طلاق قضايى در فقه و حقوق ايران

طلاق قضايى در فقه و حقوق ايران

عباس فقيه 1

چكيده

طلاق، حقى است كه شرعا و قانونا استيفاى آن در اختيار مردان است. روايات فراوانى در اين رابطه وجود دارد و قانون مدنى ايران نيز در ماده 1133 به اين امر تأكيد كرده است.

     با وجود اين، در شرع اسلام و قانون مدنى ايران مواردى وجود دارد كه صريحا اجازه مى‏دهد قاضى به درخواست زوجه، حكم به طلاق بدهد.

     با توجه به وضعيت جامعه كنونى ما، بخصوص در عرصه روابط خانوادگى، اين بحث مطرح مى‏شود كه اگر مرد از تكاليف زناشويى سر باز زند، آيا زن مى‏تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد؟ و اينكه آيا موارد رجوع زن به دادگاه منحصر در موارد مصرح در قانون است يا هرگاه تمرّد مرد از وظايف زناشويى مصداق نشوز زوج بود قاضى مى‏تواند به درخواست زن، وى را على‏رغم اراده شوهر طلاق دهد.

     اين مقاله مى‏كوشد با استفاده از آيات و روايات و قوانين موجود، به پرسش‏هاى بالا پاسخ دهد. در همين زمينه با اثبات طلاق قضايى، بيان شده است كه اين طلاق از نوع بائن است و افزون بر موارد مصرح قانونى، دربرگيرنده مصاديق ديگر نيز مى‏باشد.

كليدواژه‏ها : طلاق، طلاق حاكم، طلاق قضايى، عسر و حرج، غايب مفقودالاثر، نشوز، امساك.

 

مقدّمه

در حال حاضر، طلاق قضايى به عنوان يكى از اقسام طلاق مطرح بوده و در موارد زيادى دادگاه‏ها اقدام به صدور حكم طلاق مى‏نمايند. اما سؤال اين است كه ادلّه طلاق قضايى و شرايط و موانع اجراى اين طلاق چيست و طلاق قضايى جزو كدام دسته از طلاق‏ها مى‏باشد؛ آيا طلاق بدعى است يا طلاق سنى و جايز، و در صورت دوم، جزو طلاق بائن است يا طلاق رجعى؟ براى يافتن پاسخ اين سؤال، ابتدا بايد اقسام طلاق اجمالاً مورد بررسى قرار گيرد.

     طلاق اقسامى دارد: 1. حرام؛ 2. مكروه؛ 3. واجب؛ 4. مستحب. 2

    طلاق حرام بر چهارم قسم است: طلاق حايض، طلاق نفساء، طلاق در طهرى كه در آن طهر با زن مواقعه شده است، و طلاق سه طلاقه بدون رجوع.

     طلاق مكروه، زمانى است كه با وجود سازگارى بين زن و شوهر طلاق صورت بگيرد.

     طلاق واجب، طلاق «ايلاءكننده» و «ظهاركننده» است.

     طلاق مستحب، زمانى است كه بين زوجين اختلافى شديد وجود دارد كه اميد به اصلاح آن نيست.

     نيز بر هر طلاقى كه جايز است «طلاق سنى»، 3 يعنى جايز شرعى اطلاق مى‏شود و آن بر سه قسم است: 1. بائن؛ 2. رجعى؛ 3. عده.

     طلاق بائن، طلاقى است كه براى مطلّق رجوع ابتدايى جايز نيست و بر شش قسم است: 1. طلاق غير مدخول بها؛ 2. يائسه؛ 3. صغيره؛ 4. طلاق خلع؛ 5. طلاق مبارات (البته مادامى كه زوجه در بذل و بخشش رجوع نكرده است)؛ 6. مطلقه ثالثه بعد از دو بار رجوع.

     طلاق رجعى، طلاقى است كه براى مطلّق در آن حق رجوع است.

     طلاق عده نيز يكى از اقسام طلاق جايز است.

     در يك تقسيم‏بندى ديگر مى‏توان طلاق را به طلاق قضايى و غيرقضايى تقسيم كرد. طلاق غير قضايى، يعنى طلاقى كه زوج يا ابتدائا راضى به طلاق است و يا به سبب بذل مال از سوى همسرش ـ در طلاق خلع يا مبارات ـ راضى به طلاق شده است. اما در طلاق قضايى، بدون اينكه زوج راضى به طلاق باشد و يا حضور داشته باشد حاكم شرع بنا به دلايلى و به درخواست زوجه همسر او را طلاق مى‏دهد. 4

    اصطلاح «طلاق حاكم» يا طلاق با دخالت حاكم، اصطلاحى ناشناخته و مورد اختلاف است. قانون مدنى ايران مصوّب 1307 در مواردى به حاكم اجازه داده بود حكم به طلاق دهد، اما به دليل آنكه ماده 1133 قانون مدنى مرد را مخير داشته بود كه هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختيارى براى محكمه قرار نداده بود، بايد گفت اصطلاح «طلاق حاكم» با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1346 موضوعيت يافت. تصويب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب 1371 و اصلاح ماده 1133 قانون مدنى در تاريخ 19/8/81 نيز اين شبهه را ايجاد كرد كه امروزه تمامى طلاق‏ها طلاق حاكم است. امروزه بى‏هيچ ترديدى، دادگاه در تمامى طلاق‏ها (از جانب زوجه، زوج يا هر دو) نقش دارد، اما چگونگى اين نقش، وجه تفكيكى براى طلاق حاكم و طلاق غيرقضايى است.

     در باب پيشينه اين نوع طلاق نيز ذكر اين نكته ضرورى است كه هرچند موضوع طلاق قضايى (حاكم) موضوعى مهم و ضرورى به نظر مى‏رسد، ولى با توجه به اينكه در قرآن به صراحت به آن اشاره نشده است و فقط در موارد محدودى (مثل آيه 2 سوره «طلاق» و آيات 229 و 231 سوره «بقره») از آن سخن به ميان آمده است، به تبع آن فقها و حقوق‏دانان نيز به صورت اجمالى و گذرا در مبحث طلاق به آن پرداخته‏اند و بر اساس جست‏وجوهاى صورت گرفته، گويا بحث مفصل و جامع در اين رابطه بسيار اندك مى‏باشد و تنها كتابى كه در اين زمينه به چاپ رسيده است كتاب طلاق به درخواست زن، به درخواست شوهر ، تأليف مريم احمديه و جمشيد جعفرپور مى‏باشد و تعدادى مقاله، هرچند محدود نيز در اين زمينه در مجلات علمى به چاپ رسيده است.

     با توجه به مطالب ذكر شده، در اين نوشتار سعى بر اين است كه با كمك گرفتن از متون روايى طلاق قضايى را به عنوان يكى از اقسام طلاق شرعى (طلاق سنى) مورد بررسى قرار دهيم كه اين امر مستلزم بررسى ماهيت و ادلّه طلاق قضايى است.

     ابتدا ادلّه اثبات طلاق قضايى (حاكم) مورد بررسى قرار مى‏گيرد و پس از آن ماهيت اين طلاق مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

الف. ادلّه طلاق قضايى

در مجموع مى‏توان از دو راه براى اثبات طلاق قضايى (حاكم) بهره جست: ادلّه نقلى و ادلّه عقلى.

     1. ادلّه نقلى

الف) قرآن: هرچند قرآن به طور صريح به اين مطلب نپرداخته است، ولى با كمك گرفتن از بعضى آيات قرآن كريم مى‏توان اين مطلب را به اثبات رساند؛ از جمله:

     ـ «الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ... فَإِن طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجا غَيْرَهُ...» (بقره: 229ـ230)؛ طلاق قابل رجوع دو بار است پس بايد با خوشى و سازگارى زن را نگاه دارد و يا به نيكى او را رها كند.

     ـ «وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارا لِتَعْتَدُواْ وَمَن يَفْعَلْ ذَلِكَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ» (بقره: 231)؛ هرگاه زنان را طلاق داديد و به پايان زمان عده نزديك شدند، از آنان به خوبى نگه‏دارى كنيد يا به خوبى رهايشان سازيد، مبادا آنان را به گونه‏اى زيان‏آور نگه‏دارى كنيد تا بر آنان ستم روا داريد. هر كس چنين كند، همانا بر خود ستم كرده است.

     ـ «فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ»(طلاق: 2)؛ پس چون به پايان زمان عده نزديك شدند، يا آنان را به خوبى نگه داريد يا به خوبى از آنان جدا شويد.

     از آيات فوق چنين استفاده مى‏شود كه شوهر، در ارتباط با همسر خود بايد يكى از دو روش مذكور در آيه را پيش بگيرد؛ يا حقوق و تكاليف خود را نسبت به زوجه به صورت كامل ايفا كند (امساك به معروف) و يا او را مطابق مقرّرات شرعى طلاق دهد (تسريحٌ باحسان) تا زن بتواند به ادامه زندگى خود بپردازد و راه سومى را خداوند مشخص ننموده است.

     بخش ديگرى از كلام خداوند نيز مؤيد اين سخن است؛ آنجا كه مى‏فرمايد: «وَلاَ تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارا لِتَعْتَدُواْ»؛ زنان خود را به گونه‏اى زيان‏آور نگه‏دارى نكنيد تا به ايشان ستم روا داريد. بر طبق اين فقره، هر نوع نگه‏دارى همسر كه باعث ضرر و زيان زوجه شود مشروع نمى‏باشد؛ حال اين ضرر ناشى از تقصير اختيارى شوهر باشد (از قبيل ترك انفاق، سوء معاشرت و ...) و يا ورود ضرر قهرى و غيراختيارى (مثل عجز بر انفاق و ...). دخول موارد غيراختيارى در اين بحث به اين دليل است كه كلمه «لتعتدوا» در آيه مورد بحث صرفا به معناى تعدّى و ستم اختيارى نيست تا موارد ورود ضرر بر زوجه ناشى از امور غيراختيارى از شمول آيه خارج شود؛ زيرا اطلاق كلمه «لتعتدوا» بر ستم و تعدّى غيراختيارى همانند اطلاق آن بر ستم و تعدى اختيارى صحيح و شايسته است.

     اين آيات تكليف همه مردان را در برابر همسرانشان روشن مى‏كند. دليل اين مطلب، گذشته از سياق آيات، اين است كه ائمّه اطهار عليهم‏السلام به اين آيات در غير مورد عدّه نيز استدلال و استشهاد كرده‏اند. امام باقر عليه‏السلام در اين مورد فرمودند: ايلاءكننده پس از چهار ماه اجبارا بايد قسم خود را بشكند و كفاره بدهد يا زن را طلاق دهد؛ زيرا خداوند مى‏فرمايد: «فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ.»

     روايات ديگرى نيز به اين امر تصريح دارند. 5

    از مجموع مطالب مذكور، روشن مى‏شود كه مستفاد از آيه شريفه «فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ.» يك قاعده كلى و حكم كبروى است و آن اينكه شوهر در مقابل زوجه يكى از اين دو امر را بايد اختيار كند و راه سومى وجود ندارد.

ب. روايات: اكنون به بررسى رواياتى مى‏پردازيم كه مى‏توان از آنها براى اثبات جواز طلاق حاكم كمك گرفت؛ گرچه اين روايات در موارد مختلفى صادر شده‏اند، ولى از مجموع آنها مى‏توان اين جواز را اثبات نمود. اين روايات در سه دسته صادر شده‏اند:

     الف. احاديث مربوط به استنكاف شوهر از پرداخت نفقه:

     ـ روايت صحيحه فضيل بن يسار از امام صادق عليه‏السلام: امام صادق عليه‏السلام در ذيل آيه شريفه «وَمَن قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ» (طلاق: 7) فرمودند: اگر كسى خوراك و پوشاك همسرش را به نحو شايسته تأمين نكند بين آنان جدايى افكنده مى‏شود: «إِذَا أَنْفَقَ عَلَيهَا مَا يقِيمُ ظَهْرَهَا مَعَ كِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَينَهُمَا.» 6

    از حديث مزبور و احاديث مشابه، 7 به خوبى روشن مى‏شود كه هرگاه شوهر از پرداخت نفقه همسرش امتناع ورزد، حاكم شرع مى‏تواند براى احقاق حقوق زن، على‏رغم اراده او، زوجه را طلاق دهد.

     ب. رواياتى كه در مورد ايلاء و ظهار وارد شده‏اند و در ضمن آنها به تعبيراتى كه دليل بر مدعاى ماست اشاره شده است:

     ـ حديثى كه در آن آمده است: «مَتَى أَمَرَهُ إِمَامُ الْمُسْلِمِينَ بِالطَّلَاقِ فَامْتَنَعَ ضُرِبَتْ عُنُقُهُ لِامْتِنَاعِهِ عَلَى إِمَامِ الْمُسْلِمِينَ»؛ 8 هرگاه امام مسلمين مرد را امر به طلاق نمود و مرد از طلاق دادن خوددارى ورزيد، امام مى‏تواند به دليل خوددارى از حكم امام گردن او را بزند. 9

    از حديث مذكور و احاديث مشابه در اين باب، 10 استفاده مى‏شود كه حاكم مى‏تواند در صورت امتناع زوجه از طلاق، او را مجبور به طلاق كند و در صورت امتناع مجدد بدون رضايت او، زوجه را طلاق دهد.

     با دقت در مضامين اين احاديث روشن مى‏گردد كه هدف اساسى امام از بيان اين قبيل احكام، حمايت و پشتيبانى اكيد از قاعده كلى حاكم بر روابط زوجين مى‏باشد تا از اين رهگذر مصالح خانواده و اجتماع تأمين گردد.

     از اين‏رو، حكم مندرج در روايات فوق (طلاق اجبارى حاكم) منحصر به مورد آنها، يعنى ايلاء، نبوده و به هر موردى كه اصل مزبور (امساك به معروف) به ناروا از ناحيه شوهر دچار مخاطره گردد تسرّى خواهد يافت.

     ج. رواياتى كه متضمن حكم موردى است كه مرد بيش از 4 ماه روابط جنسى خود را با همسرش ترك كرده است؛ به موجب اين احاديث، زن مى‏تواند به دادگاه شكايت برده و الزام شوهر خود را به رعايت حقوق قانونى خود يا طلاق درخواست نمايد. «إِذَا غَاضَبَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ فَلَمْ يقْرَبْهَا مِنْ غَيرِ يمِينٍ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ اسْتَعْدَتْ عَلَيهِ فَإِمَّا أَنْ يفِى‏ءَ وَ إِمَّا أَنْ يطَلِّقَ فَإِنْ تَرَكَهَا مِنْ غَيرِ مُغَاضَبَةٍ أَوْ يمِينٍ فَلَيسَ بِمُؤْلٍ.» 11

    به موجب حديث فوق، در صورت مذكور، زن مى‏تواند عليه شوهر خود اقامه دعوى كند و حاكم نيز وى را به بازگشت يا طلاق اجبار خواهد نمود.

ج. قواعد فقهى: يكى ديگر از دلايل اثبات اين نظريه، كه البته به عنوان مبانى طلاق قضايى نيز مى‏توان از آن نام برد، قاعده نفى عسر و حرج 12 و قاعده نفى ضرر 13 (لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام) مى‏باشد. از اين قاعده براى يكى از دو هدف «اثبات حق فسخ براى زوجه» در صورت نشوز زوج و عدم امكان الزام وى به رعايت قانون و «اثبات حق طلاق براى حاكم» استفاده مى‏شود كه اولى مورد پذيرش فقهاى اماميه نمى‏باشد 14 ولى دومى مورد پذيرش است 15 و استدلال به آن از اين حيث است كه سلطنت زوج بر عدم طلاق در فرض نشوز زوج، منشأ ورود ضرر به زوجه است؛ بنابراين، با قاعده نفى ضرر، اين حكم (سلطنت شوهر بر عدم طلاق) منتفى و در نتيجه، اجراى طلاق بر شوهر الزامى مى‏شود و در صورت امتناع وى از اين امر، حاكم به عنوان ولى ممتنع، طلاق را اجرا خواهد كرد. به عبارت ديگر، هرگاه شوهر از انجام وظايف خود امتناع ورزد و الزام وى بدين امر ممكن نباشد، تنها راه ممكن براى قلع ماده اضرار، دخالت حاكم و از بين بردن سبب و منشأ اضرار است كه اين امر، جز با طلاق از ناحيه حاكم امكان‏پذير نيست. از اين‏رو، طلاق حاكم در اين مورد همانند كندن درخت انصارى توسط رسول اكرم صلى‏الله‏عليه‏و‏آلهاست كه از موارد شئون ولايت حاكم به شمار مى‏رود. 16 البته يادآورى اين مطلب نيز ضرورى است كه آنچه در اطراف عسر و حرج تجويزكننده طلاق قضايى شرط مى‏باشد، اين است كه زن در عسر يا حرجى قرار گيرد كه غيرقابل تحمل باشد. 17

    نكته: اشكالى كه در اينجا قابل طرح است اين است كه ممكن است گفته شود با توجه به رواياتى كه در مورد غايب مفقودالاثر وارد شده است، طلاق اجبارى حاكم جز در موارد منصوص (مانند ترك انفاق، ايلاء، اظهار،ترك روابط جنسى بيش از 4 ماه) وجاهت شرعى ندارد؛ زيرا در احاديث مربوط به شوهر غايب مفقودالاثر، تا هنگامى كه نفقه همسر غايب مفقودالاثر از اموال وى يا مال ولى پرداخت مى‏گردد، حاكم از طلاق اجبارى منع شده و زن به شكيبايى توصيه شده است؛ مثل روايت بريدبن معاويه. 18

    در پاسخ مى‏توان گفت: اولاً، اخبار مذكور تنها در موردى است كه زوجه به طور طبيعى در اثر مسافرت يا عوامل قهرى ديگر غايب مفقودالاثر شده است؛ از اين‏رو، حكم اين احاديث به مواردى كه شوهر به منظور آزار، همسر خود را رها كرده و حقوق او را پايمال كند، قابل تسرّى نمى‏باشد. و در اين‏گونه موارد حكم روايت‏هاى سابق (طلاق اجبارى حاكم) جارى است. ثانيا، هرچند اجبار بر طلاق از حقوق همسر محسوب نمى‏شود، ولى اين امر از حقوق حاكم به شمار مى‏رود؛ چراكه وى مسئول حفظ نظم و انتظام جامعه است. به عبارت ديگر، مسئله طلاق اجبارى از حقوق جامعه است كه در اختيار حاكم قرار داده شده. 19 ثالثا، بر فرض چشم‏پوشى از دو پاسخ مذكور، راهى جز قبول طلاق اجبارى حاكم نداريم؛ زيرا با توجه به اهتمام شارع به رعايت حقوق زوجين و عدم تسامح و اغماض شارع نسبت به زير پا نهادن حقوق واجب طرفين و با توجه به آيات و روايات ذكر شده و اينكه حاكم مسئول و حافظ مصالح اجتماع و نظم و انتظام جامعه مى‏باشد، لازم است كه هرگاه شوهر از اداى تكاليف خود سر باز زند، به درخواست زن ابتدا او را به رعايت حقوق و در صورت امتناع به طلاق مجبور نماييم.

     از اين‏رو، حتى در مورد غايب مفقودالاثر نيز اكثر قريب به اتفاق علما اين مطلب را پذيرفته‏اند و بحث روايات در موردى است كه از سوى حاكم ضرب‏الاجل تعيين نشده است، ولى در صورت تعيين ضرب‏الاجل و پس از گذشت مهلت معين، زوجه مى‏تواند تقاضاى طلاق كند هرچند كه منفقى يافت شود. 20

     2. ادلّه عقلى

علاوه بر اثبات صحت طلاق زن توسط حاكم، به واسطه آيات و روايات و قواعد، اين موضوع به واسطه عقل نيز قابل اثبات است كه بيان آن بدين صورت مى‏باشد:

     ملاك حكم براى پذيرش طلاق حاكم، رفع ظلمى است كه براى احقاق حقوق زوجه بدان صورت مى‏گيرد؛ زيرا ظلم با عدل، كه يكى از مسلمات و اصول مذهب است، منافات دارد و همه عقلا حتى منكران شرع به قبح ظلم اعتراف دارند. از اين‏رو، پيش‏گيرى از ظلم از مواردى است كه با آراء عقلا مطابقت دارد و قانونگذار ايرانى هم با توجه به اين امر در مواردى طلاق قضايى را ثابت دانسته است، هرچند اين امر مبتنى بر يك قاعده عمومى است كه در فقه اسلامى با عبارت «الحاكم ولى الممتنع» 21 بيان شده است. پس در اين‏گونه موارد زوجه به دادگاه مراجعه نموده و تقاضاى طلاق مى‏نمايد.

     در خاتمه اين بحث، لازم به ذكر است كه اين اختيار حاكم شرع در طلاق زوجه، سازگار با نظر بسيارى از فقهاى معاصر است و ايشان بدين نظر فتوا داده‏اند.

     امام خمينى قدس‏سره در تحريرالوسيله مى‏فرمايند: اگر شوهر با وجود توانايى پرداخت نفقه، از دادن نفقه به همسرش خوددارى كند و زن نزد حاكم شرع دادخواهى كند، حاكم شرع، شوهر را به دادن نفقه به زن يا طلاق دادن او مجبور مى‏كند. اگر شوهر از انجام يكى از اين دو حكم بپرهيزد، و انفاق به زن توسط شوهر انجام نگيرد و اجباركردن شوهر به طلاق زن ممكن نبود، ظاهرا حاكم شرع بايد به درخواست زن او را طلاق دهد. 22

    ايشان در جايى ديگر مى‏فرمايند: از شئون فقه است كه اگر مردى با زن خودش بدرفتارى كند، فقيه او را نصيحت مى‏كند و ثانيا تأديب مى‏كند؛ اگر ديد ادب نمى‏شود اجراى طلاق كند. 23

    ميرزاى قمى نيز بعد از اظهارنظر خود، كه شبيه به همين بيان مى‏باشد، در ادامه اضافه مى‏نمايند: حاكم زوج را اجبار بر طلاق مى‏كند و اين اجبار منافى صحت نيست. 24

    فقهاى بزرگوار ديگرى همانند شيخ طوسى 25 و سيد ابوالحسن اصفهانى 26 و آيت‏اللّه خوئى در منهاج الصالحين و آيت‏اللّه گلپايگانى 27 و شهيد مطهّرى 28 و آيت اللّه سيستانى در منهاج‏الصالحين 29 نيز بدين نظر فتوا داده‏اند.

ب. ماهيت طلاق قضايى

پس از اثبات نظريه «طلاق قضايى»، اين بحث مطرح است كه آيا طلاق واقع شده توسط دادگاه، طلاق «رجعى» است يا «بائن»؟

     در پاسخ بايد گفت: نظر صريح و كلّى از فقها در اين مورد يافت نمى‏شود، هرچند نسبت به بعضى مصاديق آن مثل طلاق همسر غايب مفقودالاثر حكم مسئله روشن است و فقها و حقوق‏دانان تقريبا در آن اتفاق‏نظر دارند كه چنين طلاقى رجعى است.

     در ماده 1030 قانون مدنى بدين امر تصريح شده است كه «اگر شخص غايب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاى مدت عده مراجعه نمايد، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولى بعد از انقضاى مدت مزبور حق رجوع ندارد.»

     فقهايى همانند آيت‏اللّه خوئى در منهاج‏الصالحين و امام خمينى قدس‏سره در تحريرالوسيله 30 و آيت‏اللّه فاضل لنكرانى 31 و آيت‏اللّه بهجت، 32 آيت‏اللّه سيستانى 33 و آيت‏اللّه جعفر سبحانى در كتاب نظام الطلاق نيز به اين سخن تصريح نموده‏اند.

     با توجه به موارد ذكر شده در رابطه با طلاق غايب مفقودالاثر، اين نتيجه به دست مى‏آيد كه در اين مورد طلاق رجعى است. هرچند كه طلاق مذكور رجعى مى‏باشد، ولى مدت عده آن، معادل عده وفات است و از اين لحاظ با ساير طلاق‏هاى رجعى تفاوت دارد و قانونگذار در ماده 1156 ق.م نيز تصريح كرده است: زنى كه شوهر او غايب مفقودالاثر بوده و حاكم او را طلاق داده باشد بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگه دارد. امام خمينى قدس‏سره نيز اين نظر را در تحريرالوسيله بيان نموده‏اند. 34

    اما قانونگذار در موارد ديگر از اقسام طلاق قضايى سكوت كرده است؛ و اين يك خلأ قانونى است و همچنين فقها نيز به طور صريح به آن پاسخ نداده‏اند؛ هرچند كه از مجموع سخنان فقها 35 و حقوق‏دانان 36 به نظر مى‏رسد كه طبيعت چنين طلاق‏هايى «بائن» است.

     در مقابل، بعضى نظر دارند كه قانونگذار در ماده 1145 ق.م اقسام طلاق بائن را برشمرده و اشاره‏اى به طلاق از سوى حاكم (طلاق قضايى) نكرده است؛ پس به نظر قانونگذار اين نوع طلاق هم «رجعى» مى‏باشد.

     اما در پاسخ گفته مى‏شود: اين ماده ناظر به طلاق در موارد عادى مى‏باشد كه بر اساس ماده 1133 ق.م از جانب مرد صورت مى‏گيرد و اصلاً نگاهى به موارد طلاق حاكم ندارد.

     از ميان فقها، بجز عده‏اى از معاصران، كسى متعرض اين مسئله نشده است. آيت‏اللّه خوئى در منهاج‏الصالحين پس از اينكه طلاق حاكم را مى‏پذيرد مى‏فرمايد: «و الظاهر أنّ الطلاق حينئذ بائن و لا يجوز للزوج الرجوع بها اثناء العدّة و عدّتها عدة الطلاق.» 37

    آيت‏اللّه سيستانى و آيت‏اللّه نورى همدانى نيز طلاق را در موارد مذكور بائن معرفى كرده‏اند. 38

    قول به بائن بودن اين نوع طلاق به دو دليل خالى از وجه نيست:

     1. آنچه كه از كلام برخى فقها استنباط مى‏شود، بائن بودن مقتضاى اصل اوليه در طلاق است و رجعى بودن طلاق امرى است بر خلاف اصل، و ثبوت آن نيازمند دليل خاصى است. به عبارت ديگر، پس از وقوع طلاق بين زوجين جدايى و بينونت حاصل مى‏شود و در صورت شك در رجوع، مقتضاى استصحاب، استمرار جدايى بين زوجين است. 39

    ممكن است گفته شود: هرگاه در رجعى يا بائن بودن طلاق ترديد شود، اصلْ رجعى بودن آن است؛ زيرا مى‏توان به وسيله اصل عدم، هر يك از عناوين شش‏گانه را كه سبب بائن بودن طلاق مى‏گردد، نفى كرد و در نتيجه، رجعى بودن طلاق را اثبات نمود. ولى در جواب گفته مى‏شود كه اين استدلال مردود است؛ زيرا استناد به اصول يادشده براى اثبات رجعى بودن طلاق، از موارد استناد به اصول مثبت است كه در علم اصول عدم حجّيت آنها به اثبات رسيده است.

     سيد محمّدكاظم يزدى نيز در ملحقات عروه‏الوثقى همين مطلب را تأييد كرده است. 40

    2. مهم‏ترين و بلكه يگانه هدف شارع از جعل ولايت حاكم بر طلاق دادن زن، نجات و رهايى زن از بند زوجيت شوهرى است كه به تكاليف زناشويى خود عمل نكرده است و تأمين اين هدف تنها با بائن بودن طلاق ميسر است؛ زيرا در غير اين‏صورت، نقض غرض شارع و قانونگذار لازم مى‏آيد. 41

    تعابير برخى روايات مربوط به طلاق حاكم نيز اين مطلب را تأييد مى‏كند؛ مثل روايت ابوبصير از امام باقر عليه‏السلام راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه: «كان حقّا عَلَى الْإِمَامِ أَنْ يفَرِّقَ بَينَهُمَا.» 42 تعبير فوق با رجعى بودن طلاق حاكم سازگار نيست؛ زيرا غرض از جدايى، نجات زن و رهايى او از اين مشكل است كه تأمين اين هدف با امكان رجوع شوهر در زمان عده تنافى آشكار دارد.

     همچنين در تبصره ماده 8 قانون حمايت از خانواده مصوب 1353 آمده است: «طلاقى كه به موجب اين قانون و بر اساس گواهى عدم امكان سازش واقع مى‏شود فقط در صورت توافق كتبى طرفين در زمان عده قابل رجوع است.» اين تبصره اصل را در طلاق، بائن بودن آن معرفى مى‏كند، مگر در صورت توافق طرفين كه مى‏تواند مؤيدى بر سخنان قائلان به اين قول باشد.

     سيد محمّدكاظم يزدى نيز اين مطلب را تأييد مى‏كند. ايشان مى‏فرمايد: «يمكن ان يقال مقتضى عموم قوله تعالى «وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» جواز الردّ الّا ما اخرجه الدليل... .» 43

    البته در خصوص تعابيرى نظير: «كان حقّا عَلَى الْإِمَامِ أَنْ يفَرِّقَ بَينَهُمَا» كه ظهور در بائن بودن طلاق حاكم دارد بايد گفت: روايت مزبور فقط دلالت بر لزوم انجام طلاق از سوى حاكم دارد و به هيچ وجه طبيعت اين نوع طلاق را بيان نكرده است و به تناسب مورد، ممكن است طلاق، رجعى يا بائن باشد. برخى از فقهاى معاصر نيز اين نظر را پذيرفته‏اند. براى مثال، آيت‏اللّه خامنه‏اى مى‏فرمايند: «فرقى بين طلاق قضايى و طلاق عادى نمى‏باشد و به حسب مورد ممكن است طلاق قضايى، بائن يا رجعى باشد.» 44 آيت‏اللّه فاضل لنكرانى نيز همين مطلب را تأييد كرده‏اند. 45

    بنابراين، طلاق حاكمْ رجعى محسوب مى‏شود، ليكن تا زمانى كه سبب اين طلاق از بين نرفته است، رجوع مرد بى‏تأثير خواهد بود. هرچند كه ساير آثار طلاق رجعى از قبيل حق توارث و يا استحقاق نفقه در ايام عده و... ثابت خواهد بود، ولى پس از رفع موجبات طلاق به وسيله شوهر، رجوع او نيز مؤثر و سبب از سر گرفته شدن زندگى مشترك خواهد بود. به همين علّت، اگر طلاق قضايى «رجعى مشروط» دانسته شود نظرى موجه به نظر مى‏رسد. هرچند نظريه فوق در ميان فقها سابقه‏اى ندارد، اما به حسب ادلّه و قواعد، پذيرش چنين نظرى موجه خواهد بود. نظريه مزبور عينا در ماده 111 قانون احوال شخصيه سوريه پيش‏بينى شده است: «تفريق القاضى لعدم الانفاق يقع رجعيا و للزوج ان يراجع زوجته فى العدة بشرط ان يثبت يساره و يستعد الانفاق.»

     در حال حاضر رويه محاكم در مقام صدور حكم طلاق طبق ماده 1130 ق.م بدين صورت است كه سعى مى‏كنند طلاق را به صورت «خلع» درآورند تا اينكه طلاق، «بائن» باشد. البته اين معنا مطابق نظر برخى از فقهاى معاصر مثل آيت‏اللّه موسوى اردبيلى نيز مى‏باشد. 46

ج. طلاق قضايى در حقوق ايران

شيوه طلاق تا كمتر از يك قرن پيش در جامعه ايران عينا همان چيزى بود كه در عصر تشريع متداول و رايج بود؛ يعنى اعمال طلاق از جانب مرد و بدون مراجعه به محكمه بوده است. اما از حدود يك قرن پيش، دخالت مراجع قضايى در كليه طلاق‏ها، اعم از طلاق به درخواست مرد و طلاق به درخواست زن و طلاق توافقى، ضرورى است. همان‏گونه كه در مقدّمه نيز بيان شد، قانون مدنى ايران مصوب 1307 در مواردى به حاكم اجازه داده بود حكم به طلاق دهد، اما به دليل آنكه ماده 1133 قانون مدنى مرد را مخير داشته بود كه هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختيارى براى محكمه قرار نداده بود، بايد گفت: اصطلاح «طلاق حاكم» با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1346 موضوعيت يافت. تصويب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب 1371 و اصلاح ماده 1133 قانون مدنى در تاريخ 19/8/1381 نيز اين شبهه را ايجاد كرد كه امروزه تمامى طلاق‏ها طلاق حاكم است. امروزه بى‏هيچ ترديدى، دادگاه در تمامى طلاق‏ها (از جانب زوجه، زوج يا هر دو) نقش دارد. اما چگونگى اين نقش، وجه تفكيكى براى طلاق حاكم و طلاق غيرقضايى است. بنابراين، با توجه به اين امر شايد به عبارتى تمامى طلاق‏هاى واقع شده طلاق قضايى باشد؛ ولى منظور ما از طلاق قضايى در بحث‏هاى گذشته بيان شد و چنين مفهومى از طلاق قضايى در اين بخش نيز مورد بحث است.

     قانون مدنى مصوب سال 1313 در ماده 1133 با عبارت «مرد مى‏تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد»، به طور مطلق اختيار طلاق را به دست مرد سپرده است. البته در ماده 1130 همان قانون مواردى را كه زن مى‏توانست به استناد آن از دادگاه درخواست طلاق نمايد مشخص نموده و در ماده 1119 از طريق شرط وكالت در طلاق، امكان وقوع طلاق به وكالت، توسط زنان را پيش‏بينى كرده بود.

     ماده 1130 آن قانون موارد سه‏گانه ذيل را به عنوان حق رجوع زوجه به حاكم و درخواست طلاق از محكمه، پيش‏بينى كرده بود:

     1. در موردى كه شوهر، حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفا ممكن نباشد.

     2. سوء معاشرت شوهر، به حدى كه ادامه زندگانى زن را با او غيرقابل تحمل بسازد.

     3. در صورتى كه به واسطه امراض مسريه صعب‏العلاج، دوام زندگى زناشويى براى زن، موجب مخاطره باشد.

     البته ماده مذكور در اصلاح سال 1361 حذف و به صورت زير اصلاح گرديد:

     «در مورد زير زن مى‏تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نمايد: در صورتى كه براى محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است، مى‏تواند براى جلوگيرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن، به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‏شود.» 47

    اين ماده واحده مجددا در سال 1370 بدين نحو اصلاح گرديد:

     «در صورتى كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وى مى‏تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق كند. چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مى‏تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتى كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‏شود.» 48

    در سال 1381 يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14/8/1370 الحاق گرديد كه از اين قرار است:

     تبصره: عسر و حرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتى كه ادامه زندگى را براى زوجه با مشقّت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد و موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسر و حرج محسوب مى‏گردد:

     1. ترك زندگى خانوادگى توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالى و يا نه ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.

     2. اعتياد زوج به يكى از انواع مواد مخدّر و يا ابتلاى وى به مشروبات الكلى كه به اساس زندگى خانوادگى خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وى به ترك آن در مدتى كه به تشخيص پزشك براى ترك اعتياد لازم بوده است.

     در صورتى كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد و يا پس از ترك، مجددا به مصرف مواد مذكور روى آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

     3. محكوميت قطعى زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.

     4. ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار زوج كه عرفا با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.

     5. ابتلاى زوج به بيمارى‏هاى صعب‏العلاج روانى يا سارى يا هر عارضه صعب‏العلاج ديگرى كه زندگى مشترك را مختل نمايد.

     موارد مندرج در اين ماده مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردى كه عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حكم طلاق صادر نمايد. 49

    در مورد غايب مفقودالاثر نيز در ماده 1029 ق.م آمده است: «هرگاه شخصى چهار سال تمام غايب مفقودالاثر باشد، زن او مى‏تواند تقاضاى طلاق كند. در اين صورت، با رعايت ماده 1023 ق.م حاكم او را طلاق مى‏دهد.»

     ماده 1019 ق.م، اجازه صدور حكم فوت فرضى غايب را در مواردى تعيين كرده است كه از تاريخ آخرين خبرى كه از حيات او رسيده، مدتى گذشته باشد كه عادتا چنين شخصى زنده نمى‏ماند.

     اين مدت در خصوص افراد مختلف به حسب سن و نوع مفقود شدن آنها متفاوت مى‏باشد و در ماده 1020ق.م به اين امر تصريح شده است:

     حكم ماده 1029 به زن غايب حق مى‏دهد قبل از صدور حكم فوت فرضى زوج، درخواست طلاق نمايد.

     همچنان‏كه از متن ماده مستفاد مى‏گردد، بر خلاف نظر مشهور فقها شرط رجوع زوجه به حاكم، انقضاى مدت 4 سال از غيبت زوج است. پس حاكم زوجه را مجبور به تحمل 4 سال از تاريخ مراجعه به دادگاه مى‏نمايد. نظر حضرت امام قدس‏سره در تحريرالوسيله نيز بر اين است كه مبدأ تربص 4 سال از حين رفع‏الامر الى الحاكم است. 50

    آنچه لازم به ذكر است اينكه جدايى زن غايب مفقودالاثر از شوهرش در بحثى كه گذشت، به سبب طلاق است. بنابراين، اگر زوجه مزبور با رعايت شرايط مقرّر توسط دادگاه مطلّقه شد و در طول ايام عده اين طلاق كه استثنائا بر طبق ماده 1156 ق.م عده وفات خواهد بود، شوهر غايب او پيدا شود، حق رجوع به همسرش را دارد ولى اگر بعد از انقضاى مدت عده مراجعه كند، حتى اگر زوجه مزبور شوهر اختيار نكرده باشد حق رجوع به وى را ندارد؛ همان‏گونه كه در ماده 1030 ق.م به اين امر تصريح شده است. بديهى است چنانچه پس از انقضاى مدت عده، زوجه غايب كه مطلّقه شده است، شوهر اختيار كند، سپس شوهر اول او پيدا شود، شوهر اول حقّى به اين زن ندارد و نكاح ثانوى صحيح است. 51

    در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراى حكم و الزام شوهر به دادن نفقه نيز ماده 1129 ق.م مقرّر داشته است: «در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراى حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه، زن مى‏تواند براى طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر را اجبار به طلاق مى‏نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.»

     اين ماده هر دو حالت «ستنكاف» و «عجز» از پرداخت نفقه را موجب طلاق به درخواست زن دانسته است. عجز از پرداخت نفقه مى‏تواند سابق بر عقد نكاح باشد يا بعد از عقد حادث شود. در اينكه عجز از پرداخت كه پس از عقد حادث شده موجبى براى طلاق زوجه است، ترديدى نيست. اما چنانچه عجز قبل از عقد موجود بوده و زوجه به آن علم داشته است، در ايجاد حق طلاق براى زوجه چنين استدلال شده است: در اين‏گونه موارد در عرف مردم، توقع زوجه اين است كه پس از عقد نكاح، زوج در مهلت معقول به دنبال معاش برود، وگرنه بر خلاف شرط ضمن عقد نكاح كه به صورت توقع فوق است، عمل كرده است و زوجه خيار تخلف از شرط فعل را دارد كه به موجب مواد 225 و 1129 قانون مدنى به صورت شرط فعل قرار داده شده است و بايد مطابق مواد 237 و 239 ق.م عمل كرد.

     اما در ماده 1129 طلاق تجويز شده است نه فسخ نكاح. از اين‏رو، بايد گفت: ماده 1129 راجع به عجز لاحق بر عقد نكاح است؛ زيرا در رديف استنكاف آورده شده است كه آن هم مربوط به بعد از عقد نكاح است. اما چنانچه زن عالم به عجز مرد با توقع به تأمين معيشت پس از عقد با مرد ازدواج كند و پس از گذشت مهلت معقول توقع زوجه برآورده نشود، زوج مستنكف از پرداخت نفقه محسوب مى‏گردد، مگر اينكه محرز باشد كه با وجود جهد، زوج كار به دست نمى‏آورد كه در اين صورت مستنكف نخواهد بود. 52

    در اينجا سؤال ديگرى مطرح مى‏شود و آن اينكه حكم ماده 1129 شامل نفقه گذشته است يا نفقه حال و يا آينده؟ و آيا ندادن نفقه معوقه نيز از موجبات طلاق است؟

     دكتر امامى حكم موضوع مادة 1129 را منصرف از نفقه گذشته دانسته و چنين آورده است: «نفقه زمان گذشته زن دايم، دين و بر عهده شوهر است و زن مى‏تواند در دادگاه اقامه دعوى نموده و آن را از شوهر بخواهد... چنانچه شوهر مفاد حكم را طوعا اجرا نكند و نتوان آن را اجرا نمود، زن نمى‏تواند درخواست اجبار شوهر را به طلاق نمايد؛ زيرا دين مزبور مانند ديون ديگر شوهر است و منشأ آن اگرچه نفقه زمان گذشته باشد، ايجاب نمى‏كند كه حق درخواست طلاق به زن داده شود.» 53

    دكتر كاتوزيان در رد نظر دكتر امامى، اطلاق كلمه نفقه در مواد قانون را منصرف به فرد شايع آن در عرف دانسته است كه دلالت آن بيشتر بر نفقه گذشته است تا آينده؛ زيرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگى زن را نپرداخته باشد، مى‏گويند شوهر مدتى است نفقه او را نداده است، در حالى كه مطالبه نفقه آينده از دادگاه امرى غيرمتعارف و نادر است. 54

    وى ضمن اينكه توجيه نظر مخالف را مى‏پذيرد و انحلال خانواده‏اى را كه از اين پس قابل دوام است به دليل طلبى كه زن از بابت نفقه گذشته دارد، غيرمنطقى مى‏داند، اما در مشكل اجرايى اين نظر، چنين بيان مى‏دارد: «دادرسى درباره وضع انفاق در گذشته صورت مى‏پذيرد تا از نتيجه آن درباره آينده استفاده شود؛ زيرا در هر حال استنكاف از پرداخت نفقه گذشته مستند حكم طلاق قرار مى‏گيرد.» وى در امكان جمع اين دو نظر، صدور حكم طلاق توسط دادگاه را در صورتى مجاز مى‏داند كه استنكاف شوهر از دادن نفقه گذشته با عدم امكان اجراى حكم چنانچه نشانه خوددارى از نفقه آينده باشد جمع شود. 55

    البته قانونگذار در ماده 1111 و 1112ق.م كه در رابطه با استنكاف شوهر از دادن نفقه است نيز مستنكف از نفقه و حكم دادگاه را به ماده 1129ق.م ارجاع داده است.

     با توجه به عبارات مذكور چنين مى‏توان نتيجه گرفت كه قانونگذار ايران به تبعيت از فقه در سه مورد طلاق قضايى را پذيرفته است كه به ترتيب آنها را در مواد 1029، 1129 و 1130 ق.م آورده است.

     ماده 1029 ق.م راجع به شوهر غايب مفقودالاثر است و ماده 1129ق.م در رابطه با ترك يا عجز از انفاق شوهر مى‏باشد و ماده 1130 ق.م نيز به عسر و حرج زوجه در ادامه زندگى زناشويى پرداخته و اين موارد را از مصاديق طلاق قضايى برشمرده است.

     در مورد نحوه وقوع طلاق قضايى و مراحل آن، پاسخ حضرت امام قدس‏سره به نامه‏اى كه شوراى نگهبان در تاريخ 26/10/1361 خطاب به ايشان در رابطه با طلاق حاكم نوشت درخور توجه است. ايشان در اين نامه اظهار داشته‏اند:

«بسمه تعالى. طريق احتياط آن است كه زوج را با نصيحت و الاّ با الزام وادار به طلاق نمايند و در صورت ميسر نشدن، به اذن حاكم شرع طلاق داده شود و اگر جرئت بود مطلبى ديگر بود كه آسان‏تر است.» 56

شرايط، موانع و قلمرو طلاق قضايى

در اين بحث برآنيم كه شرايط و موانع طلاق قضايى را توأمان از دو منظر فقه و حقوق ايران بررسى كرده و در ضمن به اين سؤال پاسخ دهيم كه آيا حاكم مى‏تواند در مورد ازدواج موقت با درخواست زوجه نكاح را منحل كند و يا اينكه اين امر فقط در ازدواج دايم جارى است. توضيح مطلب اين‏گونه است: شرايط اجراى طلاق قضايى با ساير موارد اجراى طلاق فرقى ندارد و تمامى آن شرايط در اينجا نيز لحاظ شده است، مگر شرايطى مانند «اختيار زوج» كه در طلاق حاكم اين اختيار از زوج سلب گرديده و به حاكم شرع واگذار گرديده است و در واقع مطلّق حاكم شرع است كه بايد شرايط مطلّق از قبيل بلوغ، اختيار و قصد را دارا باشد.

     شرايط و موانع اجراى صيغه طلاق كه در مواد 1134 تا 1142 قانون مدنى ذكر گرديده است مورد اتفاق همه علماست و به شرح ذيل مى‏باشد:

     1. صيغه طلاق دست‏كم در حضور دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند، واقع گردد. (ماده 1134 ق.م)

     آيت‏اللّه خوئى نيز در منهاج الصالحين اين‏گونه آورده‏اند: «يشترط ايضا فى صحة الطلاق سماع رجلين عدلين...» 57

    2. طلاق بايد منجز باشد و طلاق معلّق به شرط باطل است. (ماده 1135 ق.م)

     امام خمينى قدس‏سره نيز در اين زمينه مى‏فرمايند: «يشترط فى صيغة الطلاق التنجيز فلو علّقه على شرط بطل...» 58

    3. طلاق‏دهنده بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد. (ماده 1136ق.م)

     همان‏گونه كه گذشت، با توجه به اينكه در طلاق قضايى، طلاق‏دهنده حاكم شرع است اين اوصاف بايد در حاكم شرع باشد.

     آيت‏اللّه خوئى در اين زمينه نيز اين‏گونه آورده‏اند: «و يشترط فى المطلّق البلوغ و العقل و الاختيار و القصد...» 59

    در نتيجه، عدم بلوغ و عدم عقل و عدم اختيار (اجبار و اكراه) و عدم قصد طلاق‏دهنده از موانع طلاق محسوب مى‏گردد.

     4. يكى از موانع طلاق، منقطعه بودن نكاح است. ماده 1139 ق.م مقرّر مى‏دارد: «طلاق مخصوص عقد دايم است و زن منقطعه با انقضاى مدت يا بذل آن از طرف شوهر از زوجيت خارج مى‏شود.»

     آيت‏اللّه خوئى نيز در اين زمينه مى‏فرمايند: «يشترط فى المطلّقه دوام الزوجية فلا يصح طلاق المتمتع بها ...» 60 بنابراين، طلاق قضايى در مورد نكاح منقطعه صحيح نيست، هرچند با مفقود شدن زوج. 61 البته در مورد به عسر و حرج افتادن زن، حاكم مى‏تواند عقد متعه را فسخ كند يا بقيه مدت را بذل نمايد كه نظر قاطبه فقها نيز اين‏گونه مى‏باشد. در پايان همين بحث به اين موضوع اشاره مى‏گردد.

     5. طلاق در ايام عادت زنانگى يا در حال نفاس نيز از موانع طلاق است (ماده 1140 ق.م)، مگر اينكه زن حامل باشد يا طلاق قبل از نزديكى با زن واقع شود يا شوهر غايب باشد، به طورى كه اطلاع از عادت زنانگى بودن زن نتواند حاصل كند.

     امام خمينى نيز در رساله توضيح‏المسائل خود به اين امر تصريح فرموده‏اند. 62

    6. طلاق در طهر مواقعه نباشد. ماده 1141 ق.م مقرّر مى‏دارد: «طلاق در طهر مواقعه صحيح نيست، مگر اينكه زن يائسه يا حامل باشد.»

     آيت‏اللّه خوئى نيز عينا اين مطلب را در كتاب خود بيان نموده‏اند. 63

    مورد ديگرى كه استثنا شده است طلاق زن مستربه‏اى است كه در سن حيض است ولى حيض نمى‏بيند. 64

    7. معين بودن زوجه مطلّقه نيز شرط صحت طلاق است.

     امام خمينى قدس‏سره در اين رابطه فرموده‏اند: «يشترط فى صحة الطلاق تعين المطلّقه...» 65

    در رابطه با اجراى صيغه طلاق نيز بايد توجه داشت كه به عقيده مراجع عظام صيغه طلاق در طلاق قضايى فرقى با ساير موارد طلاق ندارد و كيفيت صيغه همان است كه در طلاق‏هاى ديگر مى‏باشد.

     البته تذكر اين نكته ضرورى است كه قاضى بايد پس از قصد طلاق، صيغه طلاق را از طرف خودش انشاء كند و نه اينكه به وكالت از زوج و به همين علت نيز مى‏گويد: زوجه فلان طالق. 66

نتيجه‏گيرى

هرچند طلاق از حقوق خانوادگى است كه طبق آيات و روايات به مردان داده شده است، ولى هرگاه مرد از اين حق سوء استفاده كند و به واسطه آن همسر خود را تحت فشار قرار دهد و زندگى را بر او مشكل سازد، زوجه مى‏تواند با مراجعه به دادگاه تقاضاى طلاق نمايد تا خود را از بند اين مرد رهايى دهد.

     مراجعه زوجه به محكمه در موارد متعددى امكان دارد. هرچند قانون به مصاديقى از آن در ماده 1029 ق.م (غايب مفقودالاثر بودن شوهر) و 1129 ق.م (استنكاف و يا عجز شوهر از پرداخت نفقه) و 1130ق.م (در عسر و حرج بودن زوجه در صورت ادامه زندگى) اشاره نموده است، ولى از ملاك اين مواد روشن مى‏شود كه هرگاه دادگاه تشخيص دهد كه زن به واسطه ادامه زندگى زناشويى در عسر و حرج خواهد بود مى‏تواند بعد از اينكه مرد از وظيفه خود در قبال زوجه كه امساك به معروف يا تسريح به احسان است خوددارى نمود و الزام وى نيز ممكن نباشد زوجه را طلاق دهد، هرچند كه مرد به اين امر رضايت نداشته باشد و يا حتى غايب باشد.

     از حيث دلايل، جواز اين نوع طلاق از آيات و روايات و همچنين قواعد فقهى همانند قاعده لا ضرر و نفى عسر و حرج استفاده مى‏شود. البته آنچه در اطراف عسر و حرج تجويزكننده طلاق قضايى مى‏باشد، اين است كه زن در عسر يا حرجى قرار گيرد كه غيرقابل تحمل باشد.

     ماهيت اين طلاق در غايب مفقودالاثر از نوع رجعى است، ولى در اقسام ديگر از نوع بائن مى‏باشد؛ زيرا اگر رجعى باشد نقض غرض حاصل خواهد شد.

     انحلال نكاح توسط حاكم در مورد ازدواج موقت وجود ندارد، مگر اينكه ادامه زوجيت موجب عسر و حرج زوجه شود كه در اين صورت حاكم مى‏تواند نكاح را به واسطه فسخ يا بذل مدت منحل كند.

     بنابراين، و بر خلاف نگرش ظاهرى و اقليتى مبنى بر ناكارآمد جلوه دادن احكام فقهى و نگاه تبعيض‏آميز آن به حقوق زن و مرد، واقعيت آن است كه تجويز طلاق قضايى در فقه اماميه، نشان‏دهنده نگاه جامع و مبتنى بر عدالت دين اسلام در جلوگيرى از پايمال شدن حقوق زن بوده و اين امر، نشان‏دهنده جاودانگى دين مبين اسلام در پاسخ‏گويى به نيازهاى گوناگون بشر در عرصه‏ها و زمان‏هاى مختلف است.

···  منابع

ـ ابن بايويه، محمّدبن على، فقه الرضا ، قم، مؤسسة آل‏البيت، 1406ق.

ـ اصفهانى، سيد ابوالحسن، وسيلة النجاة ، قم، مهر، 1393ق.

ـ امامى، حسن، حقوق مدنى ، تهران، كتاب‏فروشى اسلاميه، چ چهارم، 1368.

ـ انصارى، مرتضى، المكاسب ، قم، دهاقانى، چ سوم، 1378.

ـ بهجت، محمّدتقى، جامع المسائل ، قم، شفق، 1420ق.

ـ جراح، قاضى‏بن، المهذب البارع ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1406ق.

ـ جعفرى لنگرودى، محمّدجعفر، حقوق خانواده ، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1376.

ـ ـــــ ، ارث ، تهران، دانشگاه تهران، چ چهارم، 1374.

ـ حبيبى‏تبار، جواد، حقوق خانواده ، قم، گام به گام، چ دوم، 1383.

ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل الشيعه ، قم، موسسة آل‏البيت لاحياء التراث، چ دوم، 1414ق.

ـ حلّى، جعفربن حسن، شرايع الاسلام ، بيروت، دارالزهرا، چ دوم، 1412ق.

ـ حلّى، حسن‏بن يوسف، مختلف الشيعة ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، چ دوم، 1413ق.

ـ حلّى، شيخ حسين، بحوث فقهيه ، بيروت، دارالزهرا، 1393ق.

ـ خمينى، روح‏اللّه، البيع ، قم، اسماعيليان، چ چهارم، 1415ق.

ـ ـــــ ، تحريرالوسيله ، تهران، مكتبة الاعتماد، چ پنجم، 1365.

ـ ـــــ ، صحيفه نور ، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1378.

ـ خوئى، سيدابوالقاسم، منهاج الصالحين ، قم، مدينه‏العلم، چ بيست و هشتم، 1410ق.

ـ سيستانى، على، قاعده لاضرر و لاضرار ، قم، مكتبