معرفت سال بیستم ـ شماره 165 ـ شهریور 1390، 53ـ72

محمود رایگان*

چکیده

عرف، پدیده‏اى نیست که با پیدایش اسلام کشف شده باشد، بلکه همان روش و سلوک مستمر میان مردم است که فقه و حقوق اسلام، در برخى موارد مُهر تأیید بر آن زده و بعضى را هم مردود دانسته است. با وجود این، از اسناد اصلى و کاربردى براى کشف مفاهیم و معانى، تلقّى مى‏شود.

عرف از ابزارهایى است که مجتهد براى استنباط حکم شرعى استفاده مى‏کند. نیز از پدیده‏هاى بحث‏برانگیز و متغیر فقه و حقوق شیعه و اهل سنت است که باعث تحول و دگرگونى در برخى موضوعات احکام و قوانین جامعه مى‏شود. از این‏رو، فقیه براى به دست آوردن حکم یک پدیده عرفى، باید مسائل و شرایط مستحدث اجتماع را مورد دقت قرار دهد تا پویایى فقه شیعه محفوظ بماند.

این مقاله با روش کتابخانه‏اى و مراجعه به کتب فقهى و حقوقى توانسته است مباحث مهم عرف را تجزیه و تحلیل کند و ضرورت‏هاى آن را بازگو نماید. در نهایت نیز یافته است که در بعضى موارد عرف با سیره و عادت اشتباه گرفته مى‏شود، اجتماع و عرف در هنگام افتاء کمتر مورد توجه قرار مى‏گیرد. برخى مصادیق عرفى باید توسط مراجع بیان شوند تا مکلف سرگردان نماند. عرف ابزار و از ادلّه استنباط است نه منبع استنباط.

کلیدواژه‏ها: عرف، عادت، سیره عقلا، فقه، تغییر زمان، جامعه.

مقدّمه

روى آوردن انسان‏ها به دین و محور قرار گرفتن آن در شئون زندگى اجتماعى و نیازهاى روزافزون و عرضه شدن آنها به فقه و به تبع آن، پدید آمدن مسائل نوپیدا، ضرورت خروج ار تنگناى فقه فردى و ورود به گستره فقه اجتماعى را بر ما معلوم مى‏کند. انسان در زندگى اجتماعى خود داراى رفتارها و روابطى است که بخش عظیمى از آنها زیر پوشش مقرّرات شریعت قرار گرفته است و به شکل عرف در آمده است.

«اراده خداوند» به عنوان اصل و اساس در همه قواعد و احکام است،1 نه «سلوک و روش مردم»؛ زیرا او تنها کسى است که از خیر و شر و مصلحت و مفسده بندگان، آگاهى کامل دارد و اوامر و دستوراتش در «قرآن کریم» گرد آمده است. مفسِّر و مبیّن قرآن، اهل‏بیت عصمت و طهارت علیهم‏السلاممى‏باشند که ضمن شرح و تفسیر الفاظ آن، باید احکام و دستورات الهى آن را نیز براى مردم بازگو نمایند. در زمان غیبت نیز وظیفه فقیه جامع‏الشرایط است که این رسالت سنگین را به انجام برساند.2

این وظیفه، سنگین است، بخصوص زمانى که با تهاجم فرهنگى و استعمارى غرب در مناطق تحت سلطه‏شان، ارزش‏هاى والاى انسانى در لابه‏لاى چرخ هاى صنعتى، از بین مى‏روند. مثلاً، انگلستان با ورود به شبه قاره هند، به احیاى عادات قدیم آن منطقه ـ که بیش از هفت قرن به بوته فراموشى سپرده شده بود ـ پرداخت. فرانسوى‏ها در شمال آفریقا، هلندى‏ها در جزایر هند شرقى و... به همین رویه عمل کردند.3 در کشور ما نیز از قدیم‏الایام، به ویژه از زمان انقلاب اسلامى، با تهاجم فرهنگى غرب به مقدسات و احکام شریعت، اندیشه‏هاى مادى و پوچ، همچون آزادى غربى، مردم‏سالارى غربى، جوابگو نبودن دین در عرصه اجتماع و تقویت نمودن اخلاق فردى، عرفان‏هاى کاذب، روابط نامشروع محرم و نامحرم و...، رواج داده شده و باعث پیدایش و شکل گرفتن برخى از عرف‏هاى نادرست گردیده است. براى نمونه، در جامعه کنونى ـ بخصوص در شهرهاى بزرگ ـ لباسى که مردم مى‏پوشند نسبت به گذشته تغییرات فراوانى کرده، پوشش‏ها متفاوت از قبل شده و شکل حجاب تغییر یافته است. مثلاً، ممکن است خانمى را مشاهده کنیم که داراى حجاب بسیار خوبى است، ولى دخترش پوششى دارد که با گذر زمان تغییر کرده و در عرف رواج یافته است؛ پوششى که مناسب با شرع مقدس اسلام نیست. شاید همین مثال عرفى شدنِ شریعت و احکام باشد.4

از این‏رو، «مقتضیات عصر ایجاب مى‏کند که بسیارى از مسائل، مجددا مورد ارزیابى قرار گیرد و به ارزیابى‏هاى گذشته بسنده نشود و نظام حقوق و تکالیف خانوادگى [مسئله حجاب، بسیارى از مسائل اقتصادى، مسئله حقوق بشر و...] از جمله این سلسله مسائل است.»5

بنابراین، فقهاى شیعه همواره دغدغه خروج از دایره شریعت و لغزش به دایره عرف را داشتند، و با تجربه علمى و عملى، بن‏بست‏شکنى و راه‏گشایى را با دگرگونى در فقاهت و اجتهاد به دست آورده‏اند. تا آنجا که معمار انقلاب اسلامى مى‏فرماید: «روحانیت تا در همه مسائل و مشکلات حضور فعال نداشته باشد، نمى‏تواند درک کند که اجتهاد مصطلح، براى اداره جامعه کافى نیست.»6 استاد مطهّرى نیز در خصوص تلاش علمى و عملى مراجع شیعه مى‏گوید: «مطالعه و تتبّع در کتب فقهیه، در دوره‏ها و قرون مختلف رساند که تدریجا بر حسب احتیاجات مردم، مسائل جدیدى وارد فقه شده و فقها در مقام جواب‏گویى برآمده‏اند و به همین جهت، تدریجا بر حجم فقه افزوده شد.»7

تاکنون در مورد عرف، از گذشته در لابه‏لاى کتب فقهى و اصولى مانند شرایع‏الاسلام، جواهرالکلام، عروه‏الوثقى، الروضه‏البهیة، کفایه‏الاصول، فوائدالاصول، فرائدالاصول، مطارح‏الانظار، اصول‏الفقه و... مطرح بوده، اما در عصر حاضر به صورت جداگانه و مستقل از سایر ابواب فقه و اصول پا به عرصه بحث نهاده، در این زمینه کتاب‏هایى با زبان عربى و فارسى تحت عنوان درآمدى بر عرف، العرف و العادة فى رأى‏الفقها، فقه و عرف، العرف الحجیته و اثره فى فقه‏المعاملات المالیه عندالحنابله، نشرالعرف فى بناء بعض‏الاحکام، دراسة موضوع حول نظریه‏العرف، همچنین مقالاتى با عنوان‏هاى متفاوتى مانند: العرف، عرف در مکتب فقهى صاحب جواهر، عرف از دیدگاه امام خمینى قدس‏سره، عرف و عادت در قانون مدنى، عرف و بناء عقلا، نقش عرف در فقه، نقش عرف در حقوق و... به نگارش درآمده است. و در کتاب‏هاى حقوقى مانند: مقدّمه علم حقوق، دانشنامه حقوقى، نقش عرف در حقوق مدنى ایران، مبسوط در ترمینولوژى حقوق و... بیشتر به این موضوع پرداخته شده است.

این موضوع به جهت گستردگى و دامنه آن میان فقها و فقه حتى حقوق، از جنبه‏هاى گوناگونى مى‏تواند مورد بررسى قرار گیرد و از مباحثى که جاى تحقیق و تأمّل دارد، حتى از نوآورى‏هاى این تحقیق مى‏باشد. ضرورت‏ها و آسیب‏هایى است که از جانب عرف، دامنگیر فقه و حقوق شده، و کمتر مورد توجه قرار گرفته است.

آنچه که اهمیت دارد، تبیین حد و مرز عرف، واکاوى کاربردهاى ظریف آن و واضح ساختن برخى برداشت‏هاى ناصحیح از کاربرد آن در فقه و حقوق است و این کار میسر نیست، مگر با طرح مفاهیم بنیادین و کاربردى عرف، که در ضمن آن، به هدف خود، یعنى شناسایى ضرورت‏ها و آسیب‏هاى پدیدآمده، نیز نایل مى‏آید.

سؤال اصلى پژوهش حاضر عبارت است از: آسیب‏ها و ضرورت‏هاى عرف در عصر حاضر کدام است؟

سؤال‏هاى تحقیق حاضر عبارتند از: 1. ماهیت عرف و نقش آن در استنباط چیست؟ 2. رابطه عرف با عادت و سیره چگونه است؟ 3. جایگاه عرف در بین ادلّه چیست و آیا عرف‏هاى مستحدث حجّیت دارند؟

در این مقاله، ابتدا تعریف و کلیاتى در مورد عرف ارائه، سپس رابطه آن با عادت و سیره سنجیده شده، پس از آن به کاربرد عرف در شریعت پرداخته، و در پایان برخى مباحث پیچیده عرف را تبیین کرده است.

1. عرف و آمیختن آن با عادت و سیره

تعریف عرف

واژه‏هاى عرفان، معروف، معرفت و متعارف، از عرف گرفته شده و معناى نزدیک با آن دارند. عرف در لغت به معناى آرامش و سکون،8 فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع،9 یا خوى و عادت10 شناسانده‏شده است.

عرف در قرآن کریم دو بار11 و معروف نیز سى و نه مرتبه12 به کار رفته است و در تمام این کاربردها به معناى اعمال شناخته‏شده و نیکو، که نزد مردم جامعه رواج یافته است،13 مى‏باشد.

در گفتار معصومان علیهم‏السلام نیز این کلمه سه کاربرد داشته که در دو مورد به معناى «معروف و امر پسندیده»14 و در مورد سوم به معناى «یال»15 آمده است.16

عرف در اصطلاح: شارع براى عرف، تعریفى بیان نکرده است، بلکه تعریف این واژه، به خود عرف وانهاده شده است.17 اما در میان علماى شیعه و سنى، تعریف‏هاى گوناگونى ارائه گردیده18 که برترین آن عبارت است از: «روش و شیوه مستمر عملى یا گفتارى که در میان همه یا بیشتر مردم، یا قوم یا گروه خاصى شناخته‏شده و مرسوم باشد.»19برخى‏عرف‏راشامل«مرتکزات‏ذهنى»نیزدانسته‏اند.20

پیدایش هر پدیده‏اى وابسته به عناصر و شرایطى است که عرف نیز از این قاعده مستثنا نیست. از این‏رو، عناصر و منشأ آن عبارتند از: «عمومیت و تکرار عمل یا گفتار معین،21 الزام‏آور بودن و داشتن منشأ عقلانى.»22

به متون و مسائل فقهى که رجوع مى‏کنیم، واژه «عادت» در کنار «عرف» زیاد به چشم مى‏خورد و در بسیارى از موارد، بخصوص در بین قدما، این واژه کاربرد فراوانى پیش از عرف داشته است.23 اما این اختلاط، باعث عدم انفکاک، و مساوى پنداشتن این دو واژه از یکدیگر شده است. حال آنکه افتراق این دو ـ چه از حیث لغت و چه در اصطلاح ـ اجتناب‏ناپذیر است.

