نقش عرف در تعيين قلمرو مصاديق تسبيب از منظر فقه

معرفتسال بيستم ـ شماره 165 ـ شهريور 1390، 73ـ86

وحيد مهدوى ‏راد*

چكيده

«تسبيب» يكى از اقسام اتلاف به شمار مى‏رود. در تسبيب، مسبِّب بر خلاف مباشرت، با واسطه موجبات تحقق خسارت يا جنايت را فراهم مى‏آورد. تعاريفى كه از تسبيب در فقه و حقوق ارائه شده است ريشه‏اى در فقه دارد كه بر اساس روايات واردشده تنظيم گرديده است. برخى بر اين باورند كه عرف هم در مبنا و هم در تشخيص مصاديق تسبيب نقش ويژه و تعيين‏كننده‏اى داشته و روايات نيز از چنين عرفى حكايت دارد. در حالى كه عرف نه تنها دليلى براى قاعده تسبيب نبوده، بلكه با صرف صحت استناد تسبيب توسط عرف نيز نمى‏توان رأسا مصاديق آن را تعيين نمود.

در اين نوشتار پس از تعيين قلمرو عرف و تحليل نقش آن در اين قاعده، به روش تحليلى نقش عرف در اين قاعده مشخص خواهد گرديد.

كليدواژه‏ها: عرف، فقه، اسناد، تسبيب، سبب، مصاديق.

مقدّمه

يكى از اقسام اتلاف، «تسبيب» است. فقها هريك به لحاظ اقتضاءات موجود، به بحث و بررسى آن پرداخته‏اند. چنان‏كه در بحث از غصب، قصاص و ديات، طبق متن شرايع و برخى متون ديگر، همراه با شروح آنها به اين مسئله پرداخته شده است.1 برخى نيز با نگارش كتبى مختصّ به قواعد فقه، به بررسى آن پرداخته‏اند.2

همچنين بخش قابل توجهى از موادّ قانونى، به اتلافِ به تسبيب اختصاص داده شده است. مواد 316، 318 و 340 الى 366 قانون مجازات اسلامى و نيز مباحث مربوط به تسبيب در قانون مدنى، موضوع مواد 331 الى 335، از اهمّ اين مباحث مى‏باشند.

با توجه به اهميت و كارآمدى اين مسئله در امور قضايى، قوانين ما نتوانسته تعريف دقيقى از «سبب» ارائه دهد و همين امر موجب شده تا برخى حقوق‏دانان از سويى و قضات از سويى ديگر، در تشخيص ملاك و معيار و بالتبع، تشخيص مصاديق تسبيب دچار مشكل شوند. نتيجه آنكه در اسباب نوظهورى كه فقه به بحث و بررسى آنها نپرداخته، به عرف مراجعه مى‏نمايند؛ تا جايى كه رفته رفته عرف به عنوان مبنايى براى تعيين مصاديق اين مسئله مورد توجه قرار گرفت.

لاجرم دستاوردهاى عرف در احصاى مصاديق، تحت زمره سبب اصطلاحى قرار گرفته و تمام آثار سبب اصطلاحى، از جمله آثار اجتماع سبب و مباشر و تعارض اسباب و ميزان مسئوليت آنها نيز مترتب گرديد. گرچه در برخى موارد نتايج چنين احصايى با واقعيت مطابقت مى‏نمايد، ولى در برخى موارد امر بعكس خواهد بود.

به طور كلى، دو عامل مى‏تواند موجب نگرشى مبنايى نسبت به عرف شود: 1. نامفهومى و عدم جامعيت برخى تعاريف وارده در باب تسبيب؛ 2. برخى عبارات كه معيار تشخيص مباشر و سبب را صدق عنوان تسبيب يا استناد اتلاف مى‏داند.3

لازم به ذكر است كه درباره اين مسئله، به طور مبسوط سخنى به ميان نيامده و منابع فقهى نظير جواهرالكلام، تحريرالوسيله، القواعدالفقهيه و كتب حقوقى از قبيل تسبيب در قوانين كيفرى به طور گذرا، از بيان آن گذشته‏اند.

سؤالاتى كه در اينجا مطرح مى‏شود از قرار زير است:

1. از منظر فقه، عرف تا چه اندازه مى‏تواند قلمرو مصاديق تسبيب را تعيين نمايد؟

2. مراد از عرف چيست؟

3. تحت چه شرايطى عرف حجت مى‏باشد؟

4. موارد استعمال عرف چه جاهايى است؟

5. مراد از اتلاف به تسبيب چيست؟

6. عرف در مدارك تسبيب چه نقشى دارد؟

7. عرف در احصاى مصاديق چه نقشى دارد؟

فرض بر آن است كه عرف نمى‏تواند به عنوان مبنايى جهت تعيين مصاديق تسبيب مطرح باشد، بلكه تنها به عنوان ابزارى براى احصاى مصاديق تسبيب با توجه به ضوابط موجود در فقه و قانون مورد استفاده قرار مى‏گيرد.

براى تبيين اين مسئله، لازم است در قالب دو مبحث، ابتدا تعريفى از عرف و سبب ارائه شود و در نهايت، نقش عرف در تعيين قلمرو مصاديق تسبيب بررسى گردد.

عرف و تسبيب

الف. عرف

تعريف عرف: عرف در لغت به معناى معرفت و شناسايى و نيز به معناى چيزى است كه در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان است.4 در اصطلاح نيز براى عرف تعاريف گوناگونى ارائه شده است؛ از جمله:

1. روش مستمر قومى است در گفتار يا رفتار. و آن را عادت و تعامل نيز نامند.5

2. فهم يا بنا يا داورى مستمر و ارادى مردم كه صورت قانون مجعول و مشروع نزد آنها به خود نگرفته باشد.6

3. جريان مستمر يك رفتار يا سلوك ويژه همگانى در ميان ‏افراد جامعه ‏بر انجام ‏يا ترك‏ فعل، خواه ‏گفتار باشد يا كردار.7

4. هر چيزى كه مردم به آن عادت دارند و بر آن روش عمل مى‏نمايند؛ فرقى نمى‏كند مورد عادت، فعلى باشد كه بينشان شيوع يافته يا سخنى كه مردم بر آن سخن شناخت دارند.8

گرچه ظاهر اين تعاريف بايكديگر متفاوت است، ولى از آن‏رو كه تمامى آنها آينه‏اى از حقيقت خارجى عرف است، نيازمند نقد و بررسى نيست.

شرايط حجّيت عرف: براى اينكه عرف شرعا حجت باشد و بتوان توسط آن در مسائل شرعى استنباط نمود، لزوما بايد دو شرط را دارا باشد:

1. با نص شرعى معارضه نداشته باشد.

2. متصل به زمان معصوم باشد.

طبق شرط اول، در صورتى كه موضوعى در جامعه عرف باشد، ولى شرع با آن مخالفت نموده باشد، اين عرف حجت نخواهد بود. براى مثال، اگر به عنوان عرف محل، مراسم عروسى در شهرى به صورت مختلط، همراه با شرب مسكرات انجام پذيرد، نمى‏توان از چنين عرفى حكم جواز اين اعمال را استخراج نمود؛ زيرا دليل معتبر شرعى بر حرمت چنين افعالى وجود دارد.

در مقابل، اگر عملى طبق عرف، مجاز بوده و دليلى بر منع چنين عملى وارد نشده باشد، چنين عملى مجاز بوده و مى‏توان به عرف براى جواز آن استناد نمود. چنان‏كه بيع معاطاتى از اين قبيل مى‏باشد.

