نظام حقوقی اسلام

(مبانی، منابع، ساختار و امتیازات)

سیدابراهیم حسینی

مقدّمه

هر جامعه ای نیازمند قانون است و به دلایل گوناگون، قواعد حقوقی کشورها، کمابیش، متفاوت و متمایز از یکدیگر است. برای مطالعات تطبیقی و مقایسه بین حقوق کشورها با یکدیگر، نمی توان به سنجش قوانین و مقرّرات حقوقی آن کشورها بسنده کرد، بلکه باید نظام های حقوقی را مطالعه و بررسی نمود. آخرین نظام حقوقی دینی، که سایر نظام های حقوقی جهان را تحت تأثیر قرار داده و همه ملل از آن استقبال کرده اند، نظام حقوقی اسلام است. این نوشتار، پس از بیان مفهوم «نظام حقوقی» و طبقه بندی آن، به معرفی اجمالی نظام حقوقی اسلام می پردازد.

مفهوم «نظام حقوقی» و طبقه بندی آن

قواعد و مقرّرات حقوقی حاکم بر یک جامعه، مستقل و جدای از هم نیست، بلکه به مجموعه های گوناگونی تقسیم می شود و هر گروه برای نیل به هدفی خاص، یکی از روابط اجتماعی را اداره می کند. این مجموعه ها را «سازمان حقوقی» می نامند؛ مانند سازمان حقوقی نکاح، ارث و حجر. سازمان های حقوقی نیز با هم ارتباط نزدیک دارند و ممکن است دو یا چند سازمانِ جزء، تابع سازمان حقوقی وسیع تر باشد؛ چنان که سازمان حقوقی نکاح و ارث و نفقه از عناصر تشکیل دهنده «سازمان حقوقی خانواده» است. بدین سان، ارتباطی منطقی و خاص تمام قواعد و سازمان های حقوقی را به هم مربوط می سازد و از مجموع آنها «نظام حقوقی» هر کشور به دست می آید. پس وقتی گفته می شود «نظام حقوقی ایران» یعنی:

مجموع قواعد و مقرّرات حقوقی کشور ایران، که مشتمل بر مجموعه ای از سازمان های حقوقی و اصول فنی است که آنها را به هم مربوط می سازد و آرمان های فلسفیواجتماعی (مبانی و اهداف) این ساختمان پیچیده رااحاطه کرده است و آن را رهبری می کند.¹

بنابراین، نظام حقوقی صرف قواعد و مقرّرات حقوقی نیست، بلکه مجموعه ای از قواعد و مقرّرات است که به لحاظ ساختار، مبانی، اهداف، مفاهیم و اصطلاحات منسجم بوده، هدف خاصی را دنبال می کند. تفاوت آن با «مکتب حقوقی» در این است که نظام حقوقی مجموعه ای منسجم از خودِ قواعد و مقرّرات الزام آور اجتماعی است، و حال آنکه مکتب حقوقی با بحث از مبانی، از زیرساخت ها و چرایی هایی سخن می گوید که نظام حقوقی بر آن استوار است.

هر کشوری با توجه به شرایط و مقتضیات آن، حقوق مختص به خود دارد و چه بسا در یک کشور با نظام حقوقی واحد، سیستم های حقوقی متعددی وجود داشته باشد. حقوق هر کشور مشتمل بر دو گونه عناصر است:

1. عناصر ثابت یا پایدار: شامل عناصر تغییرناپذیر مانند مبانی، اهداف و ساختار که ناشی از ارزش های حاکم بر جامعه، طرز تفکرات اجتماعی، تمدّن و فرهنگ یک کشور است.

2. عناصر ناپایدار یا غیرثابت: شامل عناصر تغییرپذیر مانند قواعد و مقرّرات، اصطلاحات و دانشواژه ها، و فنون حقوقی برای بیان قواعد حقوقی و تفسیر آنهاست.

مجموعه های حقوقی، که دارای عناصر ثابت یکسان است، یک «سیستم حقوقی» را تشکیل می دهد و سیستم هایی که در عناصر پایدار مشترکند، یک «نظام حقوقی» را می سازند. برای مثال، نظام حقوقی اسلام شامل کشورهای ایران، عربستان، مصر و برخی دیگر از کشورها، که در مبانی، اهداف و منابع همسان هستند، اما به دلیل وجود تفاوت هایی در قواعد و مقرّرات، شیوه دست یابی به منابع و تفسیر قواعد حقوقی، به سیستم های حقوقی شیعه و سنّی تقسیم می شود. نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران سیستم های حقوقی شیعه ـ به عنوان اصل و مبنا ـ و نظام های حقوقی اهل سنّت و اقلّیت های دینی را دربر می گیرد. نتیجه آنکه دلیلِ عمده تعدّد نظام های حقوقی، اختلاف در عناصر پایدارِ سیستم ها، و دلیل تعدّد سیستم های حقوقی، تفاوت آنها در عناصر ناپایدار مجموعه های حقوقی است.²

حاکمیت نظام حقوقی واحد در سراسر گیتی، از آمال بشر است و دست کم، حاکمیت نظام حقوقی توحیدی از آرمان های همه انسان های موحّد بوده است. ولی با وجود این، از آغاز تاکنون، جوامع بشری با نظام های حقوقی گوناگونی اداره شده است. با توجه به گوناگونی فراوان این نظام ها، مطالعه همه آنها و یا به شیوه تطبیقی، جز با طبقه بندی آنها در دسته های کوچک تر میسّر نیست.

طبقه بندی های گوناگونی از نظام ها صورت گرفته است. برخی بر مبانی قواعد حقوقی، و بعضی دیگر بر منابع، عامل نژادی یا جغرافیایی و یا ترکیبی از این عوامل تکیه کرده اند. به نظر می رسد مبانی و منابع حقوقی تأثیر بیشتری در تمایز نظام های حقوقی از یکدیگر دارند. بنابراین، نظام های حقوقی به دو دسته سکولار و دینی طبقه بندی شده و حقوق رومی ـ ژرمنی، کامن لا و سوسیالیستی در دسته نخست، و حقوق اسلام، مسیحیت و یهودیت در خانواده حقوقی دینی مورد بحث قرار می گیرد.

مبانی حقوق اسلام

نگاه اسلام نسبت به معیار مشروعیت قواعد حقوقی متفاوت با نگاه دیگر مکاتب حقوقی است. از دیدگاه مکتب حقوق طبیعی، مبنای مشروعیت انطباق قاعده حقوقی با قانون طبیعت است. هر قاعده حقوقی، که از این وصف برخوردار باشد، مشروع است، اگرچه دولت و مردم آن را نپذیرند، و هر قاعده ای که فاقد این وصف باشد، نامشروع است، اگرچه مورد قبول دولت و مردم باشد. ولی در مکاتب حقوقی اثبات گرایانه (پوزیتیویستی) مبنای مشروعیت امری اعتباری و قراردادی (خواست مردم، افکار عمومی و وجدان جمعی، اراده دولت، سودمندی یا مصلحت) است. هر قاعده حقوقی را که دولت یا مردم الزامی بدانند، معتبر و مشروع محسوب می شود، اگرچه مخالف عدالت یا ارزش های اخلاقی باشد، و به عکس، هر قانونی را که دولت و یا مردم الزامی نپندارند، از لحاظ قانونی، فاقد اعتبار خواهد بود.

به مقتضای جهان بینی اسلامی، بلکه نگرش توحیدی، مبنای مشروعیت تمام قوانین و مقرّرات حقوقی اراده تشریعی و خواست خدای متعال است. بر اساس اندیشه ناب و کامل توحیدی، نه تنها خداوند متعال خالق جهان هستی است (توحید در خالقیت)، بلکه همو بی هیچ شریکی، جهان را تدبیر می کند (توحید در ربوبیت تکوینی) و نیز قوانین حاکم بر افراد و جوامع انسانی را وضع می کند (توحید در ربوبیت تشریعی) و انسان مکلّف است فقط از دستورات و قوانین او اطاعت کند (توحید در عبودیت). پس ملاک حقّانیت و اعتبار قواعد حقوقی، انطباق آنها با اراده الهی است.

بر همین اساس، امام زین العابدین(علیه السلام) می فرماید: اصل و اساس همه حقوق «حق خدا» است و سایر حقوق از این حق ریشه می گیرد.³ از این رو، هر قاعده و قانونی که منطبق بر اراده خداوند باشد مشروع است، اگرچه مورد قبول دولت و مردم قرار نگیرد و به عکس، قاعده و قانونی که با اراده الهی ناسازگار باشد، نامشروع و فاقد اعتبار است، هرچند مورد پذیرش دولت و مردم باشد. راه های کشف اراده الهی در مبحث منابع حقوق اسلام، باید مورد بررسی قرار گیرد.

نتیجه سخن مزبور این است که بر خلاف همه مکاتب حقوقی طبیعی و اثبات گرایانه، که انسان ـ به گونه کشفی و یا جعلی ـ قانون گذاری می کند، در مکتب حقوق اسلام، بلکه به مقتضای همه ادیان توحیدی، قانونگذار واقعی فقط خداوند متعال است؛ همچنان که توماس آکویناس، اندیشمند ژرف نگر مسیحی، با تبیینی شبیه اندیشمندان اسلامی در تعلیل ضرورت وجود قانون یزدانی برای اداره حیات بشر، به لزوم استناد تمام قوانین به مشیّت الهی اذعان نمود.⁴ انحصار حق قانون گذاری به خداوند، نتیجه طبیعی جهان بینی توحیدی اسلام و همه ادیان ابراهیمی است. بر اساس دیدگاه توحیدی، پذیرش هر قانونی جز قانون الهی و اطاعت و پرستش هر کسی جز او، شرک است.

بنابراین، قواعد حقوقی اسلام همه به جعل و اعتبار الهی، اعتبار و مشروعیت پیدا می کنند. البته جعل حکم و قانون از سوی خداوند حکیم و علیم، هرگز گزاف نبوده و دستورات او بر اساس واقعیات انسان و جهان هستی و نیز مصالح و مفاسد نفس الامری در جهت رسیدن به کمال مطلوب حقیقی انسان است؛ مصالح و مفاسدی که جز خداوند خالق هستی، کسی بر آنها آگاهی ندارد.

