارزش مال مصادره شده

اين بحث با توجه به تفاوتى كه در مورد غرامت در مصادره قانونى و يا غيرقانونى قبلا بدان اشاره شد، و نيز با توجه به آراء و روش كارى ديوان داورى ايران و امريكا مطرح مى گردد:

ديوان به طور معمول، مسأله قانونى يا غيرقانونى بودن مصادره را پيش از پرداختن به ميزان غرامت مدّنظر قرار داده است. مصادره زمانى قانونى تلقّى مى شود كه با رعايت ضوابط حقوق بين الملل صورت پذيرد ـ همان گونه كه ذكر شد; يعنى نفع عامه را مدّنظر داشته باشد، تبعيض آميز نباشد و با تعهد به پرداخت غرامت فورى و عادلانه همراه باشد. در غير اين صورت، غيرقانونى است.

در مصادره غيرقانونى، قاعده بر اين است كه هر نوع خسارت وارده جبران شود كه اعمال اين قاعده بر اعاده عين مال و در صورت عدم امكان اعاده عين مال، به پرداخت معادل نقدى آن منجر مى شود و حتى ممكن است در صورت لزوم، خسارت يا زيان هاى وارده اى كه با اعاده عين مال يا پرداخت معادل نقدى آن جبران نمى گردد نيز به مبلغ غرامت اضافه شود.

اما در مصادره قانونى، از قاعده حقوقى ديگرى پى روى مى شود; بدين معنا كه «غرامتى بسزا» يا «قيمت عادله آنچه مصادره شده» به صاحب قبلى مال تعلّق مى گيرد.

تفاوت زمان ارزيابى يكى از علل تفاوت غرامت ميان اين دو نوع مصادره است; چرا كه در مصادره قانونى، ارزش مال مصادره شده صرفاً در تاريخ مصادره محاسبه مى شود، ولى در مصادره غيرقانونى نه تنها در تاريخ مصادره، بلكه در تاريخ حكم نيز محاسبه مى شود تا هرگونه افزايش مال از تاريخ مصادره به بعد نيز به مالك آن پرداخت گردد.

سؤالى كه در اين جا مطرح مى شود اين است كه ارزش مال مصادره شده در تاريخ مصادره ياتاريخ حكم چگونه محاسبه مى شود؟

در پاسخ به اين سؤال، دو نظر مختلف وجود دارد:

1. با احتساب همه سودهاى آتى مال محاسبه مى شود، اعم از اين كه مصادره قانونى باشد يا غيرقانونى.
2. سودهاى آتى تنها در مصادره غيرقانونى، آن هم تحت طبقه بندى جداگانه اى به نام «عدم النفع» به صاحب مال پرداخت مى شوند، حتى احتساب سودهاى آتى تحت عنوان «عدم النفع» در مصادره غيرقانونى نيز به مدت زمان كوتاهى بين تاريخ مصادره و تاريخ صدور حكم منحصر مى شود. مطابق اين نظر، ارزش مال مصادره شده در هر دو حالت مصادره، صرفاً معادل ضرر بالفعل است.

هر دو ديدگاه استنادشان به حكم خورژوف است كه به سبب اهميت اين حكم در آن زمينه در ذيل مفصل مطرح مى شود:13

ادعاى مربوط به مصادره كارخانه «خورژوف» توسط دولت آلمان عليه دولت لهستان نزد ديوان دايمى مطرح شده بود. مصادره كارخانه در سال 1992 صورت گرفته بود و ديوان دايمى، طى حكمى كه در سال 1928 صادر كرد، مصادره مزبور را غيرقانونى تشخيص داد. ديوان دايمى طى همان حكم، مسأله تعيين ارزش كارخانه در تاريخ مصادره (سال 1992) و نيز در تاريخ صدور حكم (سال 1928) و براورد سود كارخانه در فاصله اين دو تاريخ را به كارشناسى ارجاع كرد و بدين منظور، قواعد دوگانه اى را نيز به عنوان دستور كار براى كارشناسى موردنظر خود تعيين نمود كه خلاصه قواعد دوگانه در ذيل ارائه مى گردد:

در قاعده اول، ديوان دايمى از كارشناسى خواسته بود تا:

الف. ارزش مؤسسه (از جمله زمين، ساختمان، تجهيزات، موجودى كالا، قراردادهاى خريد و فروش، سرقفلى و دورنماى آتى آن) را در تاريخ مصادره براورد كند.
ب. سود مؤسسه در فاصله تاريخ مصادره تا تاريخ صدور حكم را نيز با فرض آن كه مؤسسه در دست مالك قبلى باقى مى ماند، تعيين نمايد.

اما در قاعده دوم، صرفاً از كارشناسى خواسته شده بود تا ارزش مؤسسه (از جمله زمين، ساختمان، تجيهزات، موجودى كالا، قراردادهاى خريد و فروش، سرقفلى و دورنماى آتى آن) را تا تاريخ صدور حكم معيّن كند.

دو نظريه مختلف كه ذكر شدند ناشى از تفسير متفاوت از قواعد حكم «خورژوف» هستند. نظريه اول آن را اين گونه تفسير مى كند كه ارزش كارخانه مورد بحث، هم در تاريخ مصادره و هم در تاريخ صدور حكم، مى توانسته است با احتساب سودهاى آتى كارخانه محاسبه شود.

اما نظريه دوم معتقد است كه نحوه تنظيم قواعد دوگانه حكم «خورژوف» طورى است كه نشان مى دهد ارزش كارخانه در تاريخ هاى مزبور سودهاى آتى را شامل نمى شده اند.

سؤال اساسى ديگرى كه مطرح است اين كه اساساً قصد ديوان از تعيين سود كارخانه از تاريخ مصادره تا تاريخ صدور حكم در بند «ب» قاعده اول چه بوده است؟

در مورد جواب به اين سؤال دو نظر وجود دارد:

نظر اول اين كه ديوان دايمى در نظر نداشته است كه سود موضوع بند «ب» را سواى بند «الف» به نفع مالك كارخانه «خورژوف» حكم كند و استدلالشان اين است كه بنابراين، سودهاى آتى موضوع بند «ب» مى توانسته اند وارد محاسبه ارزش كارخانه در بند «الف» شوند، و مى گويند: منظور از لفظ «دورنماى آتى» در بند «الف» نيز در واقع همان سودهاى موضوع بند «ب» بوده است.

نظر دوم اين است كه ديوان دايمى قصد آن را داشته كه سود موضوع بند «ب» را جداگانه به خواهان بپردازد و بنابراين، سود مزبور نمى توانسته است بخشى از محاسبه ارزش كارخانه در بند «الف» را تشكيل دهد.

بايد ديد خود حكم «خورژوف» چه مى گويد. حكم «خورژوف» در صفحه 52 مى گويد: «هدف از سؤال [قاعده] اول عبارت از تعيين ارزش پولى شيئى است كه مى بايست عين آن اعاده شود، به علاوه خسارات اضافى وارده بر اساس ارزش براورد شده مؤسسه، شامل موجودى هاى آن در موقع مصادره.... به اضافه هرگونه سود احتمالى كه در فاصله بين تاريخ ضبط و تاريخ ابراز نظر كارشناسى عايد مؤسسه مى گرديد.»14

در صفحه 53 حكم «خورژوف» در مورد قاعده دوم، سودهاى دوره مصادره تا صدور حكم را «عدم النفع» تلقّى كرده است: «در مورد عدم النفع در فرمول دوم، قابل ذكر است كه مخارج نگه دارى اموال عينى، كه بخشى از مؤسسه را تشكيل مى دهند، و حتى مخارج بهبود و توسعه عادى تأسيسات و اموال صنعتى متعلّق به آن به طور حتم مقدار زيادى از سود مؤسسه را، اعم از سود واقعى يا فرضى، جذب خواهد كرد. لذا، تا مقدارى سود را مى توان از محاسبه حذف نمود; زيرا بالاخره، در ارزش واقعى يا فرضى مؤسسه در حال حاضر منظور خواهد شد. مع هذا، چنانچه پاسخ كارشناسى به بند «ب» قاعده اول نشان دهد كه پس از جبران كسرى كارخانه در سال هايى كه زيان ده بوده است و نيز پس از تأمين مخارج و نگه دارى و توسعه عادى در سال هاى پس از آن سود اضافى باقى مى ماند، مبلغ آن سود و اضافه بايد به غرامت اعطايى افزوده شود.