طبق شرط دوم، در صورتى كه عرف عملى را در يك زمان مجاز بداند، ولى چنين عرفى به زمان معصوم متصل نباشد، نمى‏توان بدان عمل نمود؛ زيرا عرف بايد به زمان معصوم متصل بوده، در منظر معصوم عليه‏السلام مورد مشاهده قرار گيرد و معصوم نيز نسبت به چنين عرفى نهى ننموده باشد. در اين صورت، مى‏توان به چنين عرفى در نسل‏هاى آينده تمسك نمود. بنابراين، جواز عقد تأمين اجتماعى و يا سرقفلى را كه در جامعه امروزى عرف شده است، نمى‏توان با عرف ثابت نمود؛ زيرا چنين عقدى از عقود مستحدثه بوده و قدمت آن به زمان معصوم نمى‏رسد. بنابراين، بايد جواز چنين عقودى را با ادلّه ديگر به اثبات رساند.9

موارد رجوع به عرف: در دو مقام، عرف داراى كاربرد مى‏باشد:

1. رجوع براى تبيين مفاهيم؛10

2. رجوع براى تشخيص مصاديق.

صورت اول، خود داراى چند قسم است:

الف. اگر عنوانى را در اختيار داشته باشيم و براى تشخيص مدخليت يا مانعيت چيزى در تحت اين عنوان، شك نماييم، در اين صورت، به عرف مراجعه مى‏نماييم. براى مثال، شك داريم در عقد بيع شرعى، آيا فلان عمل مدخليت دارد يا نه؛ در اين صورت، به عرف مراجعه مى‏نماييم. استدلالى كه بر اين مدعى آورده مى‏شود اين است كه صحيح نيست چيزى در صدق عنوانى مدخليت داشته باشد و شارع در بيان آن اهمال نموده باشد.11

ب. زمانى كه مفهومى داراى اجمال باشد و براى رفع آن چاره‏اى جز مراجعه به عرف نداشته باشيم؛ مانند مفهوم غبن و عيب.12

ج. در صورتى كه در حدّ و محدوده موضوعى مانند غنا اجمال باشد. در اين صورت، به عرف مراجعه نموده و حكم غنا را بر هر موسيقى‏اى كه عنوان غنا بر آن صادق است جارى مى‏نماييم.

طبق صورت دوم، گاهى شرع، عناوينى را جعل و موضوع احكام قرار مى‏دهد، ولى به نحوى در تشخيص مصاديق اين عنوان اجمال رخ داده و ترديد مى‏شود؛ آيا اين شى‏ء مصداق چنين عنوانى هست يا خير؟ در اين صورت، به عرف رجوع و مصاديق عنوان را مشخص مى‏نماييم. براى مثال، براى تشخيص مصاديق وطن، معدن، حرز در سرقت و مواردى از اين قبيل، به عرف مراجعه مى‏شود.13

ب. تسبيب

«سبب» در لغت به معناى ريسمانى است كه با آن از درخت خرما بالا مى‏روند. همچنين به هر چيزى كه با آن به چيز ديگرى متوسل مى‏شوند، سبب گفته مى‏شود.14 برخى نيز سبب را به معناى علت فرض نموده‏اند.15

در مباحث فقهى، سبب در مصاديق متعدّدى به كار رفته است. آلت بودن، علت تامه بودن و سبب اصطلاحى مذكور در اين بحث، از جمله موارد استعمال اين واژه است. طبق معناى اول، مباشر با استفاده از وسيله‏اى موجب تلف مى‏شود. روشن است كه نقش وسيله در چنين عملى نقش پررنگى است، ولى از آن‏رو كه ترتب نتيجه بر چنين فعلى حتمى است، نقش فاعل، مباشرت خواهد بود نه مسبب.16 در برخى موارد، سبب به معناى علت تامه مى‏باشد؛ بدين معنا كه وقتى گفته مى‏شود: فلان شخص يا شى‏ء سبب مرگ ديگرى شد؛ يعنى علت تامه مرگ ديگرى را ايجاد نمود.

در متون فقهى براى سبب اصطلاحى و اتلاف به وسيله آن، تعاريفى ذكر شده است، ولى براى جلوگيرى از اطاله كلام، تنها به كامل‏ترين اين تعاريف اشاره مى‏شود:

تعريف سبب: «ان السبب ما له أثر ما فى توليد للموت كما للعلة لكنه يشبه الشرط من جهة أنه لا يولد الموت بنفسه بل يولد المولد له و لو بوسائط و قد يتخلف الموت عنه و لا يتخلف عن العلة»؛17 سبب چيزى است كه نوعى تأثير ـ به نحو جزء العله ـ در توليد موت دارد، لكن از اين جهت كه به‏نفسه توليد موت نمى‏كند، به شرط شباهت دارد؛ زيرا سبب ـ هرچند با واسطه‏هايى ـ فقط علت موت را توليد مى‏نمايد. همچنين سبب به نحوى است كه گاهى با وجود آن موت محقق نمى‏شود ـ و گاهى محقق مى‏شود ـ ولى با تحقق علت، حتما موت تحقق مى‏يابد. اتلاف به وسيله چنين سببى تسبيب مى‏باشد.

با توجه به عبارت «أثر ما» و «كما للعلة»، عليت سبب در تحقق علت تلف بيان مى‏شود. همچنين طبق عبارت «أثر ما»، سبب شيئى فرض شده كه در ايجاد موت، نقش علت ناقصه را دارد و براى تحقق علت تامه تلف، به ساير علل نياز است. عبارت ايشان كه مى‏فرمايند: «أثر ما» و «لا يولد الموت بنفسه بل يولد المولد له و لو بوسائط و قد يتخلف الموت عنه» نيز مشعر به جزءالعله بودن سبب است؛ يعنى سبب عليت ناقصه و جزء العله در تحقق علت مولد تلف دارد و با تحقق آن لزوما تلف حاصل نمى‏شود. همچنين نقش علّى سبب در توليد علت، شرط را خارج مى‏نمايد.

با اين بيان كه سبب جزء العله در تحقّق فعل است، با تحقق آن لزوما علت تامه محقّق نمى‏شود، بلكه تحقق آن مشروط و منوط به تحقق ساير اجزا و علل ناقصه ديگر مى‏باشد.

در صورتى كه وضع سبب با لحاظ ساير شرايط و اوضاع و احوال موجود، به عنوان علت تامه تلف، تحقق يابد، از بحث تسبيت خارج مى‏شود و تحت مصاديق مباشرت قرار خواهد گرفت. در حالى كه بايد ماهيت سبب به گونه‏اى باشد كه در صورت تحقق آن، تحقق نتيجه ممكن‏الحصول باشد. همچنين است اگر سبب جزء اخير علت تامه باشد. در تمام اين موارد، سبب از ماهيت سببيت خويش خارج شده و داخل در ماهيت مباشرت مى‏شود. از همين‏روست كه در اين‏باره گفته شده: «لكنه لم يكن علة تامة و لا جزءً اخيرا من العلة التامة.»18 براى مثال، كسى در تعمير اجاق گاز اهمال نمايد و اين امر موجب نشت گاز شود. پس از آنكه مكان مملو از گاز شد، شخص ديگر با علم به نشت گاز، چراق يا كبريت را روشن نموده، سبب انفجار شود. در اين فرض، كسى كه سبب اخير را ايجاد مى‏نمايد ـ يعنى كسى كه چراغ يا كبريت روشن مى‏كند ـ به نحوى از سبب استفاده نموده كه با آن علت تامه را محقق ساخته است. تحقق علت تامه نيز به مثابه مباشرت است، كما اينكه برخى بدين مسئله تصريح نموده‏اند.19

در قوانين موضوعه نيز واژه سبب در چند مورد به كار رفته كه به برخى از آنها اشاره مى‏شود:

1. اولين مورد، استعمال سبب به معناى ايجاد علّت است. چنان‏كه در مواد 327 و 328 ق.م.ا ايجاد سبب به معناى ايجاد علت مى‏باشد.