نگرش توحیدی درباره نظریه «حق و مبانی حقوق»، بر استدلال های خداباوری، فرجام باوری و انسان شناختی اسلامی استوار است. آیة اللّه جوادی آملی با استناد به آیات قرآن، سه برهان برای ربوبیت خداوند سبحان بیان می کند که عبارت است از: 1. خالقیت خداوند سبحان؛ 2. علم خداوند سبحان به غیب (حقایق نهانی) وجود انسان؛ 3. معاد انسان.⁵ با وجود این، آیة اللّه مصباح ملاک احتیاج به قانون گذاری الهی را مجموع همه اوصاف قدرت، آفرینش، ربوبیت تکوینی، علم، غنا و بی نیازی، جود و فیّاضیت، حکمت، مالکیت حقیقی، حاکمیت و ولایت می داند، نه یکی یا چند تا از این همه.⁶

1. خداباوری

فقط خدای متعال حق ربوبیت تشریعی و قانون گذاری برای بشر دارد؛⁷ زیرا:

اولا، اقتضای بینش اسلامی این است که تمام هستی را مخلوق خدای متعال و مِلک تکوینی و حقیقی او بدانیم. به دلیل آنکه از دیدگاه اسلام، نظام اعتقادی از نظام ارزشی و قانونی جدا نیست، بلکه اصولا نظام اعتقادی منشأ نظام ارزشی است، در این صورت، اگر بپذیریم خداوند مالک حقیقی هر چیزی است، که نشانی از هستی دارد، و ربّ تکوینی و تشریعی هموست، در نتیجه، باید بپذیریم که هرگونه تصرفی در جهان هستی، باید مسبوق به اذن و اجازه وی باشد. ما آنچنان آزاد نیستیم که بتوانیم در اشیای گوناگون و از جمله در خودمان و انسان های دیگر، هرگونه که بخواهیم تصرف کنیم. روشن است که هر اعتباری دارای آثار و نتایج عینی فراوانی در زندگی فردی و اجتماعی آدمیان است. بر این اساس، ما حق نداریم دست به اعتبارهایی بزنیم که آثار حقیقی و تکوینی شان با مالکیت حقیقی و ربوبیت خدای متعال تنافی داشته باشد؛ یعنی هیچ کس حق اعتبار و انشا و امر و نهی ندارد؛ حتی اتفاق همه افراد یک جامعه یا همه انسان های روی زمین، قانون آفرین نیست.⁸

ثانیاً، ربوبیت به دو دلیل به آفرینش باز می گردد:

اول. پرورش عین آفرینش است؛ زیرا «پروراندن» به معنای ایجاد پیوند است میان موجود دارای استعداد و آنچه می تواند بشود و استعدادش شکوفا گردد؛ یعنی اعطای کمال به موجود که در مسیر کمال یابی است. بر این اساس، حقیقت «ربوبیت» چیزی جز ایجاد و خلقت نیست.

دوم. پرورش ملازم با آفرینش است؛ زیرا کسی می تواند تدبیر کسی یا چیزی را به عهده بگیرد و او را پرورش دهد که از ویژگی های درونی و از اهداف بیرونی و نیز از ویژگی های راهی که آفریده را به هدف می رساند، آگاه باشد، و چنین کسی جز آفریدگار متعال و خداوند سبحان نیست.⁹

در اندیشه توحیدی، انسان مخلوق و بنده خداست و برخلاف اندیشه اومانیستی، ملاک حقوق، نه هوا و هوس بشر، بلکه باید خواست آفریدگار متعال باشد؛ زیرا هیچ یک از افراد و یا دولت ها، نه بر خود و نه بر دیگران ولایت و حق تصمیم گیری ندارند. هرگونه قانون گذاری مستلزم اختیارداری و ربوبیت است و هیچ کس جز خدای متعال، هیچ گونه ربوبیتی بر هیچ کس، حتی بر خودش ندارد. عامل مهم اختلاف بین اندیشه اسلامی و سایر تفکرات، به ویژه اثبات گرایی، در همین اصل نهفته است؛ زیرا یکی از مؤلّفه های مهمّ فکری آنان، عقیده الحادی «خویشتن مالکی» است.

2. فرجام باوری

فلسفه قانون گذاری هموار ساختن راه دست یابی موجودات به غایت خویش است. به لحاظ آخرت گروی و غایت اندیشی در جهان بینی دینی و باور به اینکه جهان آفرینش از جمله انسان ها، سرمنزلگاه مشخصی دارند و رفتار انسان باید بر مبنای آن اهداف و غایات تنظیم شود، روشن می شود که نحوه و نوع نگاه انسان به هدف آفرینش و فرجام آن در نوع نظام حقوقی مطلوب وی تعیین کننده است. بر اساس بینش اسلامی، دنیا گذرگاه آخرت و زندگی حقیقی و سعادت واقعی بشر در زندگی اخروی اوست: (إِنَّ الدَّارَ الْآخِرَةَ لَهِیَ الْحَیَوَانُ.)(عنکبوت: 64)

به بیان آیة اللّه مصباح، هدف همه نظام های حقوقی تأمین مصالح اجتماعی انسان ها در دنیاست، با این تفاوت که نظام های غیراسلامی، چون دوام و بقای آدمی را محدود به همین زندگی کوتاه این جهان می بینند، در پی ریزی قواعد حقوقی نیز تنها تحصیل مصالح اجتماعی دنیوی انسان ها را در نظر می گیرند. اما اسلام در ورای زندگی این جهان، به حیات اخروی باور دارد. از این رو، در پی ریزی نظام حقوقی، در عین حال که بهبود بخشیدن به اوضاع و احوال زندگی اجتماعی مردم در این دنیا را در نظر می گیرد، به مصالح معنوی و اخروی یعنی تحقق کمال حقیقی و سعادت راستین وی، که همانا تقرّب به خدای متعال است، اهتمام میورزد، بلکه زندگی دنیا و تأمین مصالح آن مقدّمه ای برای زندگی و تأمین مصالح اخروی است. بدین ترتیب، هدف نهایی حقوق هدف متوسط و وسیله ای برای نیل به هدف نهایی اخلاق و کسب رضای پروردگار است. از این رو، در قرآن، احکام حقوقی همراه احکام اخلاقی بیان می شود، چرا که احکام حقوقی اسلام باید در چارچوب اخلاق واقع شوند.¹⁰

این برهان لزوماً به اندیشمندان مسلمان اختصاص ندارد، بلکه هر اندیشمند موحّدی بدان اذعان می کند؛ همچنان که آکویناس در تعلیل ضرورت وجود قانون یزدانی برای اداره حیات بشر می گوید:

از آنجا که قانون، راه انجام اعمال صحیح را، که برای نیل به هدف غایی انسان لازم است، به وی نشان می دهد، اگر تقدیر انسانی تنها رسیدن به غایتی بود که تحصیل آن از عهده نیروهای طبیعی خلقت (هوش، فکر، اعضا و عضلات انسانی) ساخته بود، در آن صورت، دلیلی نداشت که انسان برای اداره اعمالش، که به هدایت عقل انجام می گیرد، به ابزاری دیگر غیر از قانون طبیعی یا قانون انسانی نیازمند باشد. اما از آنجا که تقدیر انسان نیل به رحمت جاودانی است، پس لازم است که انسان علاوه بر قانون های طبیعی و انسانی به کمک قانونی دیگر، که خداوند به وی عطا کرده است، به سوی هدفش رهنمایی گردد.¹¹

3. حکمت الهی و هدفمندی آفرینش

آفرینش انسان بر اساس هدفی عالی استوار است که باید با تلاش آزادانه و اختیاری خویش به آن برسد. هدفمندی نظام خلقت و انسان بر اساس حکمت الهی¹² ایجاب می کند که خالق انسان، استعدادهای لازم برای رسیدن به کمال را در وی قرار دهد. اگر خدای متعال زمینه حرکت تکاملی انسان را فراهم نسازد، دستگاه آفرینش لغو و بیهوده خواهد بود. انسان برای نیل به آن هدف ارزشمند، نیازمند وسایل و امکانات است. حکمت الهی اقتضا می کند که استفاده از اسباب و وسایل برای او، تکویناً میسّر، و تشریعاً جایز باشد. انسان نیز باید تلاش کند که به آن هدف نایل گردد، چه اینکه برای انسان دستاوردی جز حاصل تلاشِ خودِ او نیست.¹³

به بیان دیگر، چون اساس خلقت انسان بر استکمال اختیاری وی بنا شده است، و نیل به کمالِ شایسته انسانی جز از طریق رفتارهای فردی و اجتماعی وی حاصل نمی گردد، چنانچه خدای متعال یک سلسله حقوقی به منظور امکان بهره برداری از امکانات و مواهب طبیعت به وی اعطا نکند، این حرکت تکاملی تحقق پیدا نکرده، نقض غرض خواهد بود. از این رو، برای نیل به این هدف والا، خدای حکیم با رعایت اصل مصلحت در جهت تحقق نظام احسن، یک سلسله توانایی ها و سلطه های (حقوقی) برای بهره برداری انسان از مواهب طبیعت و عالم هستی برای بشر جعل نموده است. روشن است که گستره این حقوق تا جایی است که انسان را در رسیدن به کمال مطلوب (قرب الی اللّه) کمک کند. از این رو، هر چه موجب محدودیت در این حقوق و استفاده از مواهب طبیعی گردد مانع حرکت تکاملی وی به شمار می آید. پس، هم اصل تعیین حقوق و هم محدودیت ها و دامنه آن بر اساس حکمت خدای متعال تبیین می شود.¹⁴

آیة اللّه مطهّری در این زمینه سه مقدّمه بیان می دارد:

1. هدفمندی جهان خلقت؛ 2. استعداد نیل به کمال مطلوب؛ 3. علل فاعلی و غایی موجِد حق. سپس نتیجه می گیرد که خاستگاه حق، استعدادهای فطری است که خداوند بر اساس حکمت بالغه خویش در وجود انسان نهاده و هر استعداد طبیعی، سندی طبیعی برای بهره مندی صاحب حق از متعلّق آن است.¹⁵

بنابراین، قوانین و مقرّرات حقوقی باید با توجه به تعالی بشر جعل شود و نه بر مبنای لذت گرایی و خوش باشی و اباحه گری. به همین دلیل، نظام حقوقی اسلام تکلیفگراست و بشر مسئول است که در جهت هدف آفرینش ـ یعنی نیل به کمال شایسته انسانی و شکوفایی استعدادهایش ـ حرکت کند. و دین الهی برنامه زندگی انسان برای رسیدن به حیات طیّبه است.