آنچه با دقت در قواعد ارائه شده و حكم «خورژوف» به دست مى آيد اين است كه:

اولا، پرداخت سود در هر دو قاعده محدود به همان دوره شش ساله از تاريخ مصادره تا زمان صدور حكم بوده و تنها شكل احتساب آن در اين دو قاعده تفاوت داشته است.

دليل اين تفاوت ظاهرى در شكل محاسبه نيز صرفاً از آن جا ناشى مى شود كه مقاطع زمانى متفاوتى براى تعيين ارزش مؤسسه در اين دو قاعده در نظر گرفته شده بود. به عبارت روشن تر، محاسبه ارزش مؤسسه در قاعده اول در ابتداى دوره شش ساله (زمان مصادره)، ولى در قاعده دوم، در انتهاى اين دوره صورت مى گرفت. از اين رو، ارزش مؤسسه در قاعده اول حتى يك مارك از سود (فرضى يا واقعى) دوره شش ساله را جذب نكرده است. ولى ارزش مؤسسه در قاعده دوم، خود به خود حاوى سود واقعى دوره مزبور است و صرفاً بايد تفاوت سود واقعى با سود فرضى به آن اضافه شود.

ثانياً، حكم «خورژوف» مالك كارخانه را صرفاً مستحق دريافت عدم النفع تا تاريخ صدور حكم مى دانسته است، ولى سود قابل پيش بينى پس از تاريخ مزبور را عدم النفع قابل پرداخت به مالك قبلى تلقّى نكرده است. بنابراين، مى توان گفت كه احتساب سودهاى پس از تاريخ حكم را به عنوان ارزش كارخانه به طريق اولى منتفى مى دانسته است و به همين دليل، ارزش كارخانه در روز مصادره نيز نمى توانسته سودهاى آتى را شامل شود.

نتيجه اين كه اولا در هر حالت، چه مصادره قانونى و چه غيرقانونى،ارزش مال مصادره شده سودهاى آتى را شامل نمى شود.

ثانياً، مفهوم «سرقفلى» يا دورنماى آتى، كه در قاعده اول آورده است، نمى تواند مترادف با ارزش حال سودهاى آتى باشد.

ثالثاً، تنها در حالت مصادره غيرقانونى است كه پرداخت عدم النفع تا تاريخ صدور حكم (آن هم سواى ارزش مؤسسه) مطرح مى شود و در حالتى كه مصادره قانونى باشد، عدم النفع يا سود آتى اصولا وارد محاسبه غرامت نمى شود.

نتيجه

مبناى فسخ يا نقض قرارداد هرچه باشد، شكى در اين مطلب نيست كه دولت بر اساس مصالحى كه تشخيص مى دهد، حق لغو قراردادى را كه با بيگانگان بسته است، دارد، و اين از اصول مسلّم بين المللى است كه همگان بدان پاى بندند.

مسأله اصلى اين است كه دولتى كه قرارداد با بيگانگان را نقض يا فسخ نموده است بايد غرامت بپردازد و خسارت وارده را جبران كند. در اين مسأله نيز شكى وجود ندارد و از اصول مسلّم و غيرقابل خدشه بين المللى است.

آنچه ذهن حقوقدانان را به خود مشغول داشته و بر سر آن به بحث هاى طولانى پرداخته اند، مسأله مقدار و اندازه غرامت است و اين كه چگونه محاسبه خواهد شد، و آيا عدم النفع را نيز شامل مى شود يا خير؟

گفته شد كه اگر نقض و فسخ غيرقانونى باشد، هر نوع خسارت وارده را بايد جبران كند; مانند موارد ضبط غيرقانونى اموال بيگانگان. اما در مواردى كه نقض و فسخ قانونى باشد، غرامت عادلانه بايد پرداخت شود.

در هر صورت، مهم ترين مسأله در اختلافات قراردادى و مسأله پرداخت غرامت، قانون حاكم بر قرارداد است كه يا در قرارداد به آن تصريح مى شود و يا ذكرى از آن به ميان نمى آيد كه عمدتاً بايد به دنبال قانون مناسب بود كه معمولا قانون محل وقوع قرارداد با توجه به اصول كلى حقوقى بين المللى مدّنظر قرار مى گيرد./م

ضميمه

قانون تشويق و حمايت سرمايه گذارى خارجى

فصل اول ـ تعاريف

ماده (1) ـ اصطلاحات و عبارات به كار برده شده در اين قانون داراى معانى زير مى باشد:

قانون: قانون تشويق و حمايت سرمايه گذارى خارجى.

سرمايه گذار خارجى: اشخاص حقيقى يا حقوقى غيرايرانى و يا ايرانى با استفاده از سرمايه با منشأ خارجى كه مجوز سرمايه گذارى موضوع ماده (6) را اخذ نموده باشند.

سرمايه خارجى: انواع سرمايه اعم از نقدى و يا غيرنقدى كه توسط سرمايه گذار خارجى به كشور وارد مى شود و شامل موارد زير مى گردد:

الف. وجوه نقدى كه به صورت ارز قابل تبديل، از طريق نظام بانكى يا ديگر طرق انتقال وجوه كه مورد تأييد بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران باشد، به كشور وارد شود.
ب. ماشين آلات و تجهيزات.
ج. ابزار و قطعات يدكى، قطعات منفصله و مواد اوليه، افزودنى و كمكى.
د. حق اختراع، دانش فنى، اسامى و علائم تجارى و خدمات تخصصى.
هـ. سود سهام قابل انتقال سرمايه گذار خارجى.
و. ساير موارد مجاز با تصويب هيأت دولت.

سرمايه گذارى خارجى: به كارگيرى سرمايه خارجى در يك بنگاه اقتصادى جديد با موجود پس از اخذ مجوز سرمايه گذارى.

مجوز سرمايه گذارى: مجوزى كه بر طبق ماده (6) اين قانون براى هر مورد سرمايه گذارى خارجى صادر مى شود.

سازمان: سازمان سرمايه گذارى و كمك هاى اقتصادى و فنى ايران موضوع ماده (5) قانون تشكيل وزارت امور اقتصادى و دارايى مصوب 24/4/1353.

هيأت: هيأت سرمايه گذارى خارجى موضوع ماده (6) اين قانون.

فصل دوم ـ شرايط عمومى پذيرش سرمايه خارجى

ماده (2) ـ پذيرش سرمايه گذارى خارجى بر اساس اين قانون و با رعايت ساير قوانين و مقررات جارى كشور مى بايست به منظور عمران و آبادى و فعاليت توليدى اعم از صنعتى، معدنى، كشاورزى و خدمات براساس ضوابط زير صورت پذيرد:

الف. موجب رشد اقتصادى، ارتقا فناورى، ارتقا كيفيت توليدات، افزايش فرصت هاى شغلى و افزايش صادرات شود.
ب. موجب تهديد امنيت ملى و منافع عمومى، تخريب محيط زيست، اخلال در اقتصاد كشور و تضييع توليدات مبتنى بر سرمايه گذارى هاى داخلى نشود.
ج. متضمن اعطاى امتياز توسط دولت به سرمايه گذاران خارجى نباشد. منظور از امتياز، حقوق ويژه اى است كه سرمايه گذاران خارجى را در موقعيت انحصارى قرار دهد.
د. سهم ارزش كالا و خدمات توليدى حاصل از سرمايه گذارى خارجى موضوع اين قانون نسبت به ارزش كالا و خدمات عرضه شده در بازار داخلى در زمان صدور مجوز، در هر بخش اقتصادى از 25 درصد و در هر رشته، از 35 درصد بيش تر نخواهد بود. تعيين رشته ها و ميزان سرمايه گذارى در هر يك از آن ها طبق آيين نامه اى خواهد بود كه به تصويب هيأت وزيران مى رسد.

سرمايه گذارى خارجى جهت توليد كالا و خدمات براى صدور به خارج از كشور به جز نفت خام از اين نسبت ها معاف است.

تبصره: قانون مربوط به تملك اموال غير منقول اتباع خارجى مصوب 16/3/1310 كماكان به قوت خود باقى مى باشد. تملك هر نوع زمين به هر ميزان به نام سرمايه گذار خارجى در چارچوب اين قانون مجاز نمى باشد.

ماده (3) سرمايه گذارى هاى خارجى كه بر اساس مفاد اين قانون پذيرفته مى شوند از تسهيلات حمايت هاى اين قانون برخوردارند. اين سرمايه گذارى ها به دو طريق زير قابل پذيرش هستند:

الف. سرمايه گذارى مستقيم خارجى در زمينه هايى كه فعاليت بخش خصوصى در آن مجاز مى باشد.

ب. سرمايه گذارى هاى خارجى در كليه بخش ها در چارچوب روش هاى «مشاركت مدنى»، «بيع متقابل» و «ساخت، بهره بردارى و واگذارى» كه برگشت سرمايه و منافع حاصله صرفاً از عملكرد اقتصادى طرح مورد سرمايه گذارى ناشى شود و متكى به تضمين دولت يا بانك ها و يا شركت هاى دولتى نباشد.

تبصره: مادام كه سرمايه خارجى موضوع روش هاى «ساخت، بهره بردارى و واگذارى» مندرج در بند (ب) اين ماده و سود مترتب بر آن مستهلك نشده است، اعمال حق مالكانه نسبت به سهم سرمايه باقى مانده در بنگاه اقتصادى سرمايه پذير توسط سرمايه گذار خارجى مجاز مى باشد.

ماده (4) سرمايه گذارى دولت يا دولت هاى خارجى در جمهورى اسلامى ايران حسب مورد منوط به تصويب مجلس شوراى اسلامى مى باشد. سرمايه گذارى شركت هاى دولتى خارجى، خصوصى تلقّى مى گردد.

فصل سوم ـ مراجع ذى صلاح

ماده (5) سازمان، تنها نهاد رسمى تشويق سرمايه گذارى هاى خارجى در كشور و رسيدگى به كليه امور مربوط به سرمايه گذارى هاى خارجى مى باشد و درخواست هاى سرمايه گذاران خارجى در خصوص امور مربوط از جمله پذيرش، ورود، به كارگيرى و خروج سرمايه مى بايد به آن سازمان تسليم گردد.

ماده (6) به منظور رسيدگى و اخذ تصميم در خصوص درخواست هاى موضوع ماده (5)، هيأتى به نام هيأت سرمايه گذارى خارجى به رياست معاون وزير امور اقتصادى و دارايى به عنوان رييس كل سازمان و مركب از معاون وزير امورخارجه، معاون رييس سازمان مديريت و برنامه ريزى، كشور معاون رييس كل بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران و حسب مورد، معاونين وزارتخانه هاى ذى ربط تشكيل مى گردد.

در ارتباط با درخواست پذيرش، مجوز سرمايه گذارى پس از تصويب هيأت با تأكيد و امضاى وزير امور اقتصادى و دارايى صادر مى گردد.

به هنگام پذيرش سرمايه گذارى خارجى، هيأت مؤظف به رعايت ضوابط مندرج در ماده (2) اين قانون مى باشد.

تبصره: سازمان مكلف است درخواست هاى سرمايه گذارى را پس از بررسى مقدماتى حداكثر طرف (پانزده) روز از تاريخ دريافت آن ها همراه با نظر خود در هيأت مطرح نمايد. هيأت مؤظف است حداكثر ظرف مدت يك ماه از تاريخ مطرح شدن درخواست هاى مذكور به موضوع رسيدگى و تصميم نهايى خود را كتباً اعلام نمايد.

ماده (7) به منظور تسهيل و تسريع امور مربوط به پذيرش و فعاليت سرمايه گذارى هاى خارجى در كشور، كليه دستگاه هاى ذيربط از جمله وزارت امور اقتصادى و دارايى، وزارت امور خارجه، وزارت بازرگانى، وزارت كار و امور اجتماعى، بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران، گمرك جمهورى اسلامى ايران، اداره كل ثبت شركت ها و مالكيت صنعتى و سازمان حفاظت محيط زيست مكلفند نسبت به معرفى يك نماينده تام الاختيار با امضاى بالاترين مقام دستگاه به سازمان اقدام نمايند. نمايندگان معرفى شده به عنوان رابط و هماهنگ كننده كليه امور مربوطه در آن دستگاه با سازمان شناخته مى شوند.

فصل چهارم ـ تضمين و انتقال سرمايه خارجى

ماده (8) سرمايه گذارى هاى خارجى مشمول اين قانون از كليه حقوق، حمايت ها و تسهيلاتى كه براى سرمايه گذارى هاى داخلى موجود است به طور يكسان برخوردار مى باشند.

ماده (9) سرمايه گذارى خارجى مورد سلب مالكيت و ملى شدن قرار نخواهد گرفت مگر براى منافع عمومى، به موجب فرايند قانونى، به روش غير تبعيض آميز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعى آن سرمايه گذارى بلافاصله قبل از سلب مالكيت.

تبصره 1. تقاضاى جبران خسارت وارده بايد حداكثر در مدت يك سال پس از سلب مالكيت يا ملى شدن به هيأت تسليم شود.

تبصره 2. اختلافات ناشى از سلب مالكيت يا ملى شدن بر اساس ماده (19) اين قانون حل و فصل خواهد شد.

ماده (10) واگذارى تمام يا بخشى از سرمايه خارجى به سرمايه گذار داخلى و يا با موافقت هيأت و تأييد وزير امور اقتصادى و دارايى به سرمايه گذار خارجى ديگر مجاز مى باشد. در صورت انتقال به سرمايه گذار خارجى ديگر، انتقال گيرنده كه بايد حداقل داراى شرايط سرمايه گذار اوليه باشد، از نظر مقررات اين قانون جايگزين و يا شريك سرمايه گذار قبلى خواهد بود.

فصل پنجم ـ مقررات پذيرش، ورود و خروج سرمايه خارجى

ماده (11) سرمايه خارجى مى تواند به يك يا تركيبى از صور زير به كشور وارد و تحت پوشش اين قانون قرار گيرد:

الف. وجوه نقدى كه به ريال تبديل مى شود.

ب. وجوه نقدى كه به ريال تبديل نمى شود و مستقيماً براى خريدها و سفارت مربوط به سرمايه گذارى خارجى مورد استفاده قرار گيرد.

ج. اقلام غيرنقدى پس از طى مراحل ارزيابى توسط مرجع ذى صلاح.

تبصره: ترتيبات مربوط به نحوه ارزيابى و ثبت سرمايه خارجى در آيين نامه اجرايى اين قانون تعيين خواهد شد.

ماده (12) نرخ ارز مورد عمل به هنگام ورود يا خروج سرمايه خارجى و همچنين كليه انتقالات ارزى در صورت تك نرخى بودن ارز همان نرخ رايج در شبكه رسمى كشور و در غير اين صورت نرخ آزاد روز به تشخيص بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران ملاك خواهد بود.

ماده (13) اصل سرمايه خارجى و منافع آن يا آنچه از اصل سرمايه در كشور باقى مانده باشد با دادن پيش آگهى سه ماهه به هيأت و بعد از انجام كليه تعهدات و پرداخت كسورات قانونى و تصويب هيأت و تأييد وزير امور اقتصادى و دارايى قابل انتقال به خارج خواهد بود.

ماده (14) سود سرمايه گذارى خارجى پس از كسر ماليات و عوارض و اندوخته هاى قانونى با تصويب هيأت و تأييد وزير امور اقتصادى و دارايى قابل انتقال به خارج است.

ماده (15) پرداخت هاى مربوط به اقساط اصل تسهيلات مالى سرمايه گذاران خارجى و هزينه هاى مربوطه، قراردادهاى حق اختراع، دانش فنى، كمك هاى فنى و مهندسى، اسامى و علايم تجارى، مديريت و قراردادهاى مشابه در چارچوب سرمايه گذارى خارجى بر اساس مصوبات هيأت و تأييد وزير امور اقتصادى و دارايى، قابل انتقال به خارج مى باشد.

ماده (16) انتقالات موضوع مواد (13)، (14) و (15) با رعايت مفاد بند (ب) ماده (3) اين قانون قابل انجام است.

ماده (17) تأمين ارز براى انتقالات موضوع مواد (13)، (14) و (15) به روش هاى زير ميسر است:

الف. خريد ارز از نظام بانكى.

ب. از محل ارز حاصل از صدور محصولات توليدى و يا ارز حاصل از ارائه خدمات بنگاه اقتصادى كه سرمايه خارجى در آن به كار گرفته شده است.

ج. صادرات كالاهاى مجاز طبق فهرستى كه در اجراى اين بند به تصويب هيأت وزيران با رعايت قوانين و مقررات مربوطه مى رسد.

تبصره 1. به كارگيرى يك يا تركيبى از روش هاى فوق در مجوز سرمايه گذارى درج مى گردد.

تبصره 2. در مورد سرمايه گذارى هاى موضوع بند (ب) ماده (3) چنانچه وضع قوانين يا مصوبات دولت، موجب ممنوعيت يا توقف اجراى موافقتنامه هاى مالى، پذيرفته شده در چارچوب اين قانون شود، زيان حاصل حداكثر تا سقف اقساط سررسيد شده توسط دولت تأمين و پرداخت مى گردد. حدود تعهدات قابل پذيرش، توسط هيأت وزيران در چارچوب اين قانون به تصويب مى رسد.

تبصره 3. بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران مكلف است معادل ارزى وجوه قابل انتقال موضوع بند (الف) اين ماده را با موافقت سازمان و تأييد وزير امور اقتصادى و دارايى تأمين و در اختيار سرمايه گذار خارجى قرار دهد.

تبصره 4. چنانچه مجوز سرمايه گذارى معطوف به بند (ب) و يا (ج) اين ماده گردد، مجوز مذكور به منزله مجوز صادرات تلقّى مى گردد.

ماده (18) خروج آن بخش از سرمايه خارجى كه در چارچوب مجوز سرمايه گذارى به كشور وارد شده اما به كار گرفته نشده باشد، از شمول كليه قوانين و مقررات ارزى و صادرات و واردات مستثنى مى باشد.

فصل ششم ـ حل و فصل اختلافات

ماده (19) اختلافات بين دولت و سرمايه گذاران خارجى در خصوص سرمايه گذارى هاى موضوع اين قانون چنانچه از طريق مذاكره حل و فصل نگردد در دادگاه هاى داخلى مورد رسيدگى قرار مى گيرد، مگر آن كه در قانون موافقتنامه دو جانبه سرمايه گذارى با دولت متبوع سرمايه گذار خارجى، در مورد شيوه ديگرى از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد.

فصل هفتم ـ مقررات نهايى

ماده (20) دستگاه هاى اجرايى ذى ربط مكلفند در خصوص تعهدات متقابل در چارچوب صدور رواديد، اجازه اقامت، صدور پروانه كار و اشتغال حسب مورد براى سرمايه گذاران، مديران و كارشناسان خارجى براى بخش خصوصى مرتبط با سرمايه گذارى هاى خارجى مشمول اين قانون و بستگان درجه يك آن ها بر اساس درخواست سازمان اقدام نمايند.

تبصره. موارد اختلاف بين سازمان و دستگاه هاى اجرايى با نظر وزير امور اقتصادى و دارايى حل و فصل مى شود.

ماده (21) سازمان مكلف است امكان دسترسى همگانى را به كليه اطلاعات مربوط به سرمايه گذارى و سرمايه گذاران خارجى، فرصت هاى سرمايه گذارى، شركاى ايرانى، موضوع فعاليت و ساير اطلاعاتى كه در اختيار آن سازمان قرار دارد فراهم نمايند.

ماده (22) كليه وزارتخانه ها و شركت ها و سازمان هاى دولتى و مؤسسات عمومى كه شمول قانون بر آن ها مستلزم ذكر نام است مكلفند كليه اطلاعات موردنياز سرمايه گذارى خارجى و گزارش سرمايه گذارى هاى خارجى انجام شده را در اختيار سازمان قرار دهند تا اين سازمان بر اساس ماده فوق عمل نمايد.

ماده (23) وزير امور اقتصادى و دارايى مكلف است هر شش ماه يك بار گزارش عملكرد سازمان در خصوص سرمايه گذارى خارجى موضوع اين قانون را به كميسيون هاى ذى ربط مجلس شوراى اسلامى ارسال نمايد.

ماده (24) از تاريخ تصويب اين قانون و آيين نامه اجرايى، قانون جلب و حمايت سرمايه هاى خارجى ـ مصوب 7/9/1334 ـ و آيين نامه هاى اجرايى آن لغو مى گردد. سرمايه هاى خارجى كه قبلا بر اساس قانون مزبور مورد پذيرش قرار گرفته اند تحت شمول اين قانون قرار مى گيرند. مفاد اين قانون توسط قوانين و مقررات آتى در صورتى لغو يا تغيير مى يابد كه لغو يا تغيير اين قانون در قوانين و مقررات مذكور تصريح شده باشد.

ماده (25) آيين نامه اجرايى اين قانون ظرف مدت دو ماه توسط وزارت امور اقتصادى و دارايى تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد.

قانون فوق مشتمل بر بيست و پنج ماده و يازده تبصره در جلسه علنى روز يكشنبه مورخ نوزدهم اسفندماه يكهزار و سيصد و هشتاد مجلس شوراى اسلامى تصويب و صدر مواد (1) و (2)، بندهاى (ج) و (د) ماده (2)، بند (ب) ماده (3) و تبصره (2) ماده (17) در جلسه روز شنبه مورخ 4/3/1381 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيده است.

  • پى نوشت ها
1- دريك ويليام باوت، «قراردادهاى دولت با بيگانگان...»، مجله حقوقى، ش 16 و 17، ترجمه على قاسمى.
2- دريك ويليام باوت، «قراردادهاى دولت با بيگانگان...»، مجله حقوقى، ش 16 و 17، ترجمه على قاسمى.
3- دريك ويليام باوت، «قراردادهاى دولت با بيگانگان...»، مجله حقوقى، ش 16 و 17، ترجمه على قاسمى.
4- دريك ويليام باوت، «قراردادهاى دولت با بيگانگان...»، مجله حقوقى، ش 16 و 17، ترجمه على قاسمى.
5- مهراب داراب پور، تفسيرى بر حقوق بيع بين المللى، ج 2 / ج 3.
6- مهراب داراب پور، تفسيرى بر حقوق بيع بين المللى، ج 2 / ج 3.
7- مهراب داراب پور، تفسيرى بر حقوق بيع بين المللى، ج 2 / ج 3.
8- رابرت بلدسو و بوسلاو بوسچك، فرهنگ حقوق بين الملل، ترجمه و تحقيق عليرضا پارسا.
9- براى روشن شدن آن در قانون ايران، ر.ك: قانون تشويق و حمايت از سرمايه گذارى خارجى مصوّب 1380.
10- ر.ك: ماده 19 قانون تشويق و حمايت از سرمايه گذارى خارجى، مصوّب 1380.
11- دريك ويليام باوت، پيشين.
12- دريك ويليام باوت، پيشين.
13- احمد حجازى، «معيارهاى سنجش ارزش اموال مصادره شده...»، مجله حقوقى، ش 14 و 15.
14- احمد حجازى، «معيارهاى سنجش ارزش اموال مصادره شده...»، مجله حقوقى، ش 14 و 15.