2. دومين مورد از موارد استعمال سبب، رابطه سببيت بين ركن مادى جرم و نتيجه عمل مى‏باشد. به عبارتى ديگر، بايد بين عمل ارتكابى و نتيجه محقق‏شده، رابطه سببيت و عليت وجود داشته و نتيجه حاصله منتسب به اقدام فيزيكى باشد. بند 3 ماده 59 ق.م.ا كه بيان مى‏دارد: «حوادث ناشى از عمليات ورزشى مشروط بر اينكه سبب آن حوادث نقض مقرّرات مربوط به آن ورزش نباشد...»، مشعر بر لزوم وجود رابطه سببى بين نقض مقرّرات و حادثه است. برخى از حقوق‏دانان نيز وجود چنين رابطه‏اى را لازمه تحقق جرم ـ جرايم مقيد به نتيجه ـ دانسته و ابراز داشته‏اند: رابطه سببيت ميان رفتار فيزيكى و نتيجه مجرمانه، يكى از اجزاى عنصر مادى جرم مى‏باشد، به گونه‏اى كه اگر رفتار فيزيكى، سبب حصول نتيجه نشود موجب مسئوليت نخواهد بود.20 در بيانى ديگر، آمده است: هر گاه ثابت شود كه ميان تقصير فاعل و صدمه يا زيانى كه به ديگرى رسيده هيچ‏گونه رابطه ضرورى وجود نداشته است، مرتكب مقصّر محسوب نمى‏شود.21 در حقوق ساير كشورها نيز لزوم وجود چنين رابطه‏اى به اثبات رسيده و كتب مفصلى در اين رابطه تدوين شده است.22

3. سومين مورد استعمال سبب، معناى اصطلاحى آن در فقه است. قانونگذار در ماده 318 ق.م.ا به تعريف تسبيب پرداخته و بيان مى‏دارد: «تسبيب در جنايت آن است كه انسان سبب تلف شدن يا جنايت عليه ديگرى را فراهم كند و خود مستقيما مرتكب جنايت نشود، به طورى كه اگر نبود جنايت حاصل نمى‏شود؛ مانند آنكه چاهى بكند و كسى در آن بيفتد و آسيب ببيند.» ماده 331 ق.م نيز بيان مى‏دارد: «هركس سبب تلف مالى بشود بايد مثل يا قيمت آن را بدهد و اگر سبب نقص يا عيب آن شده باشد بايد از عهده نقص قيمت آن برآيد.»

مبحث اصلى اين نوشتار حول محور مورد سوم از موارد استعمال سبب، يعنى معناى اصطلاحى سبب ـ در مقابل مباشر ـ مى‏باشد. منشأ اختلاف در اين مورد، از ابهام تعريف سبب در مواد 318 ق.م.ا و 331 ق.م سرچشمه مى‏گيرد؛ چراكه در اين مواد تعريفى جامع و مانع از سبب و تسبيب به نحوى كه مبيّن تمام مصاديق آن باشد، ارائه نشده است و اين‏گونه به ذهن تبادر مى‏نمايد كه مراد از سبب، علت تلف مى‏باشد و اقدام به ايجاد چنين علتى، تسبيب خواهد بود. حال اينكه مراد از سبب، سببيت در وقوع نتيجه به نحو علّيت تامه است يا ناقصه، و همچنين باواسطه يا بى‏واسطه، تعريف از بيان آن ساكت است و اگر نبود ادلّه‏اى كه به نحو انحصارى به مسئوليت مباشر بپردازد، اين تعريف شامل مباشرت نيز مى‏شد. گرچه مثال حفر چاه و سقوط در آن كه در ذيل ماه 318 ق.م.ا ذكر شده، به نوعى تفاوت بين سبب اصطلاحى با سبب به معناى علّيت را آشكار مى‏نمايد.23

اين تعاريف نظير تعريفى است كه صاحب شرايع از سبب ذكر نموده‏اند. ايشان مى‏فرمايد: تسبيب هر فعلى است كه تلف به سبب آن حاصل مى‏شود.

24 شهيد ثانى به نقد آن پرداخته و مى‏نويسد: «اين تعريف خالى از دور نيست؛ زيرا ايشان در تعريف تسبيب از سبب استفاده نموده است. گويا ايشان با عبارت "بسببه"، به واسطه، معيت و همراهى را اراده نموده است. كما اينكه افرادى غير از محقق نيز، چنين تعبيرى را به كار برده‏اند. با اين بيان، مراد ايشان از تسبيب شامل مباشرت هم مى‏شود؛ زيرا تلف در مباشرت به واسطه و همراهى مباشر حاصل مى‏شود.»25

قلمرو نقش عرف در اتلاف به تسبيب

نقش عرف در قاعده تسبيب را در دو مقام مى‏توان بررسى نمود: مدرك قاعده و تسبيب و تشخيص مصاديق تسبيب.

الف. نقش عرف در مدرك قاعده تسبيب

ابتدا ذكر اين مطلب لازم است كه حكم به ضمان، بر خلاف قاعده مى‏باشد. بنابراين، در مواردى كه شك در ضمان مى‏باشد، بايد به اصالت‏البرائه تمسك نمود.

عرف و كتاب: يكى از مداركى كه براى ضمان سبب ارائه شده، آيات وارده در باب اتلاف مى‏باشد. از آن‏رو كه برخى فقها در مباحث فقهى خود مباشرت و تسبيب را از يك باب برشمرده‏اند،26 آيات را نيز براى همين باب ارائه نموده‏اند. آياتى كه در اين باب به آنها استناد مى‏شود به قرار زيرند:

«فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ»(بقره: 194)، «وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُواْ بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُم» (نحل: 126) و «وَجَزَاء سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا فَمَنْ عَفَا وَأَصْلَحَ فَأَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ إِنَّهُ لَا يُحِبُّ الظَّالِمِينَ.»(شورى:40)

اين آيات در مقام بيان حكم كلى است. به عبارت ديگر، آيات حكم را بيان مى‏نمايند، ولى تطبيق آن بر مصاديق تابع صدق عنوان آن حكم بر مصاديق مى‏باشد. اينجاست كه برخى عرف را براى صدق استناد به ميان مى‏آورند و بيان مى‏دارند: اين عمل از مصاديق اين احكام بوده و بايد حكم را بر آنها جارى ساخت. براى مثال، در آيه 194 سوره «بقره»، ترتُّب حكم منوط به صدق «اعتدا» مى‏باشد. در صورتى كه اعتدا محقق شود، مى‏توان حكم «فَاعْتَدُواْ عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ»را جارى نمود. نقش عرف در اين صورت، بدين نحو است كه مصاديق اعتدا را احصا مى‏نمايد. از آن‏رو كه اتلاف به تسبيب هم نوعى اعتدا مى‏باشد، عرف تسبيب را نيز از مصاديق آيه برمى‏شمارد.

به نظر، اين استدلال تمام نمى‏باشد؛ زيرا آيات وارده در اين باب از ابتدا در مقام بيان حكم اتلاف مباشرى است نه بيان حكم مطلق مباشرت و تسبيب. به عبارت ديگر، اين آيات انصراف به مورد اتلاف مباشرتى دارد؛ زيرا هر جايى كه شارع مقدس عنوانى را مطالبه مى‏نمايد، طلب عنوان، فقط ظهور در تحقق مباشرى آن دارد. و از آن‏رو كه ضمان سبب بر خلاف اصل است و آيه در مقام بيان حكم آن نيست، بايد به اصل برائت مراجعه نمود.

به فرض اينكه اطلاق چنين آياتى شامل اتلاف به تسبيب مى‏گردد، بايد در هر موردى كه تحقق عنوان خاصى از مكلّفى خواسته مى‏شود، تسبيب را نيز لحاظ نمود. براى مثال، وقتى خداوند در قرآن به نمونه خاصى از اتلاف در قالب آيه «وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» (مائده: 45) و «وَلاَ تَقْتُلُواْ النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللّهُ إِلاَّ بِالحَقِّ وَمَن قُتِلَ مَظْلُوما فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانا» (اسراء: 33) اشاره مى‏نمايد، بايد گفت كه اين آيات، هم قتل بالمباشره را شامل مى‏شود و هم قتل بالتسبيب را. لازمه اين سخن چنين خواهد بود كه در قتل بالتسبيب مانند قتل بالمباشره به قصاص مسبِّب حكم نمود، در حالى كه مشهور فقها بر آن هستند كه در قتل بالتسبيب به غير از موارد بخصوص، به دليل وجود ادلّه خاص ـ حكم قصاص وجود ندارد. شيخ طوسى در باب تسبيب در اين‏باره مى‏فرمايد: «هر جايى كه ما اصطلاح ضمان را به كار مى‏بريم، معنايش پرداخت ديه از اموال ضامن مى‏باشد.»27

با اين بيان، نوبت به عرف براى تشخيص استناد يا عدم استناد نخواهد رسيد تا نسبت به آن مناقشه نماييم.

عرف و سنت: روايات فراوانى در ابواب مختلف روايى وجود دارد كه دالّ بر ضمان اتلاف به تسبيب مى‏باشد.28 ولى ذكر اين نكته لازم است كه در هيچ‏يك از اين روايات عنوان سبب و تسبيب به كار نرفته است،29 بلكه از مصاديق ذكرشده در روايات، عنوانى اخذ شده تا بتواند آيينه‏اى براى همان مصاديق باشد. تسرّى حكم چنين عنوانى بر ساير مصاديق، از اعتبار خارج است؛ زيرا حكم استقراى جزئى به كلى نتيجه‏اى جز ظنّ و گمان به دنبال ندارد: «إَنَّ الظَّنَّ لاَ يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئا.» (يونس: 36)

ممكن است براى رفع چنين اشكالى بيان شود: ما از روايات وارده در اين باب تنقيح مناط و رفع خصوصيت نموده و حكم را به ساير مواردى كه به نظر تسبيب هستند تسرّى مى‏دهيم.

در جواب از اين اشكال بايد گفت: تسرّى در اين مقام مردود مى‏باشد؛ زيرا گرچه ممكن است در مصاديقى كه امام ـ در قالب حفر و مواردى از اين قبيل ـ ذكر نموده خصوصيتى نباشد، ولى در مكانى كه چنين سببى قرار مى‏گيرد، قطعا خصوصيت وجود دارد؛ چراكه امام در روايات وارده، صراحتا سبب وضع‏شده در غير مايملك و طريق مسلمانان را ضامن برشمرده و ساير اسباب را در نظر نگرفته است. قاعده كلى كه حضرت در مقام بيان حكم چنين اسبابى ارائه مى‏نمايد حاكى از آن است كه ساير اسبابى كه خارج از شمول چنين قاعده‏اى هستند، از دايره ضمان خارج‏اند.30

عرف و بناى عقلا: يكى ديگر از ادلّه‏اى كه براى اثبات ضمان اتلاف مورد بررسى قرار مى‏گيرد، بناى عقلاست. در بدو امر، بين عرف و بناى عقلا تفاوتى مشاهده نمى‏شود، در حالى كه بين اين دو، هم از لحاظ مفهومى و هم از لحاظ مصداقى تفاوت وجود دارد. برخى اين تفاوت را بدين نحو به تصوير كشيده‏اند: «تباين مفهومى اين دو را مى‏توان در تقيّد مفهوم عرف به اينكه صورتِ قانون مشروع نزد صاحبان عادت و عرف نگرفته باشد و رهايى مفهوم بناى عقلا از اين تقيّد، مشاهده نمود؛ چنان‏كه توسعى كه مفهوم عرف از جهت فهم، بنا و داورى دارد، در بناى عقلا نمى‏توان ديد. بناى عقلا در بنا و سلوك منحصر است. عدم وفاق و تباين مفهومى اين دو واژه باعث گرديده تا اين دو نهاد در تعين و عينيت‏هاى خارجى نيز مساوى نباشند.»31

به هر حال، اين مدرك مانند آيات، در مقام اثبات ضمان مطلق اتلاف مى‏باشد و از آن‏رو كه اتلاف شامل تسبيب مى‏شود، به طور ضمنى آن را نيز دربر مى‏گيرد. در اين‏باره آمده است: «اين قاعده ـ اتلاف ـ همان‏طور كه ذكر شد، قاعده‏اى عقلايى است. پيوسته عقلا و اهل عرف به اين قاعده در اموراتشان استناد مى‏كنند و كسانى را كه بدون حق مال ديگران را تلف مى‏كنند، ضامن خسارات مى‏دانند. فرقى نمى‏كند، خسارات از چه جنس و نوعى مى‏باشد. اين قاعده را هيچ كسى انكار نكرده و چه بسا آن را قاعده‏اى مسلم و به عنوان كبرا در استدلالات خويش اخذ نموده‏اند. در نهايت، به جست‏وجوى صغريات و مصاديق اين قاعده برخاسته‏اند. به محض اينكه صغريات اين قاعده ثابت گرديد، بى‏درنگ كبراى قاعده جارى خواهد شد. در اين مسئله بين ساير مذاهب فرقى وجود ندارد.»32

طبق نظر مبنا، قاعده اتلاف مورد قبول عقلا و در مورد مباشرت كامل مى‏باشد و عرف به محض تحقق اركان آن، حكم به ضمان مى‏نمايد. ولى در باب تسبيب تحقق چنين بنايى از سوى عقلا مشكل مى‏باشد؛ زيرا ابتدائا شك در اصل صدق عنوان اتلاف نسبت به تسبيب است. به عبارتى ديگر، اگر ما باشيم و عرف، عرف در چنين مواردى دچار ترديد مى‏شود كه آيا با تسبيب، اتلاف محقّق شده يا خير؟ زيرا با وجود ارتكاز ذهنى كه عرف از مباشر در تحقّق اتلاف دارد، سبب را از جهتى مشابه با مباشر مى‏بيند، از اين‏رو، حكم به ضمان سبب مى‏نمايد و از جهتى سبب را مشابه نمى‏يابد؛ در نتيجه، حكم به عدم ضمان مى‏نمايد. مشابهت از آن جهت است كه در هر دو قسم خسارتى وارد شده، از اين‏رو، عده‏اى با توجه به وقوع خسارت و عدم امكان چشم‏پوشى از آن حكم به ضمان سبب مى‏نمايند. عدم تشابه نيز از آن جهت است كه نقش سبب در تحقق خسارت باواسطه مى‏باشد، نه مستقيم، و عوامل ديگرى هم در تحقق چنين خسارتى مدخليت دارند. شايد از همين جهت است كه امام خمينى قدس‏سره، صدق عنوان اتلاف را از سوى عرف، در تسبيب مورد ترديد قرار مى‏دهند.33

به هر حال، برخى از عقلا در تسبيبْ حكم به مسئوليت و عده‏اى حكم به عدم مسئوليت مى‏نمايند و اين خود حاكى از عدم وجود چنين بنايى در مسئوليت سبب مى‏باشد.