خلاصه آنکه از دیدگاه اسلام، خاستگاه حق یک سلسله امور حقیقی است. از یک سو، با «مبدأ» ارتباط دارد؛ زیرا خداست که جهان و انسان را با هدفی معلوم آفرید، و از سوی دیگر، با «معاد» پیوسته است؛ چرا که آخرین منزل هستی انسان و غایت همه تلاش های اوست. و سرانجام، با «حکمت الهی» پیوند دارد، از آن رو که به مقتضای حکمت بالغه الهی، باید نظام احسن برقرار شود و انسان ها به گونه ای رفتار کنند که برترین کمالات تحقق یابد.¹⁶

4. رابطه بین تکوین و تشریع

برخی از نویسندگان با انکار ارتباط بین تکوین و تشریع، بازتاب یافتن واقعیات عینی در نظام حقوقی و اخلاقی را مورد انتقاد قرار می دهند. عده ای دیگر به بهانه اعتباری و قراردادی بودن حقوق و اخلاق،¹⁷ آنها را «عرفی» دانسته و با قطع پیوند میان تکوین و تشریع، «نسبیت حقوق» را نتیجه گرفته، می گویند: قوانین و مقرّرات با تحوّل عرف زمانه و واقعیات اجتماعی متحوّل می شوند.¹⁸

مسئله «هست و باید» و رابطه بین آنها، بحث برانگیز و بسیار مهم است.¹⁹ به نظر می رسد رابطه بین «هست»ها و «نیست»ها با «باید»ها و «نباید»ها، به سه صورت قابل تصور است: الف. رابطه تولیدی (ضروری)؛ ب. تفکیک حوزه «باید»ها از «هست»ها و جدایی «دانش» از «ارزش»؛ ج. ارتباط منطقی (ضرورت بالقیاس).

برخی از نظریه پردازان مانند طرف داران مکتب «حقوق طبیعی»، بر این باورند که «باید»ها از «هست»ها تولید و استنتاج می شود و در نتیجه، از «آنچه هست» می توان، بلکه باید به «آنچه باید باشد» رسید. بعضی نگرش های منفی در ارتباط بین تکوین و تشریع، ناظر به این دیدگاه است. یکی از پژوهشگران پس از طرح اشکال با عنوان «چگونه از هست به باید (مقرّرات حقوقی) می رسیم؟» می نویسد: پذیرش چنین رابطه ای، تالی فاسدهای سنگین اجتماعی و سیاسی در پی دارد. نژادپرستان و زورگویان با این مبنا، که تفاوت نژادی در طبیعت وجود دارد، افعال خود را توجیه نموده و به استثمار دیگران پرداخته اند. حتی اگر فرض کنیم مقتضای ساختمان طبیعی ما چنین باشد، اما چرا باید به مقتضای ساختمان طبیعی عمل کرد؟²⁰

اشکال مهم وارد بر این نظر آن است که جامعه انسانی با طبیعت مقایسه شده و ارزش های انسانی نادیده گرفته شده است، و این اشتباه بزرگی است که پیامدهای منفی فراوانی دارد. از نظر عقل و منطق نیز این فرض پذیرفتنی نیست؛ زیرا انسان موجودی انتخابگر و مسئول است. انسان تماشاگر صرف نیست، بلکه سازنده و مسئول ایجاد بسیاری از نظم های اجتماعی و روابط سالم است.²¹

اما از این مطلب نمی توان نتیجه گرفت که پس هرگز «باید»ها از «هست»ها نتیجه گرفته نمی شود و هیچ رابطه ای بین آنها وجود ندارد؛ چون آنچه با توجه به دلیل یاد شده، نادرست است، وجود رابطه تولیدی بین «هست» و «باید» یعنی «مشروعیت بخشیدن به هر آنچه هست» می باشد، به نحوی که هیچ عامل دیگر در اعتبار بایدها مؤثر نباشد.

نظریه صحیح و مورد تأیید عقل و نقل «وجود ارتباط و هماهنگی بین تکوین و تشریع است»؛ یعنی در قانون گذاری، ناگزیر باید به واقعیات عینی توجه داشت. «باید»ها از «هست»ها برمی خیزد، اما در این استنتاج، باید ارزش های انسانی و سایر عوامل را دخالت داد. پس، از هر «هستی» هر «بایدی» و از هر «نیستی»، هر «نبایدی» تولید نمی شود، بلکه هر یک از رفتارهای اختیاری ما آثار و پیامدهایی دارد. نتایج کارهای اختیاری ما ممکن است در نیل ما به کمال مؤثر باشد یا به عکس، مانع باشد. هرگاه بین رفتارهای اختیاری ما و نیل به کمال (با توجه به آثار و پیامدهای آنها) رابطه ضرورت یا امتناع باشد، باید و نباید استنتاج می شود و این باید و نباید، بیانگر رابطه ضرورتِ بالقیاس و رابطه علّی و معلولی بین این کار و آن نتیجه (کمال یا انحطاط) است.

نتیجه آنکه منشأ مشروعیت قواعد حقوقی در اسلام، اراده تشریعی خداوند متعال است؛ زیرا انسان معتقد به خدا تمام حرکات و سکناتش باید برای خدا باشد.²²

منابع نظام حقوقی اسلام

به لحاظ اینکه دین اسلام یک مکتب تام و جامع، و ترکیبی آمیخته از اعتقادات و دستورالعمل های فردی و اجتماعی (فقه و اخلاق) است، نظام حقوقی برخاسته از آن کاملا دینی است. بنابراین، منبع حقوقی اسلام همان منابع «فقه اسلامی» است. شایان ذکر است اصطلاح رایج در میان فقها، «ملاکات احکام» به جای «مبانی»، و «مدارک الاحکام» یا «ادلّة الاحکام» به جای منابع است.

1. اقسام منابع حقوق

حقوق دو منبع دارد: 1. منابع ذاتی؛ 2. منابع کشفی. «منابع ذاتی» به معنای سرچشمه حقوق و بازگشتش به مبنای اعتبار قواعد حقوقی بوده که در نگرش اسلامی، همان خواست خداوند است. اما «منابع کشفی» حقوق اسلام بیانگر مآخذ، مصادر و شیوه هایی بوده که راهنمای انسان به اراده تشریعی خداوند است. از این رو، این منابع را «ادلّه و مدارک احکام» می نامند. همین امر سرّ حصر منابع فقه و حقوق اسلام در «قرآن» و «سنّت» و «عقل» و عدم اعتبار بعضی شیوه ها مانند «قیاس»، «استحسان» و «استصلاح» و مانند آن است. سخن آیة اللّه مصباح ناظر به همین دیدگاه است:

«دین» یعنی اینکه انسان باید تمامی رفتارهای خود را مطابق خواست و رضایت خدا انجام دهد. اما چگونه باید خواست و اراده خداوند را شناخت تا بر طبق آن عمل نمود؟ این از سه راه کلی قابل حصول است: 1. قرآن؛ 2. سنّت؛ 3. عقل. این سه راه، راه های کشف اراده تشریعی خداوند هستند.²³

2. طبقه بندی منابع

منابع حقوق را به لحاظ اعتبار، می توان به دو دسته پایه و پیرو تقسیم کرد. «منابع پایه یا اصلی»، مستقیماً راهنمای انسان در کشف مبانی است، بر خلاف «منابع پیرو یا فرعی» که اعتبار آنها به بازگشتشان به منابع اصلی است؛ به این معنا که باید کاشف از منابع اصلی باشند. برای مثال، «اجماع» هیچ گاه نمی تواند به گونه ای مستقل و در عرض کتاب و سنّت، منبعی برای کشف حقوق اسلام باشد، بلکه به واسطه اینکه کاشف از رضایت یا تأیید معصوم(علیه السلام)است، معتبر می گردد.

منابع پایه در فقه و حقوق امامیّه عبارت است از: «کتاب»، «سنّت» و «عقل». و منابع پیرو، عبارت است از: «اجماع»، «شهرت»، «سیره اهل شرع»، «بنای عقلا» و «عرف».

گروهی از علمای اهل سنّت، «اجماع» و «قیاس» را در کنار «کتاب» و «سنّت» به عنوان «مصادر اصلی تشریع» و «منابع اصلی حقوق» معرفی نموده و منابع دیگر را فرعی یاد کرده اند، ولی گروه دیگری از آنان، جز «کتاب» و «سنّت»، سایر منابع را منبع فرعی می دانند. البته اصل منبع بودن «اجماع» و «قیاس»، خواه به عنوان منابع اصلی یا فرعی، مورد پذیرش جمهور فقهای عامّه قرار گرفته است، گرچه گروهی از آنان، حتی از پذیرفتن اصل منبع بودن آن دو، نیز امتناع ورزیده اند. علاوه بر منابع نام برده، در مذهب حنفی، «استحسان»،ودر مذهب مالکی، «مصالح مرسله» نیزدر زمره منابع حقوق به شمارآمده است.²⁴

3. منابع پایه

در بین منابع اصلی حقوق اسلامی، کتاب آسمانی یعنی «قرآن» از اصالت بیشتری برخوردار است و طبعاً، «سنّت» و «عقل» در درجه دوّم قرار گرفته، نسبت به آن از منابع فرعی به حساب می آیند.

الف. کتاب (قرآن): این کتاب عظیم آسمانی مجموعاً دارای 114 سوره و مشتمل بر بیش از شش هزار آیه است که بخش مهمی از این آیات معروف به «آیات الاحکام»، حاوی احکام عملی و مشتمل بر مقرّرات اجتماعی اسلام است. به لحاظ آنکه متن قرآنِ وحی شده بر پیامبر عین کلام خداوند و در نتیجه، بیانگر اراده تشریعی اوست، اصیل ترین، قطعی ترین و مهم ترین دلیل اثبات احکام و نخستین منبع حقوق در نظام اسلامی به شمار می آید. منبع بودن آن بدیهی و بی نیاز از هر نوع دلیل است، بلکه حجّیت دیگر منابع حقوقی نیز به وسیله آن اثبات و یا دست کم تأیید می شود.