تعریف عادت

در نگاه اول، به علت استعمال فراوان واژه عادت در بین مردم، این لفظ نیاز به تعریف ندارد. اما چندان خالى از ابهام هم نیست.

عادت در لغت: لغت‏شناسان با اندکى اختلاف، «عادت» را به «رجوع به شى‏ء بعد از برگشتن از آن»24 و «تکرار کردن چیزى دائما یا غالبا بر یک روش، بدون علاقه عقلى»25 یا «خوى و کارى که انسان به آن خو بگیرد و در وقت معین انجام بدهد»26 تعریف کرده‏اند. البته این معانى، همه براى عادت صحیح هستند؛ زیرا اگر دقت کنیم کاربرد عادت در زبان مردم به همین معانى اشاره دارد.

عادت در اصطلاح: براى عادت تعریف‏هاى متعددى ارائه شده است، اما شاید بهترین تعریف براى عادت این باشد: «العاده ما استمروا علیه و عادوا الیه مره بعد اخرى»؛27 عادت چیزى است که بر انجام آن استمرار داشته باشند و پى در پى به آن برگشت کنند. به عبارت دیگر، عادت، به روشى گفته مى‏شود که فرد یا گروهى بدان خو گرفته و آن را تکرار مى‏نماید.28

برخى «علاقه عقلى» را در عادت دخیل مى‏دانند.29 ولى عادت نیاز به قبول کردن و پذیرش از جانب عقل ندارد؛ زیرا در شکل گرفتن یک شى‏ء تکرارى در وجود انسان، غالبا به فکر و عقل احتیاجى نیست. مثلاً، انسان‏ها بسیارى از اوقات طبق عادت کارهایى انجام مى‏دهند که اصلاً جایى براى فکر و عقل متصور نیست. براى مثال، هر شخص در هر روز دکمه‏هاى لباس خود را مى‏بندد، اما اگر از او بپرسیم که لباس شما چند دکمه دارد، نمى‏تواند جواب بدهد؛ چون در این کار او، عقل و فکر دخیل نبوده است.

رابطه عرف و عادت

در ابتداى بحث از رابطه عرف و عادت سخن به میان آمد. حال باید دید واقعا بین عرف و عادت چه ارتباطى وجود دارد؛ تا اگر یکسان بودند با هم استعمال شوند و اگر تفاوت دارند بین این دو خلط نکرد. در مورد رابطه عرف و عادت دیدگاه‏هاى متفاوتى (مانند تساوى،30 عموم مطلق31 و ...) از سوى علما ارائه شده است که در ذیل، به اختصار بدان اشاره مى‏شود:

عرف و عادت اصطلاحى برگرفته از قرآن و حدیث نیست، بلکه واژه‏هایى هستند که با گذشت زمان در کتب فقهى و اصولى جا گشوده و داراى تعریف شده‏اند. از این‏رو، اختلاف‏هایى بین این دو پدیدار گشته است که نه مى‏توان آن دو را یکسان دانست و نه مى‏توان وابستگى آنها را انکار کرد. بنابراین، در بیان رابطه این دو، مى‏توان گفت: «عموم و خصوص من وجه»32 پنداشتن آنها نیکو مى‏باشد؛ با این دلیل که وجه افتراق عرف از عادت، جنبه «الزام‏آور بودن عرف»33 و «فردى بودن عادت»34 است و «تکرار و استمرار» که در هر دو پدیده وجود دارد، وجه اجتماع آن دو مى‏باشد. حاصل کلام این است که بین عرف و عادت تفاوت وجود دارد و شایسته نیست که بین این دو خلط شود.

آمیختن عرف و سیره عقلا

از دیگر واژه‏هایى که در کنار عرف ذکر مى‏شود و در بسیارى از متون فقهى ـ اصولى و حقوقى، هم‏معناى با عرف بیان مى‏شود، سیره عقلاست35 که منظور از آن، استمرار عادت مردم و بناى عملى آنها بر فعل یا ترک چیزى است.36 در خصوص رابطه عرف و سیره، جنجالى بس فراوان است. برخى بر تساوى،37 بعضى بر عموم مطلق،38 و برخى نیز به عام و خاص من وجه بودن39 نظر دارند.

اکنون به صورت خلاصه به بررسى ارتباط میان این دو واژه مى‏پردازیم. نسبت تساوى بین این دو نیست؛ چراکه در این صورت، هرکدام باید بتواند به جاى دیگرى استفاده شود؛ زیرا دو شى‏ء مساوى کاربردى یکسان دارند و حال آنکه در این مورد چنین نیست. در مفهوم عرف، توسعه است که شامل فهم، بنا و داورى مى‏شود، ولى مفهوم بناى عقلا منحصر در بنا و سلوک است.40 داورى با روش و سلوک متفاوت است و نمى‏توانند به جاى هم به کار برده شوند.

از طرفى، رابطه «عموم و خصوص مطلق» بین این دو نیست؛ چون که هیچ‏کدام از دیگرى اعم نیست و اعم دانستن هر کدام ترجیح بلا مرجح و محتاج دلیل است.

به نظر مى‏رسد که دیدگاه «عموم من وجه» داراى قوت بیشترى است؛ چراکه وجه افتراق و اجتماع آن دو را چنین بیان داشته‏اند: «عادات و بناهاى مردم تا وقتى که شکل قانون به خود نگرفته است، هم عرف است و هم بناى عقلا. فهم نوع مردم از یک دلیل، عرف است بدون اینکه بناى عقلا بر آن صادق باشد. بناى مشروع و مجعول، چون کفایت معاطاه در معاملات، بناى عقلاست. در حالى که پس از اقرار و اعتبار این کفایت، نباید نام عرف بر آن نهاد.»41

اکنون با روشن شدن جایگاه این دو، ضرورى است که علما، مباحث، حدود و مصادیق هر دو پدیده را به صورت تخصصى و جدا از یکدیگر تحلیل و تبیین کنند، تا اختلاط مذکور برطرف شود.

2. نقش عرف در استنباط احکام

عرف تنها به مرحله عمل اختصاص ندارد، بلکه عرصه گفتار را نیز شامل مى‏شود. مرجعیت عرف در تفسیر مفاهیم و مفردات الفاظ غیرقابل انکار است.42 شارع به عنوان یک متکلم حکیم و دانا، همانند سایر افراد عرف است و از افراد عرف شمرده مى‏شود. از این‏رو، هنگامى که بخواهد با عرف تکلم کند باید همانند آنها محاوره و سخن بگوید؛43 زیرا عقل حکم مى‏کند که هر قانون‏گذارى، در رساندن و تفهیم قانون به شهروندان و مخاطبان آن قانون، باید به قواعد و اصول رایج میان مخاطبان و مردم پایبند، و به عرف و روش آنها در محاوره مقید باشد و اگر روش یا شیوه خاصى براى مفاهمه دارد، باید آن را به عرف یادآورى نماید. حال که شارع روش خاصى بیان نکرده، پس معلوم مى‏شود که روش او در مباحث و مفاهیم لفظى، همانند عرف است.44 با این بیان، فهم و نقش عرف در کشف الفاظ و مفاهیم شرعى روشن است. در ذیل، به نمونه‏هایى از این موارد اشاره مى‏شود:

نقش عرف در تشخیص موضوع یا مصداق

امام خمینى قدس‏سره در پاسخ به تلگراف آیت‏اللّه گلپایگانى که ظاهرا از وضع قوانین و برخى از امتیازات مجلس شوراى اسلامى اظهار نگرانى نموده بود، مى‏فرماید: «تلگرافى محترم مبنى بر نگرانى جنابعالى در اختیاراتى که به مجلس داده شده، واصل؛ اختیارات مذکور تشخیص موضوع است که در عرف و شرع به عهده عرف است و مجلس نماینده عرف، و نمایندگان خود از عرف هستند.»45

با این توضیح مطلب را پى مى‏گیریم که موضوعات احکام، یا شرعى هستند و یا عرفى. تبیین و تعریف موضوعات شرعى بر عهده شارع است؛46 مانند «مسافر»، که شارع آن را بیان کرده است. اما در موضوعات عرفى، این عرف است که در حدود موضوع (مانند: حریم، مؤونه، عیال، حرز، لقطه، اماء، صعید)، در تحقق موضوع (مانند: تصرف در ملک غیر)، و در تغییر موضوع حکم شرعى47 (مانند: مالیت داشتن و نداشتن چیزى؛ مثل خون انسان) ورود پیدا مى‏کند.48

شکى نیست که تبیین موضوعات شرعى، بر عهده شرع و شارع است، اما موضوعاتى که مخترع آن شرع نباشد، تشخیص مفاهیم و تعیین مصادیقش به عهده عرف است. از این‏رو، بر فقیه لازم است براى تشخیص و تحدید آنها به عرف متخصص مراجعه کند تا در فهم آن مفاهیم دچار لغزش و اشتباه نگردد.49 امروزه با گسترش دامنه علوم، موضوعات عرفى را با مراجعه کردن به شخص عالم و متخصص به آن، بهتر مى‏توان شناخت. و همین نکته موجب پیدایش تقسیمِ عرف به «کارشناس» و «غیرکارشناس» مى‏شود. براى مثال، در علوم و مسائل پزشکى، جاى عرف ناآشنا به آن موضوعات و مسائل نیست، بلکه عرف پزشکان آشنا، باید حکمِ موضوع و مسئله مورد بحث را بیان نمایند و سایر مردم نیز باید به آنها رجوع کنند.

سؤال: در مواردى که مواد مخدر جنبه درمانى پیدا کند، استفاده از آن چه حکمى دارد؟

در پاسخ به این سؤال، همه مراجع مى‏فرمایند: اگر بر اساس تشخیص پزشک متخصص و مورد اطمینان، استفاده از مواد مخدر، تنها راه درمان محسوب شود (به مقدار ضرورت) اشکال ندارد.50

در این مسئله، عرف پزشکى تشخیص مى‏دهد که مواد مخدر جنبه درمانى دارد یا خیر، و هر چه او بگوید حجت است. البته این مسئله باید مورد وثوق نیز باشد. این نوع واگذارى را، «عرف کارشناس» مى‏گویند یا به عبارت دیگر، «رجوع به نظر و داورى متخصص عالم و آگاه به مسئله را، عرف کارشناس و رجوع به غیر عالم و غیر متخصص را عرف غیرکارشناس گویند.»51

در نتیجه، ضرورى به نظر مى‏رسد فقیه به گونه‏اى باشد که در حوزه‏هاى مختلف علوم به نظر کارشناسان در آن زمینه رجوع کند؛ مثلاً، در مسائل اقتصادى، پزشکى، هسته‏اى، فنى، کشاورزى، زیستى و...، براى بیان کردن حکم یکى از این مسائل، به نظر متخصص آن رشته رجوع کند و این باعث مى‏شود که با آگاهى بیشتر بتواند فتوا دهد.