همچنين با مراجعه به روايات وارده و نحوه سؤالاتى كه از امام مى‏شود، روشن مى‏گردد كه شك و شبهه در اصل ضمان تسبيب مى‏باشد نه مصاديق آن.

آرى، اگر به دليل شرعى، تسبيب نيز نوعى اتلاف تلقّى شود، عرف در صورت اجمال در احصاى مصاديق تسبيب ـ همان‏گونه كه در بحث از عرف گذشت ـ مى‏تواند در تشخيص مصاديق يارى نمايد، مشروط به آنكه شرع مقدس به غير از بيان عنوان، حدود و دايره تسبيب را مشخص ننموده و احصاى آن را بر عهده عرف نهاده باشد، كه در اين مورد نيز فرض بر خلاف آن است.

عرف: يكى از فقهاى معاصر در اين‏باره مى‏فرمايد: «تسبيب از امور تعبّدى شرعى نيست تا جهت فهم معنايش به شرع مراجعه شود. از موضوعات مستنبطه هم نمى‏باشد تا فقها در اختلاف نظرها به ارائه نظريه بپردازند، بلكه تسبيب از موضوعات عرفيه است و براى تشخيصش بايد به عرف مراجعه شود. در صورتى كه عرف حكم به تسبيب نمايد، آثار آن را نيز مترتب مى‏نمايد و در صورتى كه حكم به عدم تسبيب نمايد، ضمانى نخواهد بود. در صورتى هم كه شبهه حكمى يا موضوعى در صدق اين عنوان محقّق شد، به اصول عمليه مراجعه خواهد شد. به هر حال، نزاع در اين باب، صغروى مى‏باشد.»34

اين نظر نيز مورد قبول نمى‏باشد؛ زيرا مراد از عرف در بيان ايشان دو صورت دارد: صورت اول آنكه عرف به عنوان مبنايى مستقل در مقابل ساير مبانى است. در اين‏صورت، نمى‏توان به چنين عرفى عمل نمود؛ زيرا درباره تسبيب روايات فراوانى وجود دارد و در شرايط عمل به عرف، گذشت كه با بودن روايات، جايى براى عرف باقى نخواهد ماند. علما نيز بر اساس اين روايات، تسبيب را مورد بحث و بررسى قرار داده‏اند.

صورت دوم اين است كه عرف فقط براى تشخيص مصاديق مى‏تواند مورد استفاده قرار گيرد. طبق اين صورت، اولاً، عرف چگونه مى‏تواند بدون هيچ ضابطه‏اى مصاديق را احصا نمايد؟ ثانيا، در شرع واژه‏اى تحت عنوان تسبيب وجود ندارد تا مانند لفظ «صعيد»، در صورت اجمال در مصاديق آن، با تمسك به عرف، در مقام جست‏وجوى مصاديق آن برآييم، بلكه تنها مصاديق اين قاعده به همراه برخى قواعد كلى، در روايات ذكر شده و فقها از مجموع اين ادلّه، عنوان تسبيب را به آن مصاديق اطلاق نموده‏اند. بنابراين، يا بايد به همان مصاديق و قواعد كلى اكتفا نمود يا در صورت امكان تنقيح مناط، در تحت ضوابط به احصاى مصاديق بپردازيم.

مدرك ديگرى كه براى اين قاعده ذكر شده اجماع مى‏باشد كه به دليل مدركى بودن، بدان اشاره‏اى نمى‏شود.

ب. نقش عرف در تشخيص مصاديق تسبيب

روشن شد كه عرف در مدرك قاعده هيچ مدخليتى ندارد، و خود نمى‏تواند معيار و ملاكى در تشخيص مصاديق تسبيب قرار گيرد. اما در اينكه عرف در احصاى مصاديق تسبيب نقشى دارد يا خير، در جواب، مى‏توان گفت: از آن‏رو كه در فقه، به حدود و قواعد كلى باب تسبيب اشاره شده، عرف مى‏تواند در تطبيق اين احكام با مصاديق اقدام نمايد؛ همان‏گونه كه چنين رويه‏اى نسبت به ساير ابواب فقهى مجرا مى‏باشد. فقيه حكم را صادر مى‏نمايد و عرف به جست‏وجوى مصاديق آن مى‏پردازد.35 نقش عرف در اين مقام، بر خلاف نقش آن در مقام اثبات جواز فعل يا عمل مى‏باشد. به عبارتى ديگر، در صورتى كه در اصل جواز عملى شك شود، عرف زمان معصوم به مجتهد كمك مى‏نمايد تا سيره آن زمان را كشف كند و از وجود چنين سيره‏اى، به جواز يا عدم جواز عملى پى برده و حكم مقتضى را صادر نمايد. در حالى كه عرفى كه در تشخيص مصاديق حكم كلى به كار مى‏رود، بدون آنكه در حكم اجمال يا ابهامى باشد، تنها نقش تطبيق حكم بر مصاديق را بر عهده خواهد داشت، نه اثبات جواز يا عدم جواز عملى را.

از همين‏جاست كه وقتى گفته مى‏شود: عرف در قضيه‏اى، اتلاف به تسبيب را به فلان شخص استناد مى‏دهد يا در خسارتى كه پديد آمده، عرف فلان عمل را سبب مى‏داند، اگر ناظر به تطبيق قواعدى است كه فقه و قانون بيان داشته، اين سخن صحيح مى‏باشد؛ اما اگر نظر عرف ـ بدون در نظر گرفتن ضابطه تسبيب در فقه و قانون ـ به عنوان مبنايى براى تشخيص اسباب باشد، قابل پذيرش نخواهد بود.

برخى بيانات علما كه تشخيص مصاديق را به عرف حواله مى‏دهند نيز ناظر به تطبيق مصاديق تسبيب با قواعد براساس ارتكازات ذهنى اهل عرف مى‏باشد.36

با اين بيان، مطالبى از اين قبيل كه بيان مى‏دارد: «در مواردى كه عمل مستقيما موجب خسارت نمى‏شود، استناد خسارت حاصله به مسبِّب آن بدون اينكه تقصيرى صورت گرفته باشد محل ترديد است؛ زيرا هرچند از لحاظ فلسفى علل و اسباب و شروط همگى در پديد آمدن حادثه نقش دارند، ليكن عرف در قضاوت نهايى خود تنها يك عامل يا عوامل محدودى را در نظر گرفته و فعل را بدان استناد مى‏دهد»،37 ناظر به نقش مبنايى عرف در تعيين مصاديق تسبيب بوده و مردود و غيرقابل توجيه مى‏باشد، مگر آنكه نقش عرف تنها تطبيق مصاديق باشد.

در جاى ديگر از همين نويسنده آمده است: «حكم صحيح در مثال‏هاى مربوط به زنى كه براى فرار از مورد تجاوز واقع شدن، خود را از پنجره طبقه بالا يا از خودروى در حال حركت به بيرون پرتاب مى‏كند يا فرد گرفتار در يك ساختمان منفجرشده توسط تروريست‏ها كه براى فرار از آتش گرفتن به بيرون مى‏پرد و مجروح شده يا مى‏ميرد را نيز مى‏توان با مراجعه به عرف روشن كرد. در اين موارد، عرف مسبب مرگ يا جراحت را شخص متجاوز يا تروريست مى‏داند و هيچ‏گاه قربانى را ملامت نمى‏كند كه به دست خود موجب هلاكت يا جراحت خود شده است. بدين ترتيب، در پرونده‏اى در محاكم انگلستان، وقتى قربانى براى فرار از پيشروى‏هاى جنسى مرتكب، كه لباس وى را لمس مى‏كرد، خود را از خودروى در حال حركت به بيرون پرتاپ كرد، جراحاتِ وارده، به متهم نسبت داده شد.»38

همان‏گونه كه از اين عبارات برمى‏آيد، نويسنده با تمسّك به عرف در تشخيص سبب، اين‏گونه نتيجه مى‏گيرد كه در فروض مذكور، شخص متجاوز يا افراد تروريست سبب در اين جنايت هستند و پس از ارائه شاهد مثال از معمول بودن چنين استنادى در دادگاه‏هاى انگلستان، بدين نحو به قوانين موضعه ايران مراجعه نموده و بيان مى‏دارد: «انعكاسى از آنچه گفتيم را مى‏توان در ماده 326 ق.م.ا ملاحظه كرد كه اشعار مى‏دارد: هرگاه كسى ديگرى را بترساند و موجب فرار او گردد و آن شخص در حال فرار، خود را از جاى بلندى پرتاب كند يا به درون چاهى بيفتد و بميرد، در صورتى كه آن ترساندن موجب زوال اراده و اختيار و مانع تصميم او گردد، ترساننده ضامن است. انتقاد وارده به مقنن در اينجا، محدود كردن مسئوليت ترساننده به مواردى است كه ترساندن موجب زوال اراده و اختيار مى‏گردد؛ زيرا چه بسا، همان‏طور كه مثال‏هاى سابق‏الذكر نشان مى‏دهد، مرتكب از روى اراده و اختيار و براى فرار از خطر، خود را پرت مى‏كند، ولى در عين حال، عرفْ ترساننده يا تهديدكننده را ضامن مى‏شناسد. بنابراين، بهتر بود كه قانونگذار در اينجا شرط مسئوليت ترساننده را معقول بودن عكس‏العمل فرد مرتكب، بنا به قضاوت عرف مى‏دانست و نه زوال اراده و اختيار وى تا باعث محدود شدن بلاجهت مسئوليت ترساننده نشود، يا اينكه مانند ماده 363، به طور كلى شرط مسئوليت ترساننده را اقوا بودن سبب از مباشر مى‏دانست و در واقع با اين كار، بدون پيش‏بينى ضابطه جديدى، موضوع را به داورى عرف وامى‏گذاشت.»39

همچنين در نمونه‏اى ديگر، شخصى كه با ارتكاب آخرين جزء علت تامه، به نحوى مقتضى تلف را ايجاد نموده، سبب تلقّى شده است، در حالى كه چنين موردى از مصاديق مباشرت مى‏باشد. چنان‏كه طى عبارتى، آمده است: اگر تعميركارى در تعمير ترمز وسيله نقليه‏اى سهل‏انگارى كرده، خوب تعمير ننمايد و در نتيجه، راننده به علت خرابى ترمز كسى را زير بگيرد، تعمير كارْ سبب و راننده مباشر تلف مى‏باشد.40 در حالى كه تعميركار با ارتكاب فعلى، مقتضى آسيب و خسارت را ايجاد نموده و اين امر به معناى مباشرت در تلف مى‏باشد. نظير جايى كه شخصى در خاموش نمودن آتشى كه اقتضاى سرايت دارد، اهمال و آتش سرايت نموده و موجب تلف شود. چنين شخصى مباشر در اتلاف مى‏باشد نه سبب.

در نمونه‏اى ديگر، قايل بين سبب به معناى علت و سبب به معناى اصطلاحى كلمه، خلط نموده است؛ به نحوى كه با توجه به وجود فاصله بين علّت و نتيجه، عامل را سبب اصطلاحى فرض نموده و عرف را به عنوان مستند خويش معرفى مى‏نمايد. وى در مورد شخصى كه قفس پرنده‏اى را مى‏گشايد و پرنده در حين خروج از قفس موجب سقوط قفس شده و خسارت ايجاد مى‏نمايد، آن شخص را سبب، و پرنده را مباشر فرض نموده و دليل سببيت را صدق عرفى چنين عنوانى معرفى مى‏نمايد.41 در حالى كه پرنده قدرت تحمل مسئوليت را نداشته تا بتوان وى را مباشر فرض نمود؛ چراكه پرنده در حكم آلت است و كسى كه از اين پرنده استفاده نموده، مباشر مى‏باشد. چنان‏كه در فرض رها نمودن سگ گزنده نيز صاحب سگ، مباشر تلف بوده و سگ هيچ عنوان و مسئوليتى ندارد و صرفا آلتى در تحقق حادثه مى‏باشد.

طبق ماده 325 ق.م.ا قانونگذار حيوان درنده را در رديف سلاح كشنده فرض نموده و بر آن مسئوليتى مترتب نموده است. ايراد ديگر، ناظر به عنوان شخصى است كه با عمل خويش سبب ايراد خسارت شده است. اگر چنين عملى صرفا در زمره علل قرار گيرد، عبارت صحيح خواهد بود، اما اگر مراد از سبب، سبب اصطلاحى باشد، مورد نقد خواهد بود؛ زيرا صرف دورى يك علت از نتيجه موجب تحقق تسبيب نخواهد شد. اين عمل طبق ماده 325 ق.م.ا مباشرت مى‏باشد. همچنين عرف نقشى در اعطاى عنوان تسبيب به اين عمل ندارد.

در برخى موارد نيز رجوع به عرف در تشخيص مصاديق، موجب اختلاط مباحث اسباب و مباشر با هم شده و در فرض اجتماع، با مشكل تعيين مسئول و بالتبع با شبهه در ميزان خسارت طرفين اجتماع، مواجه شده‏اند. چنان‏كه در پرونده‏اى، «راننده‏اى كه بدون رعايت حق تقدم از خيابان فرعى وارد خيابان اصلى شده است، با موتورسوارى برخورد و او را به طرف ديگر خيابان پرتاب مى‏كند. موتورسوار كه قصد دارد خود را از وسط خيابان به كنار آن برساند، توسط راننده‏اى كه سرعت غيرمجاز داشته كشته مى‏شود. گزارش اوراق پرونده و نظريه كارشناسى حاكى است كه فاصله راننده دوم با موتور سوار به اندازه‏اى بوده است كه اگر راننده داراى سرعت مجاز مى‏بود مى‏توانست خود را كنترل كند و از وقوع تصادف پرهيز نمايد. بدين لحاظ، در اين پرونده راننده اول در تصادف نخست مباشر، و در تصادف دوم سبب شناخته مى‏شود. حادثه اول چون منجر به قتل نشده و تنها مستند به عمل راننده اول است، از محل بحث خارج است و اما در حادثه دوم، راننده اول سبب و راننده دوم مباشر است و طبق 363 بايد تنها مباشر ضامن باشد؛ خصوصا آنكه از لحاظ ركن روانى، هر دو مساوى و داراى تقصير بوده‏اند. اما ناديده گرفتن نقش راننده نخست و استناد تمام حادثه به راننده دوم از ديدگاه عرف قابل پذيرش نيست و وجدان قضايى نيز آن را نمى‏پذيرد. از آنجا كه راننده دوم (مباشر) از لحاظ ركن روانى عامد نبوده، نمى‏تواند رابطه عامل نخست حادثه (سبب) را با آن قطع نمايد و بايد حادثه را مستند به هر دو و ضمان را نيز متوجه هر دو بدانيم؛ چيزى كه نص صريح قانون با آن همراهى ندارد.»42

بر اساس سبب بودن راننده اول و مباشر بودن راننده دوم، در حادثه دوم، طبق ماده 363 ق.م.ا ضمان متوجه راننده دوم مى‏شود. برخى نيز مانند اين نويسنده، با توجيه غيروجدانى بودن ضمان مباشر، قايل به تساوى هر دو طرف در مسئوليت شده و عملاً ماده 363 ق.م.ا را در اين قضيه طرد مى‏نمايند.

علت اين تشتّت آراء، همان اشتباه در تشخيص اسباب مى‏باشد كه در اين مورد بروز نموده است. در حالى كه على‏رغم مباشر بودن راننده دوم، طبق تبصره 3 ماده 295 و 714 ق.م.ا، راننده اول نيز مباشر در تلف مى‏باشد نه سبب؛ بدين نحو كه وى موتورسوار را مباشرتا در مقابل وسيله‏اى انداخته كه مقتضى برخورد با آن را دارد. به عبارت ديگر، وى اقدام به فعلى نموده (پرت نمودن وسط خيابان) كه مقتضى ايجاد خسارت با آن فعل وجود دارد. در صورتى كه مقتضى خسارت با فعل وجود داشته باشد، اقدام‏كننده مباشر خواهد بود. در تعريف تسبيب، بيان شد كه ممكن است يك فعل فى‏الواقع سبب باشد، ولى اگر مقتضى تلف با آن فعل وجود داشته باشد يا سبب به عنوان جزء اخير علت تامه باشد، عامل چنين سببى مباشر خواهد بود. اين مورد نظير جايى است كه شخصى اقدام به روشن نمودن آتش در ملك خويش يا غير مى‏نمايد، در حالى كه مقتضى سرايت و تلف در آن وجود دارد. با تحقق سرايت، حادثه مباشرتى مى‏باشد، چنان‏كه ماده 353 ق.م.ا بدين مورد اشعار دارد؛ ولى اگر مقتضى سرايت را نداشته باشد، عمل سببى خواهد بود، چنان‏كه ماده 354 ق.م.ا به سببيت اين عمل دلالت دارد. با اين حال، اگر شخصى عملى را كه با توجه به اوضاع و احوال مقتضى تلف را دارد، انجام دهد، عمل وى مباشرى بوده و آثار مباشرت را خواهد داشت. عمل راننده نخست نيز از اين جمله مى‏باشد.

در اين صورت، هم مالك وسيله نخست و هم مالك وسيله دوم، مقصر و مباشر در تلف بوده و مجتمعا موجب تلف موتورسوار شده‏اند. نتيجه آنكه هر دو شريك در حادثه بوده و بر همين اساس، در ميزان مسئوليت مساوى خواهند بود. اين در حالى است كه نويسنده محترم راننده اول را سبب و راننده دوم را مباشر فرض نموده بود.

نتيجه‏گيرى

با توجه به مطالب يادشده، يافته‏هاى اين پژوهش به قرار زير است:

1. در فقه و حقوق براى عرف تعاريفى ذكر شده است؛ از جمله اينكه عرف روش مستمر قومى است در گفتار يا كردار.

2. در صورتى عرف حجت است كه داراى دو شرط باشد: با نص شرعى در تعارض نباشد، و متصل به زمان معصوم باشد.

3. در دو صورت، تبيين مفاهيم و تشخيص مصاديق به عرف مى‏شود.

4. سبب چيزى است كه نوعى تأثير ـ به نحو جزءالعله ـ در توليد موت يا خسارت دارد، لكن از اين جهت كه به‏نفسه توليد موت يا خسارت نمى‏كند، به شرط شباهت دارد؛ زيرا سبب ـ هرچند با واسطه‏هايى ـ فقط علت را توليد مى‏نمايد. همچنين سبب به نحوى است كه گاهى با وجود آن، موت يا خسارت محقق نمى‏شود ـ و گاهى محقق مى‏شود ـ ولى با تحقق علت، حتما موت يا خسارت تحقق مى‏يابد. اتلاف به وسيله چنين سببى تسبيب مى‏باشد.

5. براى قاعده تسبيب، به كتاب، سنت، بناى عقلا و عرف استناد شده است، در حالى كه عرف در مدرك اين قاعده هيچ نقش مبنايى ندارد. به عبارت ديگر، صرف اينكه عرف عملى را از مصاديق تسبيب بداند، مجوزى براى اجراى قواعد باب تسبيب صادر نمى‏گردد، بلكه نقش عرف تنها در تطبيق عنوان بر مصاديق، بر اساس تعاريف واردشده در فقه و قانون مى‏باشد. از اين‏رو، نقش مبنايى عرف در تشخيص مصاديق به بهانه استناد تلف يا استناد سببيت، بدون در نظر گرفتن تعاريف تسبيب صحيح نمى‏باشد.

... منابع

ـ اردبيلى، محمدعلى، حقوق جزاى عمومى، تهران، ميزان، 1385.

ـ انصارى، مرتضى، كتاب المكاسب، قم، مجمع الفكرالاسلامى، 1424ق.

ـ جبار گلباغى، سيدعلى، درآمدى بر عرف، قم، دفتر تبليغات اسلامى، 1378.

ـ جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، ترمينولوژى حقوق، تهران، گنج و دانش، 1367.

ـ حرّ عاملى، محمدبن حسن، وسائل‏الشيعه، قم، ذوى‏القربى، 1387ش.

ـ حكيم، سيد محمدتقى، اصول العامه، قم، مجمع‏العالمى لاهل‏البيت، 1418ق.

ـ حلّى، جعفربن حسن، شرايع‏الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، قم، اسماعيليان، 1408ق.

ـ حلّى، حسن‏بن يوسف‏بن مطهّر، ارشادالاذهان الى احكام الايمان، قم، انتشارات اسلامى، 1410ق.

ـ ـــــ ، قواعدالاحكام فى معرفة الحلال و الحرام، قم، انتشارات اسلامى، 1413ق.

ـ خوانسارى، سيداحمد، جامع‏المدارك فى شرح مختصرالنافع، قم، اسماعيليان، 1405ق.

ـ راغب اصفهانى، حسين، المفردات فى غريب‏القرآن، بيروت، دارالعلم، 1412ق.

ـ زراعت، عباس، حقوق جزاى عمومى، تهران، ققنوس، 1385.

ـ سبحانى، جعفر، مصادر الفقه‏الاسلامى و منابعه، بيروت، دارالأضواء، 1419ق.

ـ سبزوارى، عبدالاعلى، مهذب‏الاحكام فى بيان الحلال و الحرام، قم، دفتر آيت‏اللّه سبزوارى، 1413ق.

ـ شقرائى عاملى، جوادبن محمد، مفتاح‏الكرامة فى شرح قواعدالاحكام، بى‏جا، بى‏نا، بى‏تا.

ـ صابرى، حسين، فقه و مصالح عرفى، قم، دفتر تبليغات اسلامى، 1384.

ـ طوسى، محمدبن حسن، المبسوط فى فقه الاماميه، تهران، المكتبه‏المرتضويه، 1387ق.

ـ عاملى، زين‏الدين (شهيد ثانى)، مسالك‏الافهام الى تنقيح شرائع‏الاسلام، قم، مؤسسة المعارف‏الاسلاميه، 1413ق.

ـ عاملى، محمد (شهيد اول)، الدروس الشرعية فى فقه‏الاماميه، قم، انتشارات اسلامى، 1417ق.

ـ عليدوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، بى‏جا، پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى، 1388.

ـ فاضل لنكرانى، محمد، القواعدالفقهيه، بى‏جا، بى‏نا، بى‏تا.

ـ قياسى، جلال‏الدين، «تساوى سبب و مباشر در حالت تقصير طرفين»، فقه و حقوق، ش 12، بهار 1386.

ـ قياسى، جلال‏الدين، تسبيب در قوانين كيفرى، قم، مدين، 1375.

ـ لفيو، واين. آر.، سببيّت و قتل، ترجمه حسين آقايى‏نيا، تهران، ميزان، 1388.

ـ محقق داماد، مصطفى، قواعد فقه، تهران، مركز نشر علوم اسلامى، 1382.

ـ مقدس اردبيلى، احمدبن محمد، مجمع‏الفائده والبرهان فى شرح ارشادالاذهان، قم، انتشارات اسلامى، 1403ق.

ـ مكارم شيرازى، ناصر، القواعدالفقهيه، قم، مدرسة اميرالمؤمنين، 1411ق.

ـ موسوى بجنوردى، سيدحسن، القواعدالفقهيه، قم، الهادى، 1419ق.

ـ موسوى خمينى، سيدروح‏اللّه، كتاب‏البيع، بى‏جا، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، بى‏تا.

ـ مير محمدصادقى، حسين، جرايم عليه اشخاص، تهران، ميزان، 1388.

ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالكلام فى شرح شرائع‏الاسلام، بيروت، داراحياء التراث‏العربى، 1410ق.

ـ هارت، اچ. ال. اى و نى. هونوره، سببيت در حقوق، ترجمه حسين آقايى‏نيا و همكاران، تهران، ميزان، 1389.


* كارشناسى ارشد حقوق جزا و جرم‏شناسى، مركز تخصصى حقوق و قضاى اسلامى. vp1_mr7@yahoo.com دريافت: 11/8/89 ـ پذيرش: 9/4/90.


1ـ جعفربن حسن حلّى، شرايع‏الاسلام، ج 3، ص 187؛ ج 4، ص 181ـ186 و 237؛ حسن‏بن يوسف‏بن مطهّر حلّى، قواعدالاحكام، ج 2، ص 221؛ ج 3، ص 651؛ محمد عاملى شهيد اول، الدروس، ج 3، 107؛ جوادبن محمد شقرائى عاملى، مفتاح‏الكرامه، ص 6، 206؛ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج 37، ص 26؛ ج 42، ص 10؛ ج 43، ص 63.

2ـ سيدحسن موسوى بجنوردى، القواعدالفقهيه، ج 2، ص 25؛ محمد فاضل لنكرانى، القواعدالفقهه، ص 45؛ ناصر مكارم شيرازى، القواعدالفقهيه، ج 2، ص 191؛ مصطفى محقق‏داماد، قواعد فقه، ج 1، ص 117.

3ـ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج 42، ص 10.

4ـ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص 447.

5ـ همان، ص 447ـ448.

6ـ ابوالقاسم عليدوست، فقه و عرف، ص 61.

7ـ سيدعلى جبار گلباغى، درآمدى بر عرف، ص 30.

8ـ جعفر سبحانى، مصادر الفقه‏الاسلامى و منابعه، ص 183؛ سيد محمدتقى حكيم، اصول‏العامه، ص 405.

9ـ جعفر سبحانى، همان، ص 183ـ185.

10ـ ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 214.

11ـ مرتضى انصارى، المكاسب، ج 3، ص 20.

12ـ حسين صابرى، فقه و مصالح عرفى، ص 109.

13ـ جعفر سبحانى، همان، ص 167ـ186؛ ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 252؛ حسين صابرى، همان، ص 113.

14ـ راغب اصفهانى، المفرات فى غريب‏القرآن، ص 392.

15ـ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، همان، ص 352.

16ـ محمدحسن نجفى، همان، ج 42، ص 13.

17ـ همان، ج 43، ص 63.

18ـ محمد فاضل لنكرانى، همان، ص 51؛ سيدحسن موسوى بجنوردى، همان، ج 2، ص 31.

19ـ احمدبن محمد مقدس اردبيلى، مجمع‏الفائده و البرهان، ج 13، ص 391؛ حسن‏بن يوسف مطهّر حلّى، ارشادالاذهان، ج 2، ص 222؛ محمد عاملى، همان، ج 3، ص 107.

20ـ عباس زراعت، حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 154.

21ـ محمدعلى اردبيلى، حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص، 253.

22ـ ر.ك: اچ. ال. هارت و تونى هونوره، سببيت در حقوق، ترجمه حسين آقايى‏نيا و همكاران؛ واين. آر. لفيو، سببيت و قتل، ترجمه حسين آقايى‏نيا.

23ـ ر.ك: محمدعلى اردبيلى، همان، ص 252ـ253.

24ـ جعفربن حسن حلّى، همان، ج 3، ص 186.

25ـ زين‏الدين عاملى شهيد ثانى، مسالك‏الافهام، ج 12، ص 163.

26ـ ناصر مكارم شيرازى، همان، ج 2، ص 194.

27ـ محمدبن حسن طوسى، المبسوط، ج 7، ص 187.

28ـ محمدبن حسن حرّ عاملى، وسائل‏الشيعه، باب‏هاى 8،9، 11و14.

29ـ محمدحسن نجفى، همان، ج 42، ص 10.

30ـ محمد فاضل لنكرانى، همان، ص 54و59؛ سيداحمد خوانسارى، جامع‏المدارك، ج 5، ص 207.

31ـ ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 120.

32ـ ناصر مكارم شيرازى، همان، ج 2، ص 292؛ امام خمينى، كتاب البيع، ج 2، ص 458.

33ـ امام خمينى، همان، ج 2، ص 464.

34ـ عبدالاعلى سبزوارى، مهذب‏الاحكام، ج 21، ص 353ـ354.

35ـ همان، ج 20، ص 151.

36ـ محمدحسن نجفى، همان، ج 42، ص 10.

37ـ جلال‏الدين قياسى، تسبيب در قوانين كيفرى، ص 106.

38ـ حسين ميرمحمدصادقى، جرايم عليه اشخاص، ص 51.

39ـ همان، ص 57.

40ـ جلال‏الدين قياسى، تسبيب در قوانين كيفرى، ص 99.

41ـ عبدالاعلى سبزوارى، همان، ج 21، ص 359.

42ـ جلال‏الدين قياسى، «تساوى سبب و مباشر در حالت تقصير طرفين»، فقه و حقوق، ش 12، ص 88ـ89.