کسانی با دستاویز قرار دادن آیاتی همچون (وَ مَا أَرْسَلْنَا مِن رَّسُول إِلاَّ بِلِسَانِ قَوْمِهِ) (ابراهیم: 4) و یا (إِنَّا أَنزَلْنَاهُ قُرْآناً عَرَبِیّاً لَّعَلَّکُمْ تَعْقِلُونَ)(یوسف: 2)، بر محدود کردن شعاع پیام رسانی قرآن اصرار ورزیده، می گویند: مقصود از «زبان قوم»، فرهنگ رایج بر مردم زمان هر پیغمبر بوده، در نتیجه، در جریان وحی، نحوه پیدایش متن متأثر از محیط و فرهنگ آن جامعه بوده است و در نتیجه، تابع همه محدودیت های زبانی در القای وحی خواهد بود و لذا، وحی تابع پیامبر بود، نه پیامبر تابع وحی، و این امر در فهم ما تأثیر خواهد گذاشت؛ چون نحوه پیدایش متن در معانی دریافتی ما از متن تأثیر می گذارد، و وقتی تکوّن وحی تابع محدودیت های ناخواسته شد، باید توجه داشت که این محدودیت ها موجب می شوند وحی رنگ محیط به خود بگیرد، و مقدّر به أقدار جامعه ای شود که پیامبر در آن به سر می برده است. از این رو، این آموزه های وحیانی جزو عرضیات دین هستند و متناسب با حوادث و فرهنگ اختصاصی آن جامعه و آن زمان، و برای سایران حجّیتی نخواهند داشت. تنها بخشی که برای سایر ملت ها و فرهنگ ها و جوامع قابل استناد است، ذاتیات دین است که بخش بسیار کوچکی از دین را به خود اختصاص داده است... هر پیغمبری با همان مفاهیمی که در جامعه روزگار خویش جاری بود، کار خود را پیش می برد و نمی توانست مفاهیمی را که هنوز نیامده است، از خود اختراع کند و به مردم بیاموزد یا از مردم بخواهد که از آن مفاهیم نیامده استفاده کنند. از این رو، احکام فقهی قطعاً موقّت هستند، مگر اینکه خلافش ثابت شود. تمام احکام فقهی اسلام موقّتند و متعلّق به جامعه پیامبر و جوامعی شبیه به آن جامعه هستند، مگر اینکه خلافش ثابت بشود. ما باید دلیل قطعی داشته باشیم که این احکام برای همیشه وضع شده اند، نه برای آن شرایط ویژه.²⁵

بی تردید، مقصود از «زبان قوم»، فرهنگ به معنای باورها و ارزش های حاکم بر جامعه انبیا نیست؛ زیرا انبیا برای اصلاح ارزش های تحریف شده و باورهای خرافاتی و ناصحیح آمده اند،²⁶ بلکه مقصود سخن گفتن انبیا با ادبیات همان مردم است؛ یعنی آنچه آنان در محاورات عرفی خود، برای استعاره ها، تشبیه ها، ضرب المثل ها و مانند آن به کار می برند و نیز با همان واژگان قوم با آنان همسخن می شوند؛ زیرا در غیر این صورت، مردم نمی توانند سخن آنها را بفهمند و هدف بعثت انبیا تحقق نخواهد یافت. از این رو، پس از آیاتی که مسئله «زبان قوم» را مطرح می کند، قضیه (لَّعَلَّکُمْ تَعْقِلُونَ)یا (لیُبیَّن لهم) و امثال آن را مدّنظر قرار می دهد.²⁷ به تصریح آیات قرآن، دین اسلام دینی جهانی و شریعت محمّدی(صلی الله علیه وآله)خاتم شرایع دینی است.²⁸ پس احکام اسلامی نه اختصاصی به عرب زبانان و قوم عرب دارد و نه محدود به صدر اسلام است، بلکه جهان شمولی اسلام از حیث زمان و مکان جزو ضروریات این دین است. اما لازمه جهانی بودن پیام قرآن و رسالت حضرت محمّد(صلی الله علیه وآله)، سخن گفتن به همه زبان ها نیست، بلکه مثل سایر موارد، ابتدا معارف به زبانی نازل می شود، آنگاه همان مفاهیم به زبان های دیگر به سایر مردم منتقل می گردد، و انتقال زبانی امری رایج است.

ب. سنّت: با وجود اختلاف نظر در تعریف و قلمرو آن، نزد همه مذاهب اسلامی در زمره منابع حقوق به شمار می آید. مقصود از آن ـ اجمالا ـ گفتار، رفتار و تقریر²⁹ پیامبر(صلی الله علیه وآله) و ائمّه اطهار(علیهم السلام)است.

در مفهوم «سنّت»، از دیدگاه شیعه و اهل سنّت، یک قلمرو مشترک وجود دارد که همان سنّت شخص پیامبر(صلی الله علیه وآله) است. اما در دو زمینه اختلاف است: یکی سنّت صحابه که برخی از اهل سنّت مطرح می کنند، ولی از نظر شیعه اعتباری ندارد؛ چرا که یاران پیامبر، انسان هایی عادی و غیرمعصوم بودند و دلیلی بر حجّیت سنّت آنها وجود ندارد. دیگری سنّت ائمّه معصوم(علیهم السلام)که شیعه همچون سنّت پیامبر(صلی الله علیه وآله)می داند، ولی اهل سنّت به آن ایمان ندارند. به اعتقاد شیعه، حجّیت و اعتبار اخبار و گفتار ائمّه اطهار(علیهم السلام)تنها به این لحاظ نیست که آنان نیز در کنار سایر محدّثان و دیگر راویان حدیث، موثّق و قابل اعتمادند و یا نخستین امامان از یاران خاص پیامبر بوده اند، بلکه شیعه معتقد است که ائمّه هدی(علیهم السلام) به خاطر داشتن مقام عصمت و بهره مندی از الهامات الهی و علوم خدادادی، علاوه بر آنچه از پیامبر اکرم(صلی الله علیه وآله)نقل می کنند، روایات و عمل و تقریر خودشان نیز مطابق با واقع و معتبر است. حدیث معروف «ثقلین» یکی از روشن ترین ادلّه اثبات این مدّعاست.

سنّت اعتبار خود را از قرآن می گیرد؛ به دلیل آنکه خداوند متعال، پیامبر گرامی(صلی الله علیه وآله) را به عنوان الگوی مسلمانان معرفی کرده³⁰ و گفتار و رفتارش را سرمشق آنان قرار داده است و یا آنجا که به صراحت، به مسلمانان دستور می دهد از دستورات پیامبر و اولی الامر اطاعت کنند و آنچه را او فرمان می دهد انجام دهند و از آنچه نهی می کند پرهیز نمایند.³¹ پس از آنکه بر اساس این آیات، سنّت پیامبر اعتبار یافت، اینک به موجب روایات فراوان از آن حضرت و از جمله حدیث معروف و متواتر «ثقلین» سنّت سایر معصومان(علیهم السلام) نیز حجّیت یافته، منبع فقه و حقوق محسوب می شود.

ج. عقل: عقل یکی از منابع غیرقابل انکار شناخت و معارف بشری در همه ساحت های مادی و معنوی حیات است. به مقتضای روایات معتبر، بسان پیامبران و ائمّه اطهار(علیهم السلام)، که حجت ظاهری خداوند بر بندگان هستند، عقول بشری نیز حجت باطنی حضرت پروردگارند؛ چنان که در روایت معروفی امام کاظم(علیه السلام)به هشام فرمود: یا هشام، انّ لِلّهِ علی النّاسِ حجّتینِ: حجّةٌ ظاهرة و حجّةٌ باطنةٌ. فأمّا الظاهرةُ فالرّسلُ و الانبیاءُ و الائمّةُ، و امّا الباطنةُ فالعقولُ.

و در روایت دیگری امام صادق(علیه السلام) فرمودند: حجّةُ اللّهِ علَی العِبادِ النبی، و الحجّةُ فیما بینَ العبادِ و بینَ اللّهِ العقلُ.³²

بیشترین اختلاف نظرها، درباره نسبت عقل و دین در حوزه حقوق و فلسفه حقوق، در زمینه استفاده از عقل به عنوان یک منبع استنباطی در کنار قرآن و سنّت است. آیا نقش عقل در معرفت دینی، فقط به عنوان «معیار دین» و برای اثبات حقّانیت دین و مبادی آن، یعنی اثبات اصول اعتقادی دین و محافظت دین از تحریف است و یا به عنوان «مفتاح دین» است که در خانه، دین را همراهی می کند و درمی یابد که احکام دینی با اصول کلی عقلایی مخالفت ندارد، ولی به درون خانه شریعت راه نمی یابد، و یا آنکه علاوه بر آن، عقل «مصباح دین» نیز هست که می توان از آن به عنوان یکی از منابع استنباط احکام و مقرّرات دینی استمداد جست؟³³

درباره گستره اعتبار استنباط های عقلی، رهیافت های افراطی و تفریطی وجود دارد، که باید از آن پرهیز نمود؛ چه اینکه هرگونه افراط یا تفریط انسان را از راه مستقیم منحرف نموده، سراب وهم و خیال را به جای آب به جان های تشنه حقیقت نشان می دهد. در نگرش افراطی، هرگونه دریافت عقلی، حتی در مواردی که منشأ یا دستاوردی جز حدس و خیال ندارد، معتبر تلقّی می شود. رهیافت های تفریطی، بر عکس جریانِ عقل بسندگی، حتی به دریافت های یقینی عقل وقعی نمی نهد.

تقریباً همه اندیشمندان شیعه ادراکات یقینی عقل را حجت و پی روی از آن را به مثابه احکام شرعی حاصل از سایر راه ها لازم می دانند. نظریه مزبور مبتنی بر سه اصل است: 1. ابتنای احکام بر مصالح و مفاسد؛ 2. توانایی عقل در کشف ملاکات احکام؛ 3. ملازمه میان حکم عقل و حکم شرع.

اما بیشتر فقهای اهل سنّت به دلیل آنکه پس از رسول خدا(صلی الله علیه وآله) به امامت مستمرّ اهل بیت(علیهم السلام) اعتقاد نداشتند و در برخورد با مسائل نوین حاصل از تبعات زندگی پیچیده اجتماعی احساس ناتوانی کردند و نمی توانستند پاسخ مشکلات خود را در کتاب و سنّت پیامبر(صلی الله علیه وآله) بیابند، به ناچار در حد وسیعی به استنباط های عقلی و تأسیسات تازه تحت عناوین «اجتهاد به رأی»، «قیاس»، «استحسان» و «مصالح مرسله» روی آوردند. این شیوه آن قدر گسترش یافت که در هر مورد، که دلیلی از مفاد کتاب خدا و سنّت پیامبر(صلی الله علیه وآله)نمی یافتند، بلافاصله دست به دامن تفکرات شخصی و فردی خویش شده، با ذوق و سلیقه خود، حسب مورد، اظهارنظر می کردند، بلکه گاه در تعارض بین ظاهر کتاب خدا با احکام برگرفته از تأسیسات مزبور، که نوعاً دستاوردی جز حدس و گمان ندارند، نتایج به دست آمده را ترجیح می دادند.³⁴

در دوران معاصر نیز عده ای بر به کارگیری افراطی عقل اصرار میورزند. جریان «تفسیر علمی» از سوی علم زدگان و روشن فکرمآبانِ متأثّر از «مدرنیته» از این نمونه است. اینان در قالب «تفسیر علمی»، هر چه را بازتاب فرهنگ زمانه است، به بهانه روزآمد و عصری نمودن تفسیر، به اسلام نسبت می دهند تا به گونه ای احکام دین و نظریات نوین را با هم سازگار کنند.

4. منابع پیرو

در حقوق اسلامی، شیوه هایی برای تکمیل یا تتمیم ابزار تشخیص مقرّرات به کار گرفته می شود که مهم ترین آنها عبارت است از: اجماع، بنای عقلا، سیره متشرّعه، استحسان و مصالح مرسله.

الف. اجماع: یکی از منابع فقه، که شیعه و سنّی آن را مطرح کرده اند، «اجماع» است، هرچند بین آنان در تعریف «اجماع» و پایه یا پیرو بودن آن اختلاف نظر وجود دارد. اهل سنّت بدان دلیل که خود را از سنّت ائمّه اطهار(علیهم السلام) محروم کرده بودند، به زودی پس از پیامبر اکرم(صلی الله علیه وآله) با خلأ منبع حقوق مواجه شدند و از این رو، به استناد دلایلی ـ که نقل و نقد آن مجالی دیگر می خواهد ـ اتفاق نظر اهل حل و عقد، یا دانشمندان و یا امّت اسلامی (در یک عصر یا در طول تاریخ امت اسلامی) را به عنوان منبعی برای اثبات حکم شرعی کافی دانستند و تعاریف متفاوتی از آن ارائه دادند.³⁵ اما اجماع نزد همه آنان به عنوان دلیل مستقل و منبع اصلی برای احکام، در کنار کتاب و سنّت، پذیرفته شده است.

اما از دیدگاه شیعه، اجماع به خودی خود، دلیل مستقلی محسوب نمی شود، بلکه آنگاه معتبر است که به گونه ای کاشف سنّت باشد. به همین دلیل، در تعریف آن گفته می شود: اجماع عبارت است از: اتفاق نظر فقهای شیعه در یک زمان، بر یکی از احکام شرعی، به گونه ای که بتواند کاشف رأی معصوم باشد. بنابراین، ملاک حجّیت و اعتبار اجماع در نظر شیعه، صرفاً کاشفیت آن از قول معصوم است و تنها در صورت کشف قطعی از آن، معتبر خواهد بود.

ب. عرف، سیره عقلا و سیره متشرّعه: «عرف یا سیره» یعنی: استمرار بنای عملی مردم بر انجام یا ترک یک رفتار یا سلوک خاص با باور به الزامی بودن آن، که دارای دو عنصر اساسی است: یکی آنکه عادتی در مدتی طولانی بین مردم مرسوم باشد. دیگر آنکه از نظر روانی، افرادی که آن را رعایت می کنند، به الزامی بودن آن معتقد باشند.

«عرف» دو گونه است: عرف عام یا سیره عقلا و عرف خاص یا سیره متشرّعه. هرگاه صرف نظر از پای بندی به شریعت الهی و بدون دخالت ویژگی های زمانی و مکانی و نژادی و قومی، رفتار و سلوک خاصی تقریباً در بین تمام مردم جهان جریان پیدا کند، آن را «سیره عقلا» می نامند؛ مانند معاملات و داد و ستدهایی که به منظور تسهیل زندگی در بین همه عقلا رواج دارد. کارکرد این عرف در استنباط مقرّرات حقوقی، یکی در تشخیص و تفسیر موضوعات احکام و قواعد حقوقی است. دیگر آنکه برخی از قواعد عرفی متداول در میان مردم، مشروط به آنکه در زمان شارع مقدّس رواج عملی داشته و آنان با امکان اظهار مخالفت، آن را امضا کرده یا دست کم در برابر آنها سکوت نموده باشند، معتبر خواهد بود. ولی عرف های حادث، نباید با اصول کلّی آموزه های دینی مغایر باشد.

اما «سیره متشرّعه» یعنی: عرفِ مخصوص جامعه اسلامی و آنچه در بین مردم متشرّع رواج عام دارد، جز در مواردی که متصل به زمان ائمّه اطهار(علیهم السلام) باشد و بدین وسیله، رضایت معصوم(علیه السلام) را از آن کشف کنیم، نمی تواند مورد اعتماد واقع شود و از اعتبار برخوردار باشد. چنین سیره ای در حکم نوعی اجماع عملی است و چه بسا بتوان آن را از اجماع قولی نیز مهم تر دانست.

ج. قیاس: «قیاس»، که در فقه اهل سنّت به جای «عقل»، منبع فقه محسوب می شود، عبارت است از: سرایت دادن حکمی از یک موضوع به موضوع دیگری که مشابه آن است، به استناد وجه شباهتی که بین آن دو موضوع وجود دارد. وجه مشترک بین اصل و فرع همان ملاک حکم است. در صورتی که این ملاک، علتی باشد که در نصّ کتاب و سنّت بیان شده است، آن قیاس را «منصوص العلّه» می نامند، وگرنه آن را «مستنبط العلّه» می گویند. با توجه به تفاوت های موجود بین اصل و فرع، هرگاه معلوم باشد که اختلاف میان اصل و فرع، تأثیری در حکم آنها ندارد، آن را «قیاس جلی»، و گرنه «قیاس خفی» می نامند.³⁶

روشن است که در «قیاس خفی»، همواره احتمال می دهیم اختلاف میان اصل و فرع، منشأ تفاوت حکم آن دو باشد. پس هیچ گاه قیاس خفی موجب یقین به حکم شرعی نمی شود و در نتیجه، فاقد اعتبار است.³⁷ ولی در «قیاس جلی»، هر چند وصول به نتیجه قطعی امکان پذیر است، اما به کدام دلیل معتبر، می توان ادعا کرد که تفاوت اصل و فرع، هیچ نقشی در حکم آن دو ندارد؟ بلکه چه بسا در قیاس منصوص العلّه نیز همواره این احتمال وجود دارد که علت های مذکور، علت تامّه آن احکام نباشد، بلکه حکمت های احکام باشد که تأثیر آنها مشروط به وجود شرایط یا فقدان برخی موانع است.

بنابراین، جز در مواردی بسیار نادر، نمی توان به وسیله قیاس، احکام شرعی را به نحو یقینی استنباط کرد و حاصلِ آن جز ظنّ و گمان نیست. چون این گونه ادلّه، کاشف اراده تشریعی خدای متعال نیست، اصالتاً فاقد اعتبار است؛³⁸ چنان که روایات شدیداللّحنی در نفی اعتبار قیاس برای استنباط احکام الهی وارد شده است.³⁹ در روایات صحیحه از جمله در روایت أبان بن تغلب، آمده است که شریعت الهی با قیاس به دست نمی آید، بلکه هرگاه کسی از راه قیاس در صدد دست یابی به سنّت و احکام الهی برآید، دین و سنّت نابود خواهد شد.⁴⁰ پس، همان گونه که حضرت علی(علیه السلام)فرمودند، انسان مؤمن دین خود را از پروردگار متعال اخذ می کند، نه از رأی و نظر و پسند خود، وگرنه جز دوری از رحمت الهی بهره ای نخواهد داشت.⁴¹

د. استحسان: «استحسان» دلیلی است که مجتهد با عقل خود، آن را می پسندد و در رأی خود، به آن تمایل پیدا می کند و یا رجحانی است که به دلیل شرعی مستند نباشد. شاطبی در حجّیت «استحسان» می گوید: پی بردن به مصلحت ها و مفسده ها از راه قیاس، گاهی نتیجه نامطلوبی به بار می آورد. در این فرض، عقل حکم می کند که باید از قیاس صرف نظر کرده، به مقتضای استحسان رفتار نمود.⁴²

فقهای شیعه و بسیاری از فقهای اهل سنّت مانند شافعی، «استحسان» را به عنوان منبع شناخت احکام شرعی نپذیرفته و معتقدند که همانند «قیاس»، دستاوردی جز ظنّ و گمان ندارد که در تعالیم اسلامی، اعتماد به آن روا نیست. شافعی آن را بدعت گذاری در دین و پی روی از هوا و هوس می داند.⁴³

هـ. مصالح مرسله (استصلاح): مقصود از «مصلحت»، حفظ مقاصد و اهداف شرع است که مهم ترین آن حفظ دین، نفس، نسل، عقل و مال انسان است. «مرسله» در برابر «مقیّد»، به معنای رها و آزاد و عدم اتکا بر نصوص خاص است. مقصود از «استصلاح» هم تلاش برای دست یابی به احکام الهی از راه عقل بر مبنای مصلحت اندیشی در خصوص پدیده های نوظهور است. به نظر مؤلّف تاریخ التشریع الاسلامی، «ریشه این مصلحت اندیشی ها، عمربن خطّاب است که در بسیاری از آراء خود، آن را معتبر دانسته است؛ از جمله در اسقاط سهم زکات کسانی که از باب تألیف قلوب به آنها چیزی پرداخت می شد، عدم اجرای حد در سال قحطی، و صحّت سه طلاقه کردن زن با یک گفتار واحد، با آنکه در عصر پیامبر(صلی الله علیه وآله) و ابوبکر و نیز اوایل خلافت خود وی، چنین طلاقی فقط یک بار به حساب می آمد.»⁴⁴

استدلال برای اعتباربخشی «استصلاح» از سوی فقهای اهل سنّت، به خاطر جلوگیری از تضییع بسیاری از مصالح مسلمانان و رخ دادن بسیاری از مفاسد است، و حال آنکه مصالح جامعه اسلامی یا کلّی و دایمی است، که محدود به زمان، مکان و جامعه خاصّی نیست و در این صورت، در متن شریعت مقدّس، بدون آنکه چیزی فروگذار شود، لحاظ شده؛ و یا آنکه مصالح مقطعی و محدود به شرایط خاص زمانی و مکانی و قومی است که در این صورت، از طریق احکام حکومتی یا ولایی، توسط دولت اسلامی مشروع و بر اساس اذن الهی و در چارچوب اصول ثابت و مبانی مسلّم اسلامی قابل تأمین است.

علاوه بر اقتضای جامعیت و کمال دین و خاتمیت رسول اعظم(صلی الله علیه وآله)، بیان امیرالمؤمنین علی(علیه السلام) در این باره، استدلال عقلی و نقلی جامعی است. آن حضرت می فرماید: آیا مگر خدای متعال دین ناقصی نازل کرده و از ایشان برای کامل کردن آن کمک خواسته است؟ یا اینان شریک خدایند که حق دارند سخن بگویند (قانون وضع کنند) و بر خدا لازم باشد سخن آنان را پذیرفته، به آن رضایت دهد؟ یا اینکه او دین کاملی فرستاده، ولی پیامبر خدا در رساندن و تبلیغ آن به مردم کوتاهی کرده است؟⁴⁵

ساختار حقوقی اسلام

ساختار حقوق اسلامی با وجود شباهت ها، تفاوت هایی ماهوی با سایر نظام های حقوقی دارد که به برخی موارد آن اشاره می شود:

1. تقسیمات و مفاهیم

حقوق در اسلام، مانند نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی، به دو قسم عمومی و خصوصی تقسیم می شود. ولی در حوزه حقوق عمومی، فقط رابطه شهروندان با حکومت لحاظ نمی شود، بلکه مهم تر و مقدّم همه حقوق، «حقوق الهی» است که در قالب حدود و تعزیرات مطرح می گردد. بنابراین، در حقوق اسلامی، علاوه بر رابطه انسان ها با یکدیگر، رابطه او با خدا و طبیعت نیز در نظر گرفته می شود. این اختلاف ها در مفاهیم نیز نمود پیدا می کند. با وجود این، شباهت های فراوانی با رومی ـ ژرمنی دارد که در کامن لا، شناخته شده نیست؛ مانند ولایت پدری و قیمومت، وقف، شخصیت حقوقی و تدلیس.

2. ساخت قاعده حقوقی

برخلاف همه نظام های حقوقی، نظام حقوقی اسلام ساخته و زاییده فکر افراد بشر یا توافق آنها نیست، بلکه وحی الهی است که با ضوابط عقلانی و معیّن شده به وسیله شرع باید کشف شود. پس قواعد حقوقی اسلام نه مانند نظام رومی ـ ژرمنی، محصولِ آراء قضات است و نه حاصلِ اندیشه های حقوقی برخاسته از دانشگاه ها. با وجود این، به لحاظ خاتمیت و لزوم ماندگاری زمانی و فراگیری مکانی در پهنه گیتی، قواعد حقوقی تا حدّ زیادی انتزاعی و عام و برای وقایع حقیقی یا فرضی، مشابه است. در نتیجه، قواعد حقوقی به صورت قضایای حقیقیه جعل می شود. البته با توجه به عنصر «اجتهاد» و «مقتضیات زمان و مکان»، قواعد حقوقی انعطاف پذیر گشته و در مقام تفسیر و تطبیق قواعد بر موارد گوناگون و اجرای قانون، به حقوق موردی (کامن لا) نزدیک تر می شود.

امتیازات نظام حقوقی اسلام

نظام حقوقی اسلام بهترین نظم حقوقی را ایجاد کرده و به همین دلیل، نظامی است استوار، ماندگار و پویا. امتیازات این نظام مرهون ویژگی های ذیل است:

1. وحیانی بودن

سکولاریست ها و طرف داران آنها با این ادعا که «حقوق اسلام از دین اسلام جداست و اگر احکامی از قرآن به حقوق اسلام راه یافته است، باید با دیدگاه حقوقی به آن نگریست، نه دیدگاه دینی؛ چون حقوق اسلامی مجموعه احکامی است امضایی که بر مبنای عرف عام و عقل عملی بنا شده است»،⁴⁶ در عرفی جلوه دادن نظام حقوقی اسلامی و در نتیجه، انکار صبغه دینی آن، تلاش های فراوان کردند. اما واقعیت چیزی جز این است؛ زیرا نظام حقوقی اسلام:

اولا، نظامی الهی است؛ چراکه منشأ اعتبار قواعد حقوقی آن، اراده تشریعی خداوند متعال است.

ثانیاً، این حقوق الهی، حقوق دینی است؛ چرا که آورنده آن پیامبری الهی است و حقوق اسلام در متن دین و آیین اسلام قرار دارد و از آن جدایی پذیر نیست. این حقیقت، حتی از دید حقوق دانان غربی نیز پنهان نمانده است. رنه داوید در این زمینه می نویسد: هیچ اسلام شناسی نمی تواند به خود اجازه دهد که از حقوق اسلامی بی خبر باشد. اسلام در جوهر خود، همانند مذهب یهود، دین قانون است. به قول برگ استراسر، «حقوق اسلامی، عصاره روح حقیقی مسلمانی، قطعی ترین مظهر فکر اسلامی و هسته اساسی اسلام است.»⁴⁷

ثالثاً، این نظام حقوقی «وحیانی» نیز هست؛ یعنی قواعد حقوقی آن توسط خداوند، و نه دین باوران مسلمان وضع گردیده و در متن وحی قرآنی و غیرقرآنی قرار گرفته است. در این زمینه، سخن رنه داوید، بخصوص آنگاه که حقوق اسلامی و مسیحی را با یکدیگر مقایسه می کند، حایز اهمیت است:

... حقوق اسلامی، حتی در جزئیات، بخشی جدانشدنی از دین اسلام است که همان جنبه الهی و آسمانی آن را داراست و در نتیجه، هیچ نیرویی در جهان وجود ندارد که صلاحیت تغییر آن را داشته باشد... برای یک مسلمان، زندگی اجتماعی، جز قواعد مذهبش، که حقوق اسلامی جزء لایتجزّای آن را تشکیل می دهد، قواعد دیگری را دربر نمی گیرد. به واسطه همه این خصوصیات، حقوق اسلامی در برابر حقوق کلیسایی در جوامع مسیحی قرار می گیرد ... حقوق کلیسا به هیچ وجه، حقوق ناشی از وحی نیست. مسلّماً این حقوق بر اصول ایمان و اخلاق مسیحی، که خود مبتنی بر وحی هستند، استوار است، اما نتیجه کار انسان است، نه گفته خدا... ]به همین دلیل، [حقوق کلیساهای مختلف مسیحیت در طی قرن ها، به مقدار زیادی تحوّل یافته اند و هماره این تحوّل در برابر چشمان ما ادامه دارد... ]اما [حقوق اسلامی جزئی از دین اسلام را تشکیل می دهد؛ دینی که ناشی از وحی است و لذا، تقیّد به اصول اسلامی، هر حقوقی را که کاملا منطبق با قواعد شریعت نباشد، مردود می داند.⁴⁸

2. واقع نگری و جامعیت

از آن رو که حقوق برای تنظیم روابط انسانی است، باید واقع نگر و جامع باشد. این امر مستلزم در نظر گرفتن همه نیازها و استعدادهای انسانی و نمایاندن راه صحیح شکوفایی استعدادها و پاسخ گویی به آن نیازها منطبق با آفرینش و فطرت انسان است. نظام های حقوقی دیگر حتی اگر بخواهند، نمی توانند واقع نگر، جامع و چندبعدی باشند، اما دست کم به دلیل کاستی انسان شناسی آنان در اثر عدم توجه به برخی از ابعاد وجودی انسان و یا به لحاظ شناخت ناقص از تمام ابعاد وجود انسان ـ حتی با فرض توجه به آنها ـ توان چنین کاری را ندارند.

اما در نظام حقوقی اسلام، به دلیل آنکه قانونگذار واقعی، یعنی خداوند متعال از همه ابعاد وجودی و سیر کمالی انسان و رابطه او با جهان آگاه است، طبعاً قواعد حقوقی این نظام، قواعدی مبتنی بر واقعیت و در نتیجه، چندبعدی و جامع است؛ یعنی در عین آنکه نظام حقوقی اسلام به تنظیم روابط حقوقی مردم پرداخته، از سایر ابعاد فردی و روحانی نیز غفلت نورزیده و قوانین حقوقی را با نظری جامع نسبت به تمام ابعاد وجودی انسان وضع کرده است.

3. اتقان و اکمال

این ویژگی نتیجه واقع نگری نظام حقوقی اسلام است. بنابراین، قواعد حقوقی اسلام به لحاظ منطقی و ساختاری مستحکم است و هیچ زمینه ای از رفتار اختیاری فردی و اجتماعی انسان وجود ندارد که اسلام به طور خاص یا قاعده کلی، حکم آن را مشخص ننموده باشد.

4. انسجام و هماهنگی

انسجام یا درونی است یا بیرونی. «انسجام درونی» یعنی: قواعد گوناگون هر نظام که از هرگونه تناقض خالی بوده، با یکدیگر سازگار و هماهنگ باشند. «انسجام بیرونی» یعنی: مجموعه با واقعیت خارجی که نظام به خاطر آن پدید آمده است سازگار باشد. نظام حقوقی اسلام از هر دو ویژگی انسجام درونی و بیرونی برخوردار است؛ یعنی هم قواعد مختلف نظام حقوقی اسلام در درون این نظام حقوقی با یکدیگر سازگار است، و هم مجموعه نظام با زیربنای آن (یعنی جهان بینی اسلامی) و هم با سایر نظام های فردی و اجتماعی اسلام ـ به دلیل آنکه همه آنها بر یک جهان بینی واحد استوارند ـ هماهنگ است و هم آنکه مجموعه نظام های اسلامی، از جمله نظام حقوقی آنها با جهان خارج، یعنی طبیعت و فطرت انسان سازگار است.

5. هماهنگی با فطرت انسان

به دلیل آنکه حقوق برای انسان و جامعه بشری وضع می شود، طبعاً باید با آفرینش و ساختار وجودی انسان هماهنگ باشد. عوامل تشکیل دهنده شخصیت انسان دو دسته است:

الف. عوامل متغیّر مانند آداب و رسوم، فرهنگ اجتماعی و سایر شرایط فردی و گروهی؛

ب. عوامل ثابت در تمام انسان ها از هر اقلیم و قومی و در هر شرایطی؛ مانند غرایز و عواطف انسانی.

دسته اول وجه امتیاز شخصیت فرد یا گروه خاصی از انسان هاست؛ ولی دسته دوم نیازهای عمومی و مشترک بین همه انسان هاست، نظام حقوقی کامل باید با همه این عوامل ثابت، هماهنگ باشد و با جلوگیری از هرج و مرج و طغیان آنها، به تعدیل و تنظیم آنها در جهت رسیدن انسان به کمال واقعی بپردازد و هر نظام حقوقی که آنها را نادیده بگیرد و در صدد سرکوبی آنها برآید و یا آنها را به حال خود رها کند، با طبیعت و فطرت ناهماهنگ است.

بر اساس هماهنگی قانون با فطرت و طبیعت انسان، خداوند متعال حقوق و تکالیف انسان ها را در زمینه های مشترک یکسان قرار داده است؛ همچون حق برخورداری همگان از تحصیل علوم، تساوی در برابر قانون، تشکیلات قضائی، حق ازدواج، کار و شغل برای همه؛ اما در موارد اختلاف در ساختار بدنی و روانی، حقوق متفاوت جعل شده است؛ چنان که حقوق زن و مرد تا آنجا که با خصوصیات صنفی مرد و زن ارتباط پیدا می کند، متفاوت قرار داده شده است.

6. استمرار و ثبات

از ضروریات دین اسلام، «جاودانگی» آن است و گذشت زمان هیچ یک از قوانین آن را منسوخ نمی کند. این ویژگی بر مبانی ذیل استوار است:

الف. حقوق اسلامی مطابق و هماهنگ با فطرت و ساختار وجودی انسان و غرایز و نیازهای دایمی وی وضع شده و چون این امور در همه انسان ها در طول تاریخ ثابت است، از این رو، نظام حقوقی تغییر نمی کند. البته حقوق اسلامی برای نیازهای جدید و متغیّر و متفاوت به حسبِ زمان و مکان، با پیش بینی سازوکار احکام اولیه و ثانویه، احکام حکومتی، احکام ثابت و متغیّر، قوانینی مقرّر داشته است.

ب. قانونگذار در نظام اسلامی، آفریدگار حکیم، علیم و قادر متعال است که به واسطه علم به مصالح و مفاسد واقعی بشر در تمام ادوار تاریخی، هماهنگ با آنها، مقرّرات حقوقی خاصی وضع نموده است.

ج. مقرّرات حقوقی اسلام بر اهداف، مبانی و منابع ثابت مبتنی است.

اما در پاسخ به این سؤال که جاودانگی شریعت اسلامی چگونه با تحوّلات و دگرگونی های اجتماعی، پیشرفت علوم و پیدایش موضوعات جدید قابل توجیه است، و مقرّرات آن عصر چگونه می تواند برای زمان ما مفید باشد، باید خاطرنشان کرد:

اولا، قواعد حقوقی اسلام بر دو نوع است:

1. قواعدی که حکمی را برای موضوعات ثابت تعیین می کند و به لحاظ ثبات این موضوعات، دلیلی برای تحوّل و تغییر حکم وجود نخواهد داشت.

2. قواعد ناظر به اوضاع و شرایط و موضوعات متغیّر که به عهده حاکم اسلامی است تا طبق معیارها و ضوابط خاص، احکامی برای آنها وضع کند. مقصود از «جاودانگی حقوق اسلام»، استمرار احکام ثابت و اصول کلی حقوق در احکام متغیّر است، نه به گونه ای که شامل یکایک مقرّرات متغیّر و جزئی نیز گردد.

ثانیاً، گاهی موضوع تغییر و تحول می یابد، ولی حکم و قانون ثابت است.

ثالثاً، نسبت به موضوعات جدیدی که در جامعه پدید آمده و احکام متناسبی را می طلبد، در اسلام، یک سلسله عناوین کلی وجود دارد که این موضوعات تحت آن عناوین جای گرفته، حکم متناسب خود را پیدا می کند. برای مثال، «وجوب وفای به عقد» که از (أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ) (مائده: 1) و دیگر ادلّه به دست می آید، یک قاعده ثابت است و شامل «بیمه»، هم می شود که امروزه مطرح شده است؛ همچنین انواع شرکت ها و قراردادهای پیچیده عصر ما را دربر می گیرد. پس در این گونه موارد، حکم دگرگون نشده، بلکه موضوعات جدیدی پدید آمده است.

رابعاً، گاهی شرایط استثنایی پیش می آید که به خاطر تغییر اوضاع و شرایط فردی یا اجتماعی، حکم دگرگون و به احکام ثانویه یا اضطراری تبدیل می شود. مثال معروف آن برداشته شدن حکم حرمت خوردن مردار در شرایطی است که انسان گرسنه غذایی برای خوردن نیابد و در آستانه مرگ قرار گیرد. پس خوردن مردار به عنوان حکم اوّلی، همیشه حرام است و به عنوان حکم ثانوی، همیشه حلال است.

7 و 8. سهولت و سماحت

یکی از ویژگی های نظام حقوقی اسلام، سهولت و سماحتِ مقرّرات آن است. همان گونه که پیامبر اکرم(صلی الله علیه وآله) فرمودند: لَمْ یُرْسِلِنی اللّهُ تَعالی بِالرَّهْبانِیَّه وَلکِنْ بَعَثَنی بِالْحَنِیفیّةِ السَّهْلَةِ السَّمْحَةِ.⁴⁹

«سهل» در لغت، زمین همواری است که حرکت در آن به آسانی انجام پذیرد. اینکه می گوییم، شریعت مقدّس اسلام «سهله» است، یعنی: سریع و آسان می توان در آن راه پیمود. «سماحت» به معنای گذشت همراه با کرامت و بزرگواری است. اگر یک نظام حقوقی اجازه دهد که مردم یا دولت با کوشش و کنجکاوی کامل، درصدد کشف لغزش ها و خطاهای مردم بوده و اصولا به دنبال اثبات جرم باشند و اعمال مردم را حمل بر فساد کنند، از سماحت و سهولت برخوردار نخواهد بود. در نظام حقوقی اسلام، از یک سو، تکالیف برحسب توان و قدرت اشخاص تنظیم شده است⁵⁰ و از سوی دیگر، اصل اوّلی بر عدم تجسّس و تفحّص برای اثبات جرم است. قواعدی همچون، «لاحرج»، «لاضرر»، «قاعده ید»، «بازار مسلمانان»، «اصالة البرائة»، «اصالة الصحة» و مانند آن، همگی بر سهولت و سماحت مقرّرات اسلامی دلالت دارد.

9. ضمانت اجرای درونی

در هر نظام حقوقی، عمومی ترین ضمانت اجرای آن، ضمانت اجرای بیرونی و دولتی، یعنی ترس انسان از کیفر قانون شکنی است. ولی روشن است که این ضمانت اجرا همیشه کارآمد نیست؛ زیرا چه بسیار قانون شکنی هایی که ممکن است آن را از چشم دولت پنهان داشت و حتی در صورت آشکار شدن، با سوء استفاده از قدرت، مقام و نفوذ اجتماعی، بتوان از مجازات فرار کرد. اما ضمانت اجرای درونی مکمّل و متمّم ضمانت اجرای بیرونی است. ضمانت اجراهای درونی از قبیل شرمندگی قانون شکن و محکومیت نزد قاضی وجدان نیز با تکرار گناه و قانون شکنی، عملا اثر خود را از دست می دهد. ولی ضمانت اجرای دیگر، که مهم ترین ضمانت اجراست آن است که جهان محضر خداست و همه افعال در منظر او انجام می پذیرد؛ نه کاری را می توان از او پنهان داشت و نه می توان از قلمرو حکومت و مجازات او گریخت. قانون شکنی که خود را از مجازات دولت آزاد می بیند و یا از شدت تکرار گناه، شرمندگی برایش حاصل نمی شود، در صورت اعتقاد به خداوند، از کیفر کردار خویش بیمناک است و تلاش می کند دست به گناه و قانون شکنی نیالاید.

10. مخالفت با نظام طبقاتی

یکی از امتیازات نظام حقوقی اسلام این است که مبارزه با شکاف طبقاتی را، که گروهی ثروتمند ولی اکثریت مردم محروم و در فشار باشند، از وظایف مهم خود می داند؛ چنان که خدای متعال مقرّر داشت: آنچه را خداوند از ساکنان این آبادی ها به رسولش بازگرداند مخصوص خداوند و پیامبر و خویشاوندان (او) و نیز یتیمان و مسکینان و در راه ماندگان است و این به خاطر آن است که این اموال در میان ثروتمندان دست به دست نگردد.⁵¹و نیز می فرماید: کسانی را که طلا و نقره را گنجینه و ذخیره و پنهان می سازند و در راه خدا انفاق نمی کنند، به مجازات دردناکی بشارت ده!⁵²

حضرت علی(علیه السلام) هدف حکومت خود را مبارزه با نظام طبقاتی می داند: و اگر نه این بود که خداوند از دانایان پیمان گرفته که در برابر شکمبارگی ظالمان و گرسنگی مظلومان آرام نگیرند، افسار ناقه خلافت را به پشتش می انداختم.⁵³

11. مخالفت با تبعیض علمی و نژادی

اسلام نظام ارزشی تازه ای به جای ارزش های جاهلی ایجاد کرده است که بر محور تقوا دور می زند و همه تبعیضات نژادی و حسبی و نسبی را باطل می داند: مردم! بدانید که ما شما را از یک پدر و مادر آفریدیم و بدین دلیل، شما را تیره ها و طایفه های گوناگون قرار دادیم که یکدیگر را بشناسید. همانا، گرامی ترین شما نزد خدا، با تقواترین شماست.⁵⁴

بر این اساس، جایی برای برتری طلبی و تبعیض نژادی و انحصار حقوق و مزایای اجتماعی و انسانی در طبقه، صنف، گروه و یا نژاد خاصی نمی ماند. اسلام حقّ تحصیل دانش، تعلیم و تربیت را در انحصار گروه خاصی نمی داند⁵⁵ و با تبعیضات نژادی، مبارزه کرده، هیچ چیزی را جز تقوای الهی موجب امتیاز و ارزش نمی شمرد.⁵⁶

12. حمایت از درماندگان و مستضعفان

تعالیم اسلام جهت گیری روشنی در مسیر منافع مستضعفان دارد و در این زمینه، نه تنها خود رهبران اسلام با زندگی خویش، گرایش قلبی خود را به سمت این دسته ابراز نموده اند، بلکه در دستورات خویش نیز تأمین نیاز این گروه را در درجه اول اهمیت قرار می داده اند. حضرت امیرالمؤمنین علی(علیه السلام)به مالک اشتر، استاندار خود، می فرماید: خدا را، خدا را در مورد طبقه پایین (تهی دست) در نظر داشته باش؛ محرومانی که راه چاره ای ندارند!... و بخش مهمی از بیت المال را به آنان اختصاص ده...، چه اینکه این دسته به انصاف نیازمندتر از دیگرانند.⁵⁷

13. پیوند وثیق با اخلاق

نظام حقوقی اسلام عنصر «اخلاق» را در روابط اجتماعی و حقوقی، کاملا دخالت می دهد. امیرالمؤمنین علی(علیه السلام) در پاسخ به سؤال کارگزار خود، قرطبة بن کعب، درباره بیگاری گرفتن مردم برای تعمیر نهر آبی که خراب شده بود، آن را نکوهش کردند⁵⁸ و در منشور عالی حقوقی و سیاسی خود به والی مصر می فرمایند: محبت مردم رادر قلب خودت جای ده و مانند درندگان با آنان برخورد مکن؛ زیرا مردم دو دسته اند: یا برادر دینی تواند و یا انسانی همانند تو که در هر حال، لغزش از آنها سر می زند. پس آنان را چنان مشمول عفو و گذشت خود بنمای که دوست داری خدا با تو به عفو و گذشت خویش عمل نماید.⁵⁹

14. اصالت و استقلال

از مهم ترین ویژگی های نظام حقوقی اسلام، اصالت و استقلال آن است. مقرّرات حقوقی در ادیان الهی و بخصوص اسلام، از وحی گرفته شده و به وسیله پیامبران به مردم ابلاغ گردیده است. به همین دلیل، در تشریع احکام و قوانین اسلامی، هیچ گاه از سایر نظام های حقوقی اقتباس نشده است. البته این بدان معنا نیست که هیچ یک از احکام و قوانین اسلامی با دیگر نظام های حقوقی شباهت یا مطابقتی ندارد؛ چون ممکن است انسان ها براساس عقل سلیم، بخشی از مصالح و مفاسد را کشف و بر طبق آن، مقرّراتی وضع کنند. برای مثال، خیانت، قتل، دزدی و دیگر انواع جنایت، که از نظر عقل قبیح و مذموم است، هم در شرایع الهی و هم در نظام های بشری ممنوع شناخته شده است. اما وجود چنین اشتراک هایی در دو نظام حقوقی، بیانگر تأثیرگذاری آنها بر اسلام و ادیان الهی نیست، بلکه به عکس، باید بر تأثیرپذیری نظام های حقوقی جوامع بشری از تعلیمات انبیا پیشین تأکید نمود.

آنچه که بعضی از مستشرقان به فقه اسلامی نسبت داده اند و مدعی تأثیرپذیری فقه اسلامی از حقوق رومانی هستند، ناشی از عدم اطلاع کافی بر مبانی و منابع و روش استنباط فقه اسلامی است.

پی نوشت ها

---

1ـ ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج 1، ص 36 و 37. و نیز برگرفته از: درس هاى استاد دکتر مکرمى در مباحث «حقوق بین الملل».

2ـ برگرفته از: درس هاى استاد دکتر مکرمى در مباحث حقوق بین الملل.

3ـ در حدیث مشهور به رساله حقوق: «إعلم، رحمک الله! ... هو اصل الحقوق و منه تتفرّع سائرالحقوق» (محمّدباقر مجلسى، بحارالانوار، ج 74، ص 10.)

4ـ مایکل فاستر، خداوندان اندیشه سیاسى، ج 1، ص 494 و 495.

5ـ عبداللّه جوادى آملى، ولایت در قرآن، ص 251ـ256.

6ـ محمّدتقى مصباح، حقوق و سیاست در قرآن، ص 165ـ178.

7ـ (ذلِکُمُ اللَّهُ رَبُّکُمْ لَهُ الْمُلْکُ وَ الَّذِینَ تَدْعُونَ مِنْ دُونِهِ ما یَمْلِکُونَ مِنْ قِطْمِیر.)(فاطر: 13) و (اِنَّ الحکم الا لِلّه)(یوسف: 40)

8ـ محمّدتقى مصباح، پیشین، ص 98 و 99.

9ـ عبداللّه جوادى آملى، پیشین، ص 251 و 252.

10ـ محمّدتقى مصباح، پیشین، ص 44ـ46.

11ـ مایکل فاستر، پیشین، ج 1، ص 494 و 495.

12ـ (أَفَحَسِبْتُمْ أَنَّمَا خَلَقْنَاکُمْ عَبَثاً وَأَنَّکُمْ إِلَیْنَا لَا تُرْجَعُونَ)(مؤمنون: 115).

13ـ (و أن لیس للانسان الاّ ما سعى.) (نجم: 39)

14ـ محمّدتقى مصباح، پیشین، ص 44ـ 64 / همو، نظریه حقوقى اسلام، ص 262ـ275.

15ـ مرتضى مطهّرى، بیست گفتار، ص 61ـ78.

16ـ محمّدتقى مصباح، حقوق و سیاست در قرآن، ص 46.

17ـ مقصود فراستخواه، دین و جامعه، ص 608.

18ـ عبدالکریم سروش، «قبض و بسط حقوق زنان»، مجله زنان، ش 59، ص 37.

19ـ براى مطالعه بیشتر ر.ک. سید محمّدحسین طباطبائى، اصول فلسفه و روش رئالیسم، ج 3 (ادراکات اعتبارى) / محمّدتقى مصباح، فلسفه اخلاق / مرتضى مطهّرى، مسئله شناخت / عبداللّه جوادى آملى، شریعت در آینه معرفت / محسن جوادى، مسئله باید و هست.

20ـ محمّد منصورنژاد، مسئله زن، اسلام و فمینیسم، ص 71.

21ـ محمّدتقى مصباح، دروس فلسفه اخلاق، ص 73.

22ـ (قل اِنَّ صلاتى و نُسُکى و محیاى و مماتى لِلّهِ ربّ العالمینَ.) (انعام: 162)

23ـ محمّدتقى مصباح، پاسخ استاد به جوانان پرسشگر، ص 219.

24ـ صبحى صالح، النظم الاسلامیّة، ص 226 و 227 / ابواسحق ابراهیم الشاطبى، الموافقات فى اصول الاحکام، ص 5 / صبحى محمصانى، المبادى الشرعیة و القانونیة، ص 40 / محمّد غزالى، المستصفى فى علم الاصول، ج 1، ص 274ـ 297.

25ـ عبدالکریم سروش، بسط تجربه نبوى / همو، «ذاتى و عرضى»، مجله کیان ش 36 / همو، «اسلام، وحى و نبّوت»، مجله آفتاب، ش 15.

26ـ (و کُنتم علَى شفاحفرة مِنَ النارِ فاَنقذکُم مِنها.) (آل عمران: 103)

27ـ مستفاد از تفسیرهاى المیزان، مجمع البیان، التبیان در ذیل آیات مذکور و نیز بیانات آیة اللّه مصباح در جلسه کانوع طلوع.

28ـ ر.ک. انعام: 91 و 92 / حج: 49 / فرقان: 1 / سبأ: 28 / شورى: 7 / ابراهیم: 52 / اعراف: 158 / احزاب: 140.

29ـ به معناى سکوت، عدم ردع یا ممانعت معصوم(علیه السلام) نسبت به عملى که در حضور ایشان انجام شود و یا شخصى حکمى را بیان کند یا به معصوم نسبت دهد، به گونه اى که از سکوت معصوم، بتوان رضایت و امضاى او را نسبت به آن کار کشف نمود.

30ـ (لَقَد کان لَکُمْ فى رَسُولِ اللّهِ أَسَوَةٌ حَسَنَةٌ لِمَنْ کانَ یَرْجُوا اللّهَ و الیَومَ الاخِرَ و ذَکَر اللّهَ کثیراً.) (احزاب: 21)

31ـ آل عمران: 23 و 132 / نساء: 59 / مائده: 92 / انفال: 1، 20 و 46 / حشر: 7.

32ـ محمّدبن یعقوب کلینى، اصول کافى، ج 1، ص 19، ح 1 و ص 29، ح 22.

33ـ عبداللّه جوادى آملى، شریعت در آینه معرفت،ص204ـ 208.

34ـ محمّد غزّالى، پیشین، ج 2، ص 246 / محمّدابراهیم جنّاتى، منابع استنباط از دیدگاه مذاهب اسلامى، ص 241.

35ـ صبحى محمصانى، پیشین، ص46/ همو، النظم الاسلامیة، ص 236.

36ـ عبدالعظیم شرف الدین، تاریخ التشریع الاسلامى، ص 274 / محمّدابراهیم جنّاتى، پیشین، ص 254ـ256.

37ـ محمّدابراهیم جنّاتى، پیشین، ص 267.

38ـ (و لا تَقْفُ مالیسَ لکَ بهِ علمٌ) (اسراء: 63) و (اِنّ الظّنَّ لا یُغنى مِن الحقِّ شیئاً.) (نجم: 28)

39ـ مثل: «اِنّ دینَ اللّهِ لا یُصابُ بِالعقولِ.» (شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، بیروت، داراحیاء التراث، ج 18، باب 6 از «صفات القاضى»، ص 21ـ41.)

40ـ عن أبان بن تغلب، عن ابى عبداللّه(علیه السلام) قال: «اِنّ السّنّةَ لا تُقاس، ...، یا أبان انّ السّنّة اذاقیست محق الدین.»(همان،ص25، ح 10.)

41ـ همان، ص 27، ح 21 و ص 32، ح 32.

42ـ محمّدابراهیم جناتى، پیشین، ص 310ـ315 / عبدالعظیم شرف الدین، پیشین، ص 279.

43ـ محمّدابراهیم جنّاتى، پیشین، ص 318 و 319.

44ـ عبدالعظیم شرف الدین، پیشین، ص 281 و 282. نیز ر.ک. محمّدابراهیم جنّاتى، پیشین، ص 330ـ 332 / محمّد غزالى، پیشین، ج 1، ص 140.

45ـ ابن ابى الحدید، شرح نهج البلاغه، ج 1، خ 18؛ ص 288ـ290.

46ـ دفتر همکارى حوزه و دانشگاه، درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 2، ص 21 برگرفته از: شقیق شماته، آرشیو فلسفه حقوق،ج18،ص17به بعد.

47ـ رنه داوید، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 444.

48ـ همان، ص 453 و 454.

49ـ محمّدبن یعقوب کلینى، فروع کافى، ج 5، ص 494.

50ـ (لایُکَلِّفُ اللّهُ نَفْسَاً إلاّ وُسْعَها.) (بقره: 286)

51ـ (ما أَفاءَ اللّهُ عَلى رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُرى فَلِلّهِ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِى الْقُرْبى وَالْیَتامى وَالْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ کَىْ لا یَکُونَ دُولَةً بَیْنَ الاْغْنِیاءِ مِنْکُمْ)(حشر: 7)

52ـ (وَالَّذِینَ یَکْنِزُونَ الذَّهَبَ وَالْفِضَّةَ وَلاَ یُنفِقُونَهَا فِى سَبِیلِ اللّهِ فَبَشِّرْهُم بِعَذَاب أَلِیم.) (توبه: 34)

53ـ نهج البلاغه، گردآورى صبحى صالح، خ 3 (شقشقیه)، فقره 17. نیز ر.ک. همان، خ 126 و نامه 53.

54ـ (یا أَیُّهَا النّاسُ إِنّا خَلَقْناکُمْ مِنْ ذَکَر وَ أُنْثى وَ جَعَلْناکُمْ شُعُوباً وَ قَبائِلَ لِتَعارَفُوا إِنَّ أَکْرَمَکُمْ عِنْدَاللّهِ أَتْقاکُمْ.) (حجرات: 12)

55ـ قال رسول اللّه(صلى الله علیه وآله) «طلب العلم فریضة على کل مسلم.» (أبى الحسین ورّام بن ابى فراس، تنبیه الخواطر و نزهة النواظر (مجموعه ورّام)، بیروت، دارالتعارف، ج 2، ص 176.)

56ـ (إنّ أکرمکم عنداللّه اتقاکم) (حجرات: 18) پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) فرمود: «ایهاالناس انّ ربکم واحد وانّ اباکمواحد لافضل لعربى على عجمى و لا لعجمى على عربى و لا لأحمر على أسود و لا لأسود على احمر الابالتقوى» (معدن الجواهر، ص 21.)

57ـ «ثم اللّه اللّه فى الطبقه السفلى من الذین لا حیلة لهم من المساکین... و اجعل لهم قسما من بیت مالک... فانّ هؤلاء من بین الرعیة احوج الى الانصاف من غیرهم» (نهج البلاغه، نامه 53 به مالک اشتر. / جرج جرداق، الامام على(علیه السلام)صوت العدالة الانسانیة، ج 1، ص 208.)

58ـ آن حضرت فرمود: «لستُ اَرى اَنَ اجبر احداً على عمل یکرهه.»

59ـ «و اشعر قلبک الرحمة للرعیة... و لا تکوننّ علیهم سبعاً ضاریاً... فانّهم صنفان: امّا اخ لک فى الدین او نظیر لک فى الخلق یفرط منهم الزّلل... فاعطهم من عفوک و صفحک مثل الذّى تحبّ و ترضى ان یعطیک الله من عفوهوصَفحه.»(نهج البلاغه، نامه 53.)