نقش عرف در تغییر موضوع یا حکم

حکم شرعى تابع موضوع است؛ بین آنها دو رابطه سببى و مسببى برقرار است، به گونه‏اى که اگر موضوع، تغییر یافت حکم نیز تغییر مى‏کند. گاهى تغییر موضوع به تغییر و تحول در عرف جامعه و مقتضیات زمان بستگى دارد. گواه بر مدعاى ما، کلام شهید اول است که مى‏فرماید: «یجوز تغیر الاحکام بتغیر العادت.»52 از این‏رو، وقتى عرف باعث دگرگونى و تغییر موضوع شد، حکم آن موضوع هم دچار تغییر و دگرگونى مى‏شود.

البته مصادر اولیه اسلام، جاودان و نامتغیرند و با دگرگونى احوال و شرایط، تغییرى در آنها پیش نمى‏آید. آنچه که قابلیت تحول و دگرگونى دارد، ابزار و نیازهایى است که این مصادر را در جامعه پیاده و عمل مى‏کند.53 مثلاً، پیش از عصر ماشین، عرف در تجارت و خرید و فروش، قیدها و شرط‏هایى را لازم مى‏دانسته که با زیاد شدن تولید و تکامل وسایل نقلیه و گسترش دایره تجارت و ابزار آن در خشکى و دریا، آن قیود و شرایط، نزد عرف اعتبار ندارد و مراعات نمى‏گردد. ولى امروز، تاجر شرقى از شرق به وسیله تلفن یا تلگراف، جنس را از بازرگان غربى مى‏خرد، معامله هم تمام شمرده مى‏شود، با اینکه ثمن و مثمن، جنس و بهاى آن تسلیم خریدار و فروشنده نگردیده است. سپس همین تاجر، بدون تحویل گرفتن جنس، آن را به تاجر دیگرى مى‏فروشد. در این مورد، چون ملاک عرف است، شرع نیز شروطى را که قبلاً لازم مى‏شمرد، معتبر نمى‏داند و فروشنده و خریدار را به انجام تعهداتشان ملزم مى‏کند. اتاق بازرگانى نیز، آن دو را ملزم به تعهّداتشان مى‏نماید.54

براین اساس، مورد اتّکاى شرع، عرفى است که با تغییر زمان، دگرگون شده است؛ زیرا شرع به چگونگى ابزار و وسایل تجارت ـ هرگونه که باشد ـ کارى ندارد. البته تا جایى که حلالى را حرام و حرامى را حلال نکنند؛ چراکه: «حلال محّمد حلال الى یوم القیامه وحرامه حرام الى یوم القیامه.»55

از مسائل دیگرى که با گسترش ارتباطات و جوامع دستخوش تغییر شده است، بحث حریم و مصادیق آن است؛ مانند: حریم دریا و دریاچه، حریم خطوط انتقال برق، حریم لوله انتقال نفت و گاز، حریم راه‏آهن، حریم مرزى و هوایى، و حریم فضایى. بسیارى از این مصادیق با تعریف حریم سنتى سازگارى ندارد. این ناسازگارى بیشتر بدان دلیل است که حریم به معناى سنتى بر تعیین اندازه‏ها و مقدارهاى معینى تکیه مى‏کند.56 ولى امروزه مصادیق متنوع و گوناگونى پدید آمده است که فقیه باید نسبت به آنها دقت و تأمّل داشته باشد.

تغییر پول‏هاى رایج، حدوث مالیت براى چیزى که قبلاً مالیت نداشته و به سبب انتفاع از آن در بعضى امور، مالیت پیدا کرده است و نیز تغییر کیلى به وزنى و بعکس، از این قبیل موارد به شمار مى‏روند.57

براى مثال، اسلام در قرآن کریم به حرمت ربا حکم کرده است.58 موضوع حکم به حرمت ربا نیز مکیل و موزون بودن اشیاست؛ چنان‏که امام صادق علیه‏السلام مى‏فرمایند: «ربا واقع نمى‏شود، مگر در اشیایى که کیل کردنى یا وزن کردنى باشند.»59

حال، مکیل یا موزون بودن را عرف مشخص مى‏کند و از آن‏رو که عرف مردم در شرایط زمانى و مکانى مختلف، تفاوت دارد، عرف متکلم با عرف مخاطب دچار اختلاف مى‏شود. مثلاً، در یک منطقه، فروش تخم مرغ، عددى صورت مى‏پذیرد و در منطقه‏اى دیگر آن را وزن مى‏کنند.60 از این‏رو، وقتى از امام علیه‏السلام سؤال مى‏شود که آیا جایز است یک گوسفند را در برابر دو گوسفند و یک تخم مرغ را در برابر دو تخم مرغ معامله کرد، حضرت مى‏فرمایند: مادامى که کیل و وزنى نباشد، اشکال ندارد.61

فایده سخن آنجا آشکار مى‏گردد که اگر به صورت وزنى فروخته شود، و زیادتر بگیرد، موضوع حکم به حرمت ربا است و اگر به صورت عددى بفروشد و زیادتر بگیرد، موضوع حکم به حلیت بیع مى‏شود.

3. جایگاه عرف در شرع

جایگاه عرف در بین ادلّه

یکى از آسیب‏هایى که دامنگیر اجتهاد شده این است که آنچه فقیه بدان تمسک مى‏جوید بسیار اندک است. مثلاً، فقیهان، آیات‏الاحکام را پانصد، و برخى کمتر شماره مى‏کنند. این تعداد، بسیارمحدودواندک است.62 اصولیان وقتى براى ضرورت و فایده علم رجال استدلال مى‏کنند، تأکید مى‏ورزند که تکیه‏گاه اکثراحکام،روایات مى‏باشد.63 در حالى که با نگاهى گسترده، تمامى آیات قرآن مى‏تواند منبع استنباط باشد و آیات‏الاحکام به شمار آید.64

عرف یکى از ادلّه استنباط در فقه و حقوق اسلام است که باید جایگاه آن، به طور شایسته در کتب فقهى و اصولى نمایان گردد. با مراجعه به متون فقهى و اصولى، این نکته آشکار مى‏گردد که اصولیان و فقیهان در موارد متعددى عرف را واسطه کشف قواعد اصولى یا فقهى دانسته‏اند، اما چون عرف را به عنوان یک سند مستقل قبول نداشته‏اند، آن را به تقریر معصوم علیه‏السلام ارجاع مى‏دادند.65 عرف، ممکن است «منبع»66 و سرچشمه شریعت نباشد، اما مى‏توان آن را به عنوان «سند و دلیل»67 کشف احکام قرار داد و جایگاه آن را در کنار سایر ادلّه علم اصول تثبیت کرد؛ زیرا علم اصول را به «علمى که از قواعدى بحث مى‏کند، که نتیجه آن در طریق استنباط حکم شرعى واقع مى‏شود»68 تعریف مى‏کنند. پس عرف هم قاعده‏اى است که با کمک آن مى‏توان ده‏ها حکم شرعى را استنباط کرد. برخى از علما، علم اصول را «ادلّه اربعه بما هى ادلّه»69 مى‏دانند و برخى دیگر، بخصوص معاصران، آن را «هر دلیلى که بتوان با آن حکم شرعى را استنباط کرد»70 برمى‏شمرند. طبق این نظریه، عرف نیز یکى از ادلّه استنباط در علم اصول است.

اما در چگونگى استنباط به وسیله آن، نزد شیعه، سه دیدگاه یا کاربرد ذکر شده است که برخى به طور مستقل حجّیت دارند و برخى تحت عنوان «سنت» قرار مى‏گیرند؛ زیرا احتیاج به امضاى شارع و یا عدم ردع وى دارد. در ذیل، به این سه کاربرد اشاره مى‏شود:

1. گاهى عرف، موضوع حکم شرعى را تبیین مى‏نماید؛ مثل تبیین معناى لفظ «صعید» در آیه «فَتَیَمَّمُواْ صَعِیدا طَیِّبا.» (نساء: 43)

در این کاربرد، عرف به طور مستقل حجّیت دارد، و مستقیما مورد استدلال قرار مى‏گیرد.

2. گاهى عرف، براى تنقیح ـ روشن ساختن ـ ظهور الفاظ به کار مى‏رود؛ مانند کشف مراد متکلم، اعم از شارع و غیرشارع. این کاربرد از عرف در ابواب مختلفى از فقه، مثل اقرار، وصیت، وقف و...، داراى ثمره است.

3. گاهى عرف، سبب استنباط حکم شرعى مى‏گردد و این در مواردى است که در مسئله نصى وجود نداشته باشد؛ مانند حکم به شرعى بودن عقد استصناع که از عقود عرفى است.

حجّیت در دو مورد اخیر به استمرار عرف تا زمان معصوم علیه‏السلامبستگى دارد. اما در مورد اول، علاوه بر آن، به امضا و یا عدم ردع ایشان نیز نیاز دارد و در حقیقت، تحت عنوان حجّیت سنت قرار مى‏گیرد.71

برخى مرز کارایى عرف را ذکر کرده و چنین مى‏نویسند: «از اشتباهات آشکار برخى نوشته‏ها یکى دانستن "کارایى استقلالى عرف" با "کارایى ابزارى عرف" است. در کارایى اول، عرف منبع کشف و استنباط حکم است، همان‏گونه که قرآن و سنت و عقل منبع‏اند، در حالى که در کارایى دوم، عرف، وسیله‏اى است در خدمت سایر ادلّه و خود ـ بذاته ـ مرجعیتى ندارد؛ نظیر مراجعه به عرف در فهم قرآن و حدیث و تبیین قراردادها و ابهاماتى که در معاملات وجود دارد... لکن در بسیارى از گفته‏ها و نوشته‏ها در بحث از مرجعیت و دلیل استقلالى عرف، بدون تفکیک سخن از عرف ابزارى به میان مى‏آید و براى منبع بودن عرف نمونه‏هایى ارائه مى‏شود که عرف در آن موارد کارایى آلى دارد... نتیجه سخن فوق این است که کاربرد فراوان عرف را نباید دلیل بر این دانست که عرف از منابع استنباط حکم است و از این که عنوان "عرف" در کنار ادلّه چهارگانه نیامده گلایه کرد.»72

بررسى اعتبار عرف‏هاى مستحدث73

عرف در هر زمان و مکانى تنوع و تغییر دارد. در واقع، زمان و مکان ظرف عرف هستند و در تحقق مصادیق متعدد و جدید براى عرف تأثیرگذارند. عرف در داخل اینها نمود پیدا مى‏کند و زمان نیز قابل تغییر و دگرگونى است و هیچ ثباتى ندارد و در اصطلاح «متصرم الوجود» است، اما تغییر زمان ذاتى است و تغییر عرف وابسته به گذر زمان است.

با گذر زمان، ممکن است در شریعت دو اتفاق بیفتد:

اول. بعضى احکام کارایى خود را از دست بدهند و در جامعه موضوعیت نداشته باشند. شاهد بر این ادعا، کلام آیت‏اللّه سبحانى است که در این زمینه مى‏فرماید:

ممکن است آفتى دیگر نیز به فقه برسد و آن، از بین رفتن جنبه‏هاى کاربردى در فقه است، تا به صورت بازى فکرى و تمرین درآید. در فقه اسلامى گاه مسائلى یافت مى‏شود که ممکن است در طول یک قرن یک بار اتفاق نیفتد. با آنکه مسائلى اینچنین تنها ورزش فکرى است، لیکن از آن‏رو که ارتباطى با زندگى انسان ندارد، صرف وقت در آنها، فقه را از حالت پویا و زنده به عالم خیال مى‏برد. مثلاً، مسائل مربوط به برده‏دارى که با عنوان «اماء و عبید» در فقه شناخته مى‏شود، قرن‏هاى پیشین موردنیاز بوده، لکن امروز هیچ مصداقى در خارج ندارد.74

در این صورت چون موضوع این‏گونه احکام، از بین رفته است نیاز به بحث ندارد.

دوم. با تغییر و پیشرفت جوامع و عرف، موضوعات جدیدى آشکار گردد. اگرچه این موضوعات عرفى، ظرف احکام شریعت هستند، اما خود آنها از شریعت ناشى نشده‏اند، بلکه محصول روابط متقابل انسان‏ها در زندگى اجتماعى خود هستند. ضرورت‏هاى زندگى جمعى این رفتارها و پیوندها را آفریده است و شریعت فقط با احکام و رفتار خود، آنها را تصحیح کرده و در جهت مشخصى هدایت مى‏کند.

براى این مورد دو فرضیه قابل تصور است:

1. موضوع75 یا اجزاى آن به گونه‏اى تغییر کند که موجب تبدیل حکم شود؛ مانند اینکه خون انسان در زمان گذشته به عنوان چیزى که منفعت عقلایى ندارد و از اعیان نجسه است، مطرح بوده، از این‏رو، فقها خرید و فروش آن را جایز نمى‏دانستند.76 اما چون امروزه، خون براى خوردن خرید و فروش نمى‏شود، بلکه براى تزریق به بدن بیماران و نجات جان آنان به کار مى‏رود و این یک نوع استفاده عقلایى و با اهمیتى است که قابل مقایسه با نوع استفاده‏اى که در گذشته از خون مى‏شده، نیست. بنابراین، به جواز خرید و فروش آن فتوا داده مى‏شود.77

2. به وجود آمدن نیازها و ضرورت‏هاى جدیدى که در زمان‏هاى گذشته به عنوان نیاز و ضرورتى اجتماعى مطرح نبوده‏اند، اما اکنون یا در زمان‏هاى آینده، به تدریج به عنوان امرى ضرورى، مورد نیاز جامعه بشرى است. براى نمونه، مى‏توان به موضوع «پول» اشاره کرد. پول یک پدیده اجتماعى است که به منظور آسان کردن روابط اقتصادى بین مردم، به وجود آمد. شریعت هم که هدایت اجتماعى انسان را عهده‏دار است، این پدیده اجتماعى (پول) را مشمول مقرّرات خود قرار داد و بدین ترتیب، پول به عنوان یک «موضوع» در فقه نیز حضور یافت. در زمان نزول شریعت، پول ماهیت و کارکرد ویژه‏اى در زندگى مردم داشت و به همان میزان و اعتبار، احکامى از سوى شریعت نسبت به داد و ستد آن صادر شد. در آن زمان، فقط پول سکه‏اى ارزش ذاتى داشت، اما کم‏کم پول در بستر تاریخ، تحول و تغییر یافت؛ تا آنجا که امروزه برگه‏هایى وجود دارند که ارزش ذاتى ندارند، اما قدرت خرید افراد به آنها بستگى دارد و به عنوان وسیله‏اى براى مبادله در بازار و ابزار کنترل‏کننده سیاست اقتصادى دولت، مورد استفاده قرار مى‏گیرند.78

پس پول امروز با پول زمان نزول شریعت، فقط در نام مشترک است، ولى در ماهیت تبدیل شده و به صورت دیگرى هم مورد استفاده قرار مى‏گیرد. از این‏رو، همه احکام شرعى مربوط به پول آن زمان را نمى‏توان در مورد پول امروز جارى کرد و فقها باید با توجه به جایگاه جدید آن، احکام تازه‏اى را براى آن استنباط کنند، وگرنه صادر کردن احکام پول دیروز براى پول امروز، باعث غفلت فقه از عرف مى‏شود.

بسیارى از مسائل جدید علم پزشکى، همچون تشریح مرده و پیوند اعضاى او به زنده، و همین‏طور ضرورت‏هاى اقتصادى مانند بیمه و بانک‏دارى79 از همین قبیل مى‏باشند.

عرف‏هاى مستحدث

با توجه به مطالبى که در مبحث پیشین ارائه شد، پاى عرف‏هاى مستحدث به میان مى‏آید؛ زیرا عرف‏هایى که در زمان معصوم علیه‏السلامپدید آمده‏اند و یا پیش از آن بوده‏اند، تشخیص آن بر عهده معصوم علیه‏السلام بوده و حکم آنها را بیان داشته است. اما تکلیف عرف‏هاى جدید که منشأ پیدایش مسائل جدید بسیارى شده‏اند (مانند گرفتن مالیات به روش امروزى که بیرون از مفهوم زکات و خراج است و در عصر پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آلهوجود نداشت)80 چگونه است؟

موضوعات فراوان دیگرى نیز هستند که به عنوان عرف‏هاى نوپیدا مطرحند؛ از جمله: بیمه، مضاربه، سینما، ماهواره، تصاویر و فیلم‏ها، نحوه پوشش، روابط دختر و پسر، ذبح صنعتى، برخورد با کفار، ازدواج با اهل کتاب، قراردادها و وام‏هاى بانکى، مسائل پزشکى، خرید و فروش اعضاى بدن، تلقیح، تشریح، پیوند اعضا، سقط جنین، جلوگیرى از باردارى، سرقفلى، حقوق معنوى مؤلفان و مصنفان و... .

اکنون سؤال این است که آیا این‏گونه عرف‏ها، حجت هستند یا نمى‏توان به آنهااعتمادکردوبایدکنار گذاشته شوند؟

حجّیت عرف‏هاى مستحدث

بسیارى از علما حجّیت را براى عرف، به صورت امضایى مى‏پذیرند؛81 یعنى باید توسط معصوم امضا شود و قلم صحت از طرف او بر آن بخورد. اما در عرف‏هاى نوپیدا چگونه مى‏توان این امضا را به دست آورد و حجّیت آن را اثبات کرد؟

در پاسخ، مى‏توان گفت: «رجوع جاهل به عالم در ارتکاز همه انسان‏ها هست.82 امامان معصوم علیهم‏السلامنیز آگاه بودند که عالمان شیعه در عصر غیبت چاره‏اى جز اجتهاد و مراجعه به اسناد نداشته و عوام آنها هم به خاطر این ارتکاز (رجوع جاهل به عالم)، گزینه‏اى جز رجوع به علماى خود را برنمى‏گزینند. با این وضعیت، اگر رضایت امامان علیهم‏السلام به این امر نبود، بر ایشان بود که از این ارتکاز و تأسیس پیش‏بینى شده نهى نمایند؛ زیرا فرقى بین سیره متصل به عصر معصومان علیهم‏السلام و غیر آن از سیره‏هاى مستحدثى که مورد علم امامان علیهم‏السلام بوده، و از تأسیس آن در آینده خبر داده‏اند، نیست.»83 چراکه شارع مقدس موظف به جلوگیرى از منکر است و اگر از سیره‏اى که در آینده محقق مى‏شود ناراضى باشد، دلالت عقل بر این است که باید نارضایتى خود را اعلام کند؛84 زیرا بیان شریعت، حفظ دین و دفاع از نوامیس الهى، از مسئولیت‏هاى پیامبر و امام علیه‏السلاماست85 و اگر عدم بیان معصوم، موجب استقرار رویه‏اى باطل در انحراف از مسیر حق گردد، حافظان شریعت جلوى این رویه باطل را مى‏گیرند.86 از طرفى هم سکوت ایشان، دلالت بر عدم بطلان آن عرف است. البته نه اینکه از طریق معجزه و غیب بگویند؛ چون بناى شرع در بیان احکام‏برمعجزه نیست.87

نتیجه سخن این است که فرقى بین عرف مستحدث و غیرمستحدث نیست و حجّیت براى هر دو به یک تعبیر و روش مى‏باشد؛ اگر معصوم از عرفى نهى نکرده و مخالف متون و نصوص دینى هم نباشد و موجب پدیدار شدن رویه‏اى باطل نشود، مى‏توان به آن عمل کرد و آن را داراى اعتبار دانست.88

لحاظ عرف در فتوا

در نظر گرفتن عرف زمان و سنجیدن حکم نسبت به آن، یکى از عوامل مهم براى افتاء است. در واقع، فقیهى موفق است که با آگاهى از عرف زمان، حکم کند. مثلاً، امام خمینى قدس‏سره با درایت، به حلّیت بازى شطرنج فتوا داد، مشروط به اینکه عرفا قمار به شمار نیاید و قصد برد و باخت در آن نباشد.

برخى از شاگردان ایشان بر وى خرده گرفته و این فتوا را قبول نکردند.89 ایشان در پاسخ، چنین فرمودند:

این‏جانب لازم است از برداشت جناب‏عالى از اخبار و احکام الهى اظهار تأسف کنم. بنابر نوشته جناب‏عالى، زکات تنها براى مصارف فقرا و سایر امورى است که ذکرش رفته است و اکنون که مصارف به صدها مقابل آن رسیده است، راهى نیست و «رهان» در «سبق و رمایه» مختص است به تیر و کمان و اسب دوانى و امثال آن، که در جنگ‏هاى سابق به کار گرفته مى‏شده است و امروز هم تنها در همان موارد است. و «انفال» که بر شیعیان تحلیل شده است، امروز هم شیعیان مى‏توانند بدون هیچ مانعى با ماشین‏هاى کذایى جنگل‏ها را از بین ببرند و آنچه را که باعث حفظ و سلامت محیط زیست است، نابود کنند و جان میلیون‏ها انسان را در خطر بیندازند و هیچ‏کس هم حق نداشته باشد مانع آنها باشد. منازل و مساجدى که در خیابان‏کشى‏ها براى معضل ترافیک و حفظ جان هزاران نفر مورد احتیاج است، نباید تخریب گردد و امثال آن. و بالجمله آن‏گونه که جناب‏عالى از روایات برداشت دارید، تمدن جدید بکلى باید از بین برود و مردم کوخ‏نشین بوده و یا براى همیشه در صحرا زندگى نمایند.90

احکام بسیارى هستند که منحصر دانستن آن در زمان گذشته، باعث عقب‏ماندگى فقه از جامعه مى‏شود؛ از جمله:

ـ انحصار دانستن اجراى قصاص به واسطه شمشیر؛

ـ انحصار حرمت احتکار به گندم، جو، خرما و کشمش؛

ـ انحصار ذبح حیوان با آهن؛

ـ انحصار صحت معاملات به الفاظ عربى و... .

بنابراین، مى‏طلبد که در دنیاى صنعتى و پیشرفته امروز، احکامْ منحصر در موارد مذکور نشود و به جنبه‏هاى عرفى و اجتماعى نیز توجه شود. در غیر این‏صورت، باید تمدن جدید به طور کلى از بین برود و مردم کوخ‏نشین شوند.

لزوم توجه به حوزه اجتماعى و عرف

نگریستن به احکام دین، بدون توجه به اهداف دین، مورد قبول نیست؛ چراکه احکام در حال توجه به اهداف، درست استنباط مى‏شوند و مضمون الهى مى‏یابند.91 یکى از هدف‏هاى دین، توجه بسیار به اجتماع و جامعه است. تشریع احکام بسیارى همچون نماز جمعه و جماعت، خمس، جهاد، امر به معروف، حج، معاملات، صدقه، قصاص و... در این زمینه، شاهد مدعاى ماست. از این‏رو، توجه جدى به اجتماع ضرورى مى‏نماید. عرف به عنوان پدیده‏اى که خاستگاه اجتماعى دارد و بیانگر اراده اجتماع است، باید مورد عنایت قرار گیرد. در این دنیاى مترقى که عصر ارتباطات نام دارد، لازم است فقه از حالت فردى پا فراتر بگذارد و وارد اجتماعات بشرى شود و نیاز جامعه را نیز در نظر بگیرد.

شهید صدر در این رابطه کلام کاملى دارد. ایشان مى‏فرماید:

در میان شیعه، اجتهاد یک هدف را دنبال مى‏کرد؛ تطبیق شریعت در حوزه زندگى فردى مسلمان. این ذهنیت که بر اثر دورى شیعیان از نظام سیاسى پدید آمد، زیان‏هاى عدیده‏اى را به دنبال داشت:

1. فقه به موضوعات فردى، بیشتر پرداخته است تا موضوعات اجتماعى؛

2. فقه نگاه فردگرایانه به شریعت داشت، و از این‏رو، قانون دیه و قصاص را معارض با قاعده «لاضرر» مى‏انگاشت.

3. فقیه همیشه به دنبال حل مشکل فرد بود. مثلاً، ربا را یک مشکل براى فرد مسلمان مى‏دانست، نه یک معضل اجتماعى و به همین جهت، راه‏حل در این سو ارائه مى‏شد.

4. این ذهنیت فردگرایانه در فهم نصوص تأثیر مى‏گذاشت؛ از این‏رو، فقیه هیچ‏گاه براى شخصیت اجتماعى پیامبر و امام علیه‏السلام به عنوان حاکم و رئیس دولت، جایگاهى قایل نبوده و تمام گفته‏ها و رفتار آنان را مبین حکم شرعى مى‏دانست.

5. نصوص شرعى را با روح تطبیق بر واقعه و اتخاذ قاعده از آن، نمى‏نگریست.92

به تعبیر دیگر، بعد اجتماعى اسلام و بعد اجتماعى زندگى مردم، کمتر مورد توجه قرار گرفته است و نمونه آن، رساله‏هاى عملیه است که در سخن والاى امام خمینى قدس‏سره نمود پیدا کرده است.

ایشان در مقایسه رساله‏هاى عملیه با منابع دینى مى‏نویسد: «قرآن و کتاب‏هاى حدیث، که منابع احکام و دستورات اسلامى است، با رساله‏هاى عملیه، که توسط مجتهدین عصر و مراجع نوشته مى‏شود، از لحاظ جامعیت و اثرگذارى که در زندگى اجتماعى مى‏تواند داشته باشد، بکلى تفاوت دارد. نسبت اجتماعیات قرآن با آیات عبادى آن، از نسبت صد به یک هم بیشتر است.»93

از این‏رو، باید توجه جدى در این زمینه صورت بگیرد، و با ورود به عرصه اجتماع، و پاسخ‏گویى به نیازهاى جامعه، عرف تحت کنترل فقه درآید، نه اینکه عرف، فقه را به دنبال خود بکشاند.

4. وجود تحیّر و پیچیدگى در عرف

از آسیب‏ها و اشکالاتى که مى‏توان در این زمینه بیان کرد، اختلاف‏هایى است که در برداشت و تشخیص عرف وجود دارد. همین اختلافات باعث سردرگمى و تحیّر مکلّف مى‏شود.

با مراجعه به رساله‏هاى عملیه و بررسى برخى احکام، چند صورت را در این مسئله مى‏توان تحریر کرد:

الف. تحیّر و اختلاف از خود عرف ناشى مى‏شود.

ب. تحیّر و اختلافاتى که از پیچیدگى و غموض در الفاظ و موضوعات ناشى مى‏شود.

ج. تحیّر از جانب فقها ناشى مى‏شود.

در واقع، این سه صورت، از «مقلد»، «مجتهد» و «الفاظ عرفى» سرچشمه ‏مى‏گیرد که ‏در این‏ بخش‏ به‏ بررسى ‏آنها مى‏پردازیم.

1. تحیّر ناشى از عرف

پرسش: ملاک و مرجع تشخیص موسیقى و غناى حرام در نظام اسلامى کیست؛ وزارت ارشاد، حوزه هنرى سازمان تبلیغات اسلامى، کارشناسان موسیقى، فقیهان، عرف مردم و یا شخص؟

همه مراجع در پاسخ به این سؤال، مى‏گویند: در تعیین و تشخیص موسیقى حرام از حلال، باید به عرف عام مراجعه کرد.94

همان‏گونه که ملاحظه مى‏شود، در این مسئله و سایر موضوعات عرفى، تشخیص به «عرف عام»95 واگذار شده است. عرف عام هم برداشت‏هاى مختلفى دارد؛ مثلاً، عرف مردمى که در محیط مذهبى هستند با عرف مردمى که در محیط‏هاى غیرمذهبى هستند یا از لحاظ فرهنگى متفاوتند، فرق دارد. پس آیا حرمت هم براى آنها متفاوت است؟ یعنى ـ مثلاً ـ براى عرف مذهبى هرگونه موسیقى حرام، ولى براى عرف نیمه‏مذهبى فقط موسیقى‏هاى تند و محرز حرام است؛96 با توجه به این نکته که عرف، به «تسامح‏گرایى» و «بى‏مبالاتى» نام یافته است.97 با توجه به این فرض، مکلفان دچار تحیّر و سرگردانى مى‏شوند. پس چاره کار چیست؟

برخى این‏گونه گفته‏اند: «فقها در مورد این شیوه (واگذارى موضوعات حقوقى و درک ماهیات به عرف) به دو دسته موافق و مخالف قسمت شده‏اند. از اعاظم موافقان، صاحب جواهرالکلام است و از اکابر مخالفان، قرافى مالکى از سران فقه مالکى که گفته است: «فقیه خود از آحاد ناس است و اعرف از متعارف مردم است. وقتى که او نداند، از عامه و سوقه کارى برنیاید، اما خود او راهى ارائه نکرده است. هرچند که در مخالفت مصاب و سخن او عین صواب است.»98

نقد و بررسى

اولاً، از آن‏رو که مردم کوچه و بازار، مخاطب احکام و اسناد شرعى هستند، پس ناچار کار تفسیر و قضاوت در مسائلى که به آنها واگذار شده عین صواب است؛ زیرا چه معنا دارد که مخاطبان، مردم کوچه و بازار باشند، اما تطبیق و تشخیص را شخص یا سازمان دیگرى بر عهده داشته باشد! پس اصل واگذارى به عرف کار درست و «وضع الشى‏ء فى موضعه» است؛ چراکه در حوزه وظایف خود مردم مى‏باشد.99

ثانیا، واگذارى موضوعات به عرف در بسیارى از جاها کارگشا و بهتر است. مثلاً، موضوعات تخصصى باید به اهل و متخصص همان موضوع واگذار گردد؛ موضوعات صنفى به «عرف خاص صنفى»،100 و موضوعات لفظى محلى به «عرف محلى خاص».101 این مهم موجب کمتر شدن اختلاف در عرف مى‏شود. به تعبیر دیگر، موضوع و تطبیق آن را باید عرف کارشناس بر عهده گیرد؛ چراکه در حیطه کار و عمل خود، آشنایى کامل دارد. (توضیح این مطلب، در بحث عرف کارشناس آمد.)

ثالثا، وقتى سخن از عرف به میان مى‏آید منظور عرف دقیق102 و به دور از تسامح است که با دقت، تطبیق و تشخیص را بر عهده مى‏گیرد. از این‏رو، اگر مکلف، بخواهد به طور دقیق حکم و موضوعى را تفسیر کند، مشکلى برایش به وجود نمى‏آید؛ زیرا وقتى به چیزى قطع پیدا کرد، این قطع برایش حجت است و طبق آن عمل مى‏کند و نزد خدا نیز معذور است؛ چراکه به قطع شرعى خود عمل کرده و وظیفه فحص و بررسى هم نداشته تا بگوییم چرا تفحص نکرده است؛ چون مرجعیت و داورى با خود او بوده است. همان‏گونه که امام خمینى قدس‏سره در این‏باره مى‏فرمایند:

تسامح عرفى در هیچ جایى معیار نیست، نه در بیان مفاهیم و نه در تشخیص مصادیق. و اگر سخن از مراجعه به عرف است، منظور عرف با همه دقت‏هایش در تشخیص مفاهیم و مصادیق است. این عرف ـ در برابر تشخیص دقیق و برهانى عقل ـ معیار است.103

2. تحیّر ناشى از ابهام و اختلاف در الفاظ

سؤال: آیا میان انواع موسیقى‏ها از قبیل اصیل (سنتى)، کلاسیک، محلى، پاپ و... تفاوتى در حکم هست؟

پاسخ همه مراجع: خیر، هیچ‏گونه تفاوتى میان آنها در حکم نیست، و معیار حرمت استماعِ موسیقى، «طرب‏انگیزى و لهوى بودن» آن است.104

در فقه موضوعات بسیارى به عرف واگذار گردیده است که برخى از آنها داراى پیچیدگى هستند؛ مانند: غنا، طرب‏انگیزى، ریبه، تهییج، زینت، ایجاد مفسده و... . و تعدادى نیز واضح و آشکار است؛ مانند: آب، زمین، خاک، خون، لباس، آفتاب، بول، میته، ابل و... .

به نظر مى‏رسد واگذارى قسم اول به مردم کوچه و بازار صحیح نباشد؛ چراکه وقتى در خود لفظ ابهام و پیچیدگى وجود دارد، مخاطبان عام آن نیز دچار مشکل مى‏شوند. بنابراین، باید براى تفسیر آنها از مرجع و منبع دیگرى کمک جست. حال آن مرجع کیست؟

الفاظى که ریشه شرعى دارند و در شرع به آنها اشاره شده (مانند غنا)، خود شرع به تفسیر آنها مى‏پردازد و مجتهد معناى شرعى را در دسترس مکلّف قرار مى‏دهد تا مکلّف با بهره‏گیرى از آن، تکلیف خود را پیدا کند. اما در جایى که شرع سکوت کرده یا ـ به اصطلاح ـ از موارد «ما لا نص فیه» است، تشخیص آن به عهده عرف است.105 در این فرض، اگر الفاظ، مشکل و پیچیده باشند، عرف در تفسیر و معناى آنها دچار تحیّر و درماندگى مى‏شود. (در صورت بعد، به پاسخ این مسئله مى‏پردازیم.)

3. تحیّر ناشى از احاله مجتهد

در صورت اول، «شخص مکلّف» باعث تحیّر مى‏شد و در صورت دوم، پیچیدگى و ابهامى که در «الفاظ» وجود داشت. اما در این صورت، تحیر از جانب «احاله مجتهد» است که به بیان آن مى‏پردازیم:

الفاظ و احکام دو گونه به مکلّف حواله داده مى‏شوند:

الف. به صورت فردى: احکامى هستند که هیچ ارتباطى به نظام و اجتماع ندارند؛106 مانند «احتمال ضرر» در این مثال: چشم من ضعیف است و مى‏ترسم روزه برایم ضرر داشته باشد، تکلیف من چیست؟

همه مراجع در پاسخ به چنین سؤالى مى‏فرمایند: اگر خوف ضررعقلایى‏باشد،روزه‏برشماواجب نیست... .107

در اینجا ملاک تشخیص ضرر با شخص مکلّف است و او خود مى‏داند که برایش ضرر وجود دارد یا خیر. حتى فقیه و مرجع، نمى‏تواند براى او تعیین ضرر کند. در این مورد، اصلاً معنا ندارد که بگوییم: فقیه احتمال ضرر را براى مکلّف تبیین کند، بلکه تشخیص آن، وظیفه شخص مکلّف است. این‏گونه واگذارى، هرگز باعث آسیب و اختلاف نمى‏شود.

ب. به صورت عام و عمومى: از این جمله مى‏توان به مواردى نظیر مالیت داشتن، مفهوم غنا، عقد بیمه، مضاربه‏هاى بانکى و... اشاره کرد.

در این موضوعات، عرف عام داورى مى‏کند. در این صورت، فقیه چون خودش از عرف عام محسوب مى‏شود و یک کارشناس خبره است، مى‏تواند تا جایى که ممکن است مفاهیم الفاظ را تبیین کند، تا تحیّر نیز از مکلّف و عرف رفع شود و مکلف راحت‏تر بتواند به وظیفه خود عمل کند.

بنابراین، در موضوعات عرفى عام، جاى روشن‏گرى براى مجتهد وجود دارد، اما در موضوعات فردى و خاص، فرد مکلّف وظیفه خود را تشخیص مى‏دهد؛ همان بیانى که آیت‏اللّه مکارم شیرازى در ذیل ذکر کرده‏اند:

پرسش: آیا رنگ خودکار مانع از صحت وضو است؟

آیت‏اللّه مکارم شیرازى در پاسخ به این سؤال مى‏گوید: در مورد جوهر خودکار به این نتیجه رسیده‏ام که جرم ضعیفى دارد و مانع از رسیدن آب به پوست نیست.108 حال آنکه سایر مراجع چنین پاسخ مى‏دهند: اگر جرم داشته باشد، مانع است و باید براى وضو، برطرف شود.

در اینجا، جرم داشتن جوهر خودکار از مقوله‏هایى است که مرجع با آن سروکار دارد، از این‏رو، مى‏تواند خیلى شفاف و واضح حکم را بگوید تا مکلّف از تحیّر خلاص شود.109

به عبارت دیگر، براى فقیه دو شأن و مقام قابل تصور است: 1. فقیه بودن؛ 2. یکى از افراد عرف بودن.

در مقام اول، فقیه وظیفه دارد در مواردى از کتاب و سنت که نصى بر حکم شرعى وجود ندارد، به استنباط احکام بپردازد و احکام الهى را از لوح محفوظ طبق شرایط فقاهت، استخراج کند و در اختیار مکلف بگذارد.110

اما در مقام دوم، فقیه چون خودش از افراد عرف است و از حیث مکلّف بودن به تکلیف الهى، با عرف متحد است و «غریزه عقلا و قدرت تحلیل و تحقیق دارد، بر خلاف مردم که طبق غریره‏شان کارى انجام مى‏دهند، اما قدرت تجزیه و تحلیل آن را ندارند»،111 مى‏تواند با تسلط بر جمیع ابواب فقهى و احاطه کامل بر مبانى اصولى و تمام ادلّه، با تکیه بر عرف، مسائل و موضوعات پیچیده را تفسیر کند. این شیوه، بهترین کمک براى رفع تحیّر است. هرچند امروزه با گسترش ارتباطات و مسائل تبلیغى، این‏گونه فعالیت‏ها (شفاف‏سازى و روشن‏گرى) کم و بیش انجام مى‏شود، اما کافى نیست. اگر در هنگام صدور فتوا بعضى از الفاظى که پیچیده هستند و به عرف عام واگذار شده‏اند، فقیه در آنها توضیح و بیان داشته باشد، بهترین راه براى حل این آسیب است.

برخى براى حل این آسیب‏ها چنین گفته‏اند:

نهادهاى دینى و به ویژه فقیهان و مراجع، مى‏توانند به مکلّفان در این‏باره کمک نمایند و در تفسیر مفاهیم عرفى و رساندن مکلّف به قرار و اطمینان در تطبیقات به وى مدد رسانند... فقیهان مى‏توانند با مراجعه به عرف، معیار بسیارى از مفاهیم عرفى را با زبان و معیار قابل فهم براى مردم تفسیر کنند. با دقت و کمک گرفتن از گروه‏هاى علمى و کارشناسان و تشکیل نهادى دقیق و واکاوى ارتکازات مردم عملیات تطبیق را عهده‏دار گردند، به گونه‏اى که مقلّد از این تفسیر و تطبیق بهره برد، بدون اینکه نیازى در تکفل این کار توسط شخص مکلف باشد... .112

نتیجه‏گیرى

از جمله نتایجى که این تحقیق بدان دست یافته است، مى‏توان به موارد ذیل اشاره کرد:

1. رابطه عرف با عادت و سیره، عموم و خصوص من وجه است؛ بدین بیان که عرف «الزام‏آور» است، اما عادت چنین نیست. «فهم نوع مردم» از یک دلیل عرف است، اما سیره نیست. پس کاربرد همسان آنها درست نیست.

2. «عرف‏هاى مستحدثى» که منشأ پیدایش مسائل جدید بسیارى (مانند بیمه، سینما، روابط دختر و پسر، ماهواره و...) هستند، باید دنبال سرچشمه‏اى براى بیان حکم آنها بود و در صورت صحت، آن را پذیرفت.

3. عرف از «ادلّه» استنباط احکام است نه از «منابع» اصلى. از این‏رو، به صورت «ابزارى» مورد استفاده قرار مى‏گیرد نه به صورت «استقلالى».

4. «ابهام و پیچیدگى» در عرف از سه جنبه (عرف، الفاظ، و مجتهدان) قابل ملاحظه است که با «روشن‏گرى» و تبیین این ابهام‏ها و رجوع به نظر «عرف کارشناس»، مى‏توان آسیب‏هاى موجود را برطرف کرد.

... منابع

ـ نهج‏البلاغه، ترجمه محمد دشتى، قم، وجدانى، 1381.

ـ ابراهیم بن نجیم، زین‏العابدین، الاشباه و النظائر على مذهب ابى‏حنیفه النعمان، تحقیق عبدالعزیز محمدالوکیل، بى‏جا، مؤسسة الحلبى و شرکاء، 1387ق.

ـ ابن‏فارس، احمد، معجم مقاییس‏اللغة، تحقیق عبدالسلام محمدهارون، قم، مکتب الاکلام‏الاسلامى، 1404ق.

ـ ابن‏منظور، لسان‏العرب، قم، ادب‏الحوزه، 1405ق.

ـ افندى، سید محمدامین، مجموعة رسائل ابن‏عابدین، بى‏نا، بى‏جا، 1237ق.

ـ انصارى، مرتضى، کتاب المکاسب، چ چهارم، دارالحکمة، 1370.

ـ ـــــ ، فرائدالاصول، چ دوم، قم، مجمع الفکرالاسلامى، 1422ق.

ـ ایروانى غروى، میرزاعلى، حاشیه المکاسب، چ دوم، تهران، مطبعه رشدیه، 1379.

ـ بحرالعلوم، محمد، الاجتهاد اصوله و احکامه، تهران، دارالزهرا، 1397ق.

ـ بهبهانى، وحید، الفوائدالحائریه، قم،مجمع‏الفکرالاسلامى، 1415ق.

ـ جبار گلباغى ماسوله، سیدعلى، درآمدى بر عرف، قم، دفتر تبلیغات اسلامى، 1378.

ـ جبرالالفى، محمد، «العرف ـ بحث فقهى مقارن»، مجمع الفقه‏الاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، 1409ق، ص 3234ـ3285.

ـ جزایرى، محمدجعفر، منتهى‏الدرایه فى توضیح‏الکفایه، چ دوم، قم، بى‏نا، 1412ق.

ـ جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، تهران، گنج دانش، 1378.

ـ ـــــ ، دانشنامه حقوقى، چ دوم، تهران، امیرکبیر، 1356.

ـ جعیط، کمال‏الدین، «العرف»، مجمع الفقه‏الاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، 1409ق، ص 2968ـ3015.

ـ جناتى، محمدابراهیم، منابع اجتهاد (از دیدگاه مذاهب اسلامى)، تهران، کیهان، 1370.

ـ جوادى آملى، عبداللّه، درس خارج فقه، 5 خرداد 1389.

ـ حرّ عاملى، محمدبن حسن، وسائل‏الشیعه، تحقیق محمد راضى، بیروت، دارالاحیاء التراث‏العربى، بى‏تا.

ـ حسینى، سیدمجتبى، رساله دانشجویى، بى‏جا، معارف، 1384.

ـ حکیم، سیدمحسن، مستمسک العروه‏الوثقى، قم، اسماعیلیان، 1411ق.

ـ حکیمى، محمدرضا، «اهداف دین و احکام دین»، نقد ونظر، ش 1، زمستان 1373، ص 120ـ165.

ـ خامنه‏اى، سیدعلى، اجوبه الاستفتاءات، قم، دفتر معظم‏له، 1424ق.

ـ خرازى، سیدمحسن، «پژوهشى پیرامون عرف»، مشکوه، ش 21، زمستان 1367، ص 28ـ93.

ـ خراسانى، محمدکاظم، کفایه‏الاصول، قم، مؤسسة آل‏البیت، 1409ق.

ـ خوئى، سیدابوالقاسم، معجم رجال‏الحدیث و تفصیل طبقات الرواه، چ پنجم، بى‏جا، مرکز نشر آثار شیعه، 1372.

ـ خوانسارى، سیداحمد، جامع‏المدارک، تعلیق على‏اکبر غفارى، چ دوم، قم، اسماعیلیان، 1405ق.

ـ دائره‏المعارف شیعه، چ ششم، بیروت، دارالتعارف للمطبوعات، 1997م.

ـ راغب اصفهانى، المفردات فى غریب‏القرآن، ط. الثانیه، قم، نشر الکتاب، 1404ق.

ـ زبیدى، محمدمرتضى، تاج‏العروس من جواهرالقاموس، تحقیق عبدالستار احمد فراح، بیروت، دارالهدایه، 1385ق.

ـ ساکت، محمدحسین، دیباچه‏اى بر دانش حقوق، تهران، نخست، 1371.

ـ سبحانى، جعفر، درس خارج اصول، 24/8/1388.

ـ ـــــ ، الموجز فى اصول‏الفقه، چ هشتم، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، 1381.

ـ سبزوارى، عبدالاعلى، تهذیب‏الاصول، بیروت، الدارالاسلامیه، 1406ق.

ـ سیورى، مقدادبن عبداللّه (فاضل مقداد)، کنزالعرفان، ترجمه عبدالرحیم عقیقى بخشایشى، قم، نوید اسلام، 1384.

ـ صافى گلپایگانى، لطف‏اللّه، جامع‏الاحکام، قم، حضرت معصومه علیهاالسلام، 1417ق.

ـ صدر، سید محمدباقر، دروس فى علم‏الاصول، بى‏جا، مؤسسة النشرالاسلامى، 1412ق.

ـ ـــــ ، المعالم الجدیده‏للاصول، بیروت، مطبعة النعمان، 1358ق.

ـ طباطبائى حکیم، محمدتقى، الاصول‏العامة للفقه‏المقارن، قم، مؤسسة آل‏البیت لاحیاءالتراث، 1979م.

ـ طباطبائى، سید محمدحسین، المیزان، ترجمه سید محمدباقر موسوى همدانى، چ پنجم، قم، انتشارات اسلامى، 1374.

ـ طبرسى، فضل‏بن حسن، مجمع‏البیان فى تفسیرالقرآن، تحقیق سیدهاشم رسولى محلاتى، تهران، مکتبة العلمیه‏الاسلامیة، بى‏تا.

ـ طرابلسى، عبدالعزیزبن براج، المهذب، قم، مؤسسة نشرالاسلامى، 1406ق.

ـ عاملى، محمدبن مکى (شهید اول)، القوائد و الفوائد فى الفقه و الاصول و العربیه، تحقیق سید عبدالهادى حکیم، قم، کتابفروشى مفید، بى‏تا.

ـ عراقى، ضیاءالدین، نهایه‏الافکار، تحقیق محمد مؤمن، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى، 1417ق.

ـ علیدوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، چ سوم، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى، 1386.

ـ عمید، حسن، فرهنگ فارسى عمید، چ شانزدهم، تهران، امیرکبیر، 1360.

ـ عمیدزنجانى، عباسعلى، فقه سیاسى، تهران، امیرکبیر، 1367.

ـ فاضل لنکرانى، محمد، جامع‏المسائل، قم، مطبوعاتى امیر، 1377.

ـ فاضل لنکرانى، محمدجواد «زمان و مکان و علم فقه»، در: نقش زمان و مکان در اجتهاد، قم، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، 1374.

ـ فاضل هرندى، محیى‏الدین، حریم در فقه شیعه، قم، حوزه علمیه قم، 1376.

ـ فیض کاشانى، ملّامحسین، رساله آیینه شاهى، به کوشش رسول جعفریان، قم، کتابخانه آیت‏اللّه‏العظمى مرعشى نجفى، 1371.

ـ فیض، علیرضا، مبادى فقه و اصول، چ ششم، تهران، دانشگاه تهران، 1373.

ـ قمى، میرزاابوالقاسم، قوانین الأصول، تهران، مکتبه‏العلمیه الاسلامیه، 1378ق.

ـ کاظمى خراسانى، محمدعلى، فوائدالاصول، تحقیق رحمت‏اللّه رحمتى، قم، مؤسسه‏النشر الاسلامى، 1496ق.

ـ کلانترى، ابوالقاسم، مطارح‏الانظار، قم، مؤسسة آل‏البیت، 1404ق.

ـ کلینى، محمدبن یعقوب، الکافى، ترجمه و شرح سیدجواد مصطفوى، تهران، علمیه اسلامى، بى‏تا.

ـ مجاهد، سیدمحمد، مفاتیح‏الاصول، قم، مؤسسه آل‏البیت، بى‏تا.

ـ مجلسى، محمدباقر، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر محمودى، تهران، وزاره‏الثقافه و الارشاد الاسلامى، 1368.

ـ مسعودى، محمدمهدى، «گستره مباحث فقهى قرآن»، پژوهش‏هاى قرآنى، ش 4، زمستان 1374، ص 47ـ102.

ـ مشکینى، على، تحریرالمعالم، قم، مهر، 1396ق.

ـ مطهّرى، مرتضى، ده گفتار، قم، صدرا، 1376.

ـ ـــــ ، نظام حقوق زن در اسلام، قم، صدرا، 1376.

ـ مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، تحقیق عباسعلى زارعى سبزوارى، قم، بوستان کتاب، 1380ق.

ـ مغنیه، محمدجواد، «نحو فقه‏الاسلامى فى اسلوب جدید؛ روشى نو در استنباط احکام»، ترجمه عبدالرضا ایزدپناه، کاوشى نو در فقه اسلامى، پیش‏شماره 1، بهمن 1372، ص 151ـ160.

ـ مفید، محمدبن محمد، المقنعه، ط. الثانیة، قم، مؤسسة النشرالاسلامى، 1411ق.

ـ مکارم شیرازى، ناصر، استفتائات جدید، تهیه و تنظیم ابوالقاسم علیان‏نژادى، چ دوم، قم، مدرسه‏الامام على‏بن ابیطالب (ع)، 1380.

ـ ـــــ ، انوارالفقاهه، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، 1387.

ـ ـــــ ، و دیگران، تفسیر نمونه، چ بیست‏ودوم، تهران، دارالکتب الاسلامیه، بى‏تا.

ـ منتظرظهور، محمود، اقتصاد خرد و کلان، چ ششم، تهران، دانشگاه تهران، 1359.

ـ موسوى خمینى، سیدروح‏الله، الرسائل، قم، اسماعیلیان، 1385ق.

ـ ـــــ ، انوارالهدایه فى التعلیقه على الکفایه، تحقیق مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى و مکتب الاعلام‏الاسلامى، قم، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، 1372.

ـ ـــــ ، صحیفه نور، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ ارشاد اسلامى و سازمان مدارک فرهنگى انقلاب اسلامى، 1378.

ـ ـــــ ، ولایت فقیه، چ نهم، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، 1378.

ـ موسوى خمینى، سیدمصطفى، تحریرات فى‏الاصول، تحقیق سیدمحمد سجادى، حبیب‏اللّه عظیمى، تهران، وزاره‏الثقافه والارشاد الاسلامى، 1372.

ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالکلام، تصحیح محمود آخوندى، چ هفتم، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1397ق.

ـ نسفى، عبدالدین احمد، کشف‏الاسرار، بیروت، دارالکتب‏العلمیه، 1406ق.

ـ واسعى، سیدمحمد، جایگاه عرف در فقه، تهران، کانون اندیشه جوان، 1385.

ـ یزدى، سید محمدکاظم، عروه‏الوثقى، چ دوم، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1397ق.

* کارشناسى ارشد فقه و مبانى حقوق، دانشگاه مفید. دریافت: 11/6/89 ـ پذیرش: 25/1/90.

mhmoodrayegan@yahoo.com

1ـ انعام: 57.

2ـ محمّدباقر مجلسى، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر محمودى، ج 53، ب 31، ص 181.

3ـ محمد جبرالالفى، «العرف ـ بحث فقهى مقارن»، مجمع الفقه‏الاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، ص 3291.

4ـ در همین زمینه مى‏توان به مواردى نظیر: شراب‏خوارى، قماربازى و اختلاط زن و مرد در عروسى‏ها، روابط دختر و پسر و بسیارى از پدیده‏هایى که در جامعه رواج یافته است، اشاره کرد.

5ـ مرتضى مطهّرى، نظام حقوق زن در اسلام، مقدّمه.

6ـ امام خمینى، صحیفه نور، ج 21، ص 100.

7ـ مرتضى مطهّرى، ده گفتار، ص 89.

8ـ احمدبن فارس، معجم مقاییس‏اللغه، تحقیق عبدالسلام محمدهارون، ج 4، ص 281.

9ـ محمدبن مکرم ابن‏منظور، لسان‏العرب، ج 9، ص 238ـ239.

10ـ حسن عمید، فرهنگ عمید، ص 728.

11ـ اعراف: 199؛ مرسلات: 1.

12ـ به عنوان نمونه: بقره: 178، 180، 228، 229، 231، 232، 233، 234، 236، 240، 241و263؛ آل‏عمران: 104، 110و114؛ نساء: 6،19، 25و 114؛ اعراف: 157؛ توبه: 67و71؛ محمد: 21؛ طلاق: 2؛ لقمان: 17؛ حج: 41؛ ممتحنه: 12؛ احزاب: 6.

13ـ فضل‏بن حسن طبرسى، مجمع‏البیان فى تفسیرالقرآن، تحقیق سیدهاشم رسولى محلاتى، ج 2، ص 115؛ سید محمدحسین طباطبائى، المیزان، ج 1، ص 380؛ ناصر مکارم شیرازى و دیگران، تفسیر نمونه، ج 7، ص 62.

14ـ محمدباقر مجلسى، همان، ج 75، ص 375؛ نهج‏البلاغه، ترجمه محمد دشتى، نامه 35.

15ـ محمدباقر مجلسى، همان، ج 18، ص 375.

16ـ ر.ک: سیدمحمد واسعى، جایگاه عرف در فقه، ص 15.

17ـ امام خمینى، انوارالهدایه، ج 1، ص 106 و 196.

18ـ براى نمونه، ر.ک: ابراهیم‏بن نجیم حنفى، الاشباه و النظائر على مذهب ابى‏حنیفه النعمان، تحقیق عبدالعزیز محمدالوکیل، ص 101؛ سید محمدباقر صدر، المعالم الجدیده للاصول، ص 168؛ عباسعلى عمیدزنجانى، فقه سیاسى، ج 2، ص 217؛ محمدعلى کاظمى، تقریر فرائدالاصول، تحقیق رحمت‏اللّه رحمتى، ج 3، ص 192.

19ـ محمدتقى طباطبائى حکیم، الاصول‏العامة للفقه‏المقارن، ص 419؛ محمدحسین نائینى، فوائدالاصول، ج 3، ص 192؛ علیرضا فیض، مبادى فقه و اصول، ص 219 و 224ـ225؛ خلیل‏رضا منصورى، نظریه‏العرف و دورها فى عملیه‏الاستنباط، ص 51؛ وهبه زحیلى، اصول الفقه‏الاسلامى، ج 2، ص 828؛ محمد ابوزهره، اصول‏الفقه، ص 255؛ امام خمینى، الرسائل، ج 1، ص 227.

20ـ سید محمدباقر صدر، بحوث فى علم‏الاصول، ج 4، ص 234.

21ـ جعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج 4، ص 2522؛ ابوالحسن محمدى، مبانى استنباط حقوق اسلامى یا اصول فقه، ص 251؛ محمدابراهیم جناتى، منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامى، ص 254، 391و395.

22ـ کمال‏الدین جعیط، «العرف»، مجمع الفقه‏الاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، ص 2999.

23ـ ر.ک، محمدبن نعمان مفید، المقنعه، ص 532 و 538؛ محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، تصحیح محمود آخوندى، ص 136؛ عبدالعزیزبن البراج طرابلسى، المهذب، ج 1، ص 424و430.

24ـ راغب اصفهانى، المفردات فى غریب‏القرآن، ص 351.

25ـ محمدمرتضى حسینى زبیدى، تاج‏العروس، ج 8، ص 443.

26ـ حسن عمید، همان، ص 225.

27ـ عبدالدین احمد النسفى، کشف‏الاسرار، ص 593.

28ـ ر.ک: محمدتقى طباطبایى حکیم، همان، ص 419؛ مهدى مهریزى، کتابشناسى اصول فقه شیعه، ص 33؛ علیرضا فیض، همان، ص 204؛ وهبه زحیلى، همان، ج 2، ص 828ـ829؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دانشنامه حقوقى، ج 2، ص 57ـ58؛ ابوالحسن محمدى، همان، ص 254ـ255؛ محمدابراهیم جناتى، همان، ص 392ـ394.

29ـ محمدامین افندى، مجموعه رسائل ابن عابدین، ج 2، ص 114.

30ـ محمدمرتضى حسینى زبیدى، همان، ج 8، ص 443.

31ـ محمدابراهیم جناتى، همان، ص 395؛ ابوالحسن محمدى، همان، ص 252.

32ـ ابوالحسن محمدى، همان، ص 255.

33ـ ملّامحسن فیض کاشانى، رساله آیینه شاهى، ص 237.

34ـ ابوالحسن محمدى، همان، ص 255.

35ـ ر.ک: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، تحقیق عباسعلى زارعى سبزوارى، ص 513؛ محمدعلى کاظمى، همان، ج 3، ص 192؛ جعفر سبحانى، الموجز، ص 150؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج 2، ص 883؛ ابوالقاسم کلانترى، تقریر مطارح‏الانظار، ص 150؛ عباسعلى عمیدزنجانى، همان، ج 2، ص 221؛ براى آگاهى بیشتر، ر.ک: جبار گلباغى ماسوله، درآمدى بر عرف، ص 172و173.

36ـ محمدرضا مظفر، همان، ص 513؛ محمدابراهیم جناتى، همان، ص 413؛ امام خمینى، الرسائل، ج 2، ص 130؛ محمدجعفر جزایرى، منتهى‏الدرایة فى توضیح‏الکفایة، ج 5، ص 292؛ على مشکینى، تحریرالمعالم، ص 31.

37ـ عباسعلى عمیدزنجانى، همان، ج 2، ص 221.

38ـ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج 2، ص 883.

39ـ همو، دانشنامه حقوقى، ج 2، ص 60.

40ـ ابوالقاسم علیدوست، فقه و عرف، ص 120.

41ـ همان.

42ـ جعفر سبحانى، درس خارج اصول، 24 آبان 1388.

43ـ مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 55؛ امام خمینى، الرسائل، ج 1، ص 228؛ وحید بهبهانى، فوائدالحائریه، ص 106و 463.

44ـ ر.ک: مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 55؛ وحید بهبهانى، همان، ص 105ـ106؛ سیدمحمد مجاهد، مفاتیح‏الاصول، ص 41.

45ـ امام خمینى، صحیفه امام، ج 15، ص 310.

46ـ سیدمحسن حکیم، مستمسک العروه‏الوثقى، ج 1، ص 105.

47ـ برخى قایل به تغییر موضوع نیستند و مى‏گویند که در این موارد مصداق تغییر مى‏کند. ر.ک: ابوالقاسم علیدوست، همان، ص 424.

48ـ براى مطالعه بیشتر، ر.ک: محمدتقى طباطبایى حکیم، همان، ص 419؛ محمدعلى کاظمى، همان، ج 13، ص 192؛ علیرضا فیض، همان، ص 219و224؛ امام خمینى، الرسائل، ج 1، ص 227؛ عبدالکریم نمله، المهذب فى علم اصول الفقه‏المقارن، ج 3، ص 1020؛ محمد بحرالعلوم، الاجتهاد اصوله و احکامه، ص 81 و 84.

49ـ عبدالاعلى سبزوارى، تهذیب‏الاصول، ج 2، ص 19؛ علیرضا فیض، همان، ص 222.

50ـ سیدمجتبى حسینى، رساله دانشجویى استفتاءات، پرسش 455.

51ـ ابوالقاسم علیدوست، همان، ص 72.

52ـ محمدبن مکى العاملى، القواعد و الفوائد، ج 1، ص 151.

53ـ محمدجواد مغنیه، «نحو فقه‏الاسلامى فى اسلوب جدید، روشى نو در استنباط احکام»، ترجمه عبدالرضا ایزدپناه، کاوشى نو در فقه اسلامى، پیش‏شماره 1، ص 151ـ160.

54ـ همان.

55ـ محمدبن یعقوب کلینى، اصول کافى، ج 1، ص 58.

56ـ محى‏الدین فاضل هرندى، حریم در فقه شیعه، ص 86.

57ـ سیدمحسن خرازى، «پژوهشى پیرامون عرف»، مشکوه، ش 21، ص 75ـ76.

58ـ بقره: 275.

59ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل‏الشیعه، تحقیق محمد راضى، ج 8، ص 123و133.

60ـ محمدبن على مجاهد، مفاتیح‏الاصول، ص 41.

61ـ محمدبن حسن حرّ عاملى، همان، ج 8، ص 134.

62ـ مقدادبن عبداللّه سیورى، کنزالعرفان، ترجمه عبدالرحیم عقیقى بخشایشى، ج 1، ص 5.

63ـ سیدابوالقاسم خوئى، معجم رجال‏الحدیث، ج 1، ص 19.

64ـ براى مطالعه بیشتر، ر.ک: محمدمهدى مسعودى، «گستره مباحث فقهى قرآن»، پژوهش‏هاى قرآنى، ش 4، ص 47.

65ـ ر.ک: محمدعلى کاظمى، همان، ج 3، ص 161؛ میرزاعلى غروى، التنقیح فى شرح العروه‏الوثقى، ج 3، ص 128؛ سیدمحسن حکیم، همان، ج 2، ص 18، 38و70؛ سیداحمد خوانسارى، جامع‏المدارک، ج 1، ص 216؛ سید محمدتقى حکیم، اصول العامه، ص 410.

66ـ منابع اجتهاد، منابع و مصادرى است که مجتهد براى استنباط احکام به آنها رجوع مى‏نمایند. ر.ک: محمدابراهیم جناتى، همان، ص 3و4.

67ـ دلیل به چیزى گفته مى‏شود که قابلیت استنباط حکم شرعى از آن وجود دارد. محمدحسین نائینى، اجودالتقریرات، ج 1، ص 3؛ وحید بهبهانى، همان، ص 49.

68ـ محمدرضا مظفر، همان، ص 19.

69ـ میرزاابوالقاسم قمى، قوانین‏الاصول، ج 1، ص 9.

70ـ محمدکاظم خراسانى، کفایه‏الاصول، ج 1، ص 7؛ محمدرضا مظفر، همان، ص 20.

71ـ محمدتقى طباطبایى حکیم، همان، ص 419؛ محمدحسین نائینى، همان، ج 3، ص 192؛ علیرضا فیض، همان، ص 219، 224و254؛ خلیل‏رضا منصورى، نظریة العرف ودورها فى عملیة الاستنباط، ص 51؛ وهبه زحیلى، اصول الفقه‏الاسلامى، ج 2، ص 828.

72ـ ابوالقاسم علیدوست، همان، ص 23، پاورقى.

73ـ عرفى است که پس از ظهور اسلام و پس از تشریع احکام به وجود آمده باشد. محمد ابوزهره، اصول فقه، ص 256؛ محمدتقى طباطبایى حکیم، همان، ص 199.

74ـ جعفر سبحانى، در مصاحبه با مجله الحیاه‏الطیبه، ش 6و7، ص 88.

75ـ یا به گفته برخى مصادیق. ابوالقاسم علیدوست، همان، ص 424.

76ـ مرتضى انصارى، المکاسب، ج 1، ص 4.

77ـ ناصر مکارم شیرازى، توضیح‏المسائل، مسئله 1752؛ محمد فاضل لنکرانى، توضیح‏المسائل، مسئله 2159؛ جواد تبریزى، توضیح‏المسائل، مسئله 2063.

78ـ ر.ک: محمود منتظرظهور، اقتصاد خرد و کلان.

79ـ محمدجواد فاضل لنکرانى، «زمان و مکان و علم فقه»، در: نقش زمان و مکان در اجتهاد، ج 3، ص 59و60.

80ـ خلیل‏رضا منصورى، همان، ص 55؛ محمد ابوزهره، همان، ص 256؛ محمدتقى طباطبایى حکیم، همان، ص 199.

81ـ به عنوان نمونه، محمدعلى کاظمى، همان، ج 3، ص 161؛ میرزاعلى غروى، همان، ج 3، ص 128؛ سیدمحسن حکیم، همان، ج 2، ص 18، 38و70؛ عبدالاعلى سبزوارى، تهذیب الاصول، ص 106؛ سید محمدباقر صدر، دروس فى علم‏الاصول، ج 2، ص 131؛ محمدحسین ساکت، دیباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 352.

82ـ ر.ک: مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 74.

83ـ امام خمینى، الرسائل، ج 2، ص 130.

84ـ میرزاعلى غروى، همان، ج 1، ص 38.

85ـ وحید بهبهانى، همان، ص 106.

86ـ محمدبن یعقوب کلینى، همان، ج 1، ص 178.

87ـ سیدمصطفى موسوى خمینى، تحریرات فى‏الاصول، تحقیق سیدمحمد سجادى و حبیب‏اللّه عظیمى، ج 4، ص 382.

88ـ ر.ک: ابوالقاسم علیدوست، همان، ص 169.

89ـ حجت‏الاسلام قدیرى.

90ـ امام خمینى، صحیفه امام، ج 21، ص 150، در پاسخ به نامه حجت‏الاسلام قدیرى در مورد شطرنج و آلات موسیقى به تاریخ 2/7/1367.

91ـ محمدرضا حکیمى، «اهداف دین و احکام دین»، نقدونظر، ش 1، ص 121.

92ـ دائره‏المعارف شیعه، ج 3، ص 32ـ33.

93ـ امام خمینى، ولایت فقیه، ص 5.

94ـ سیدمجتبى حسینى، همان، ص 209، مسئله 291.

95ـ عرف عام، به معناى روش شایع و مستمر گفتارى یا کردارى در بین عموم یا غالب مردم است. محمدتقى طباطبایى حکیم، همان، ص 420؛ محمدابراهیم جناتى، همان، ص 395.

96ـ ر.ک: ابوالقاسم علیدوست، همان، ص 432ـ433.

97ـ مرتضى انصارى، المکاسب، ج 2، ص 83؛ محمدحسن نجفى، همان، ج 22، ص 46.

98ـ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج 1، ص 772.

99ـ همان‏گونه که مشهور فقها این‏گونه مسائل را به خود عرف واگذار مى‏کنند. (ر.ک: محمد فاضل لنکرانى، جامع المسائل، ج 1، سؤال 948، 946و950؛ ناصر مکارم شیرازى، استفتاءات، ج 2، سؤال 719؛ لطف‏اللّه صافى گلپایگانى، جامع‏الاحکام، ج 1، سؤال 1011و1013؛ خامنه‏اى، سیدعلى، اجوبه الاستفتاءات، سؤال، 11427و1429 و 1154. و... .

100ـ اگر شرایط خاص صنفى، موجب پیدایش عرف گردد به آن عرف خاص صنفى مى‏گویند. ر.ک: ابوالحسن محمدى، همان، ص 253.

101ـ به عرف قومى از اقوام که داراى زبان واحد مشترکى هستند مى‏گویند؛ مانند لفظ «ولد» در خصوص فرزند پسر. ر.ک: محمد بحرالعلوم، همان، ص 84

102ـ داورى مردم در تطبیق عناوین و مفاهیم بر مصادیق واقعى را عرف دقیق و بر غیرمصادیق، عرف متسامحى مى‏نامند. ر.ک: ابوالقاسم علیدوست، همان، ص 70

103ـ امام خمینى، الرسائل، ج 1، ص 227.

104ـ سیدمجتبى حسینى، همان، ص 204، مسئله 281.

105ـ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 263.

106ـ محمدجواد فاضل لنکرانى، همان، ج 3، ص 65.

107ـ سیدمجتبى حسینى، همان، ص 142، مسئله 176.

108ـ همان، ص 65، مسئله 33.

109ـ البته بیان حکم و ضابطه کلى، در این قسم شاید در همه موارد صحیح نباشد؛ زیرا مصادیق موضوعات احکام متنوع‏اند و با یکدیگر تفاوت دارند.

110ـ سید محمدباقر صدر، دروس فى علم‏الاصول، ج 1، ص، 54؛ محمد بحرالعلوم، همان، ص 39و42؛ ناصر مکارم شیرازى، انوارالفقاهه، ج 1، ص 553.

111ـ عبداللّه جوادى آملى، درس خارج فقه، 5 خرداد 1389.

112ـ ابوالقاسم علیدوست، همان، ص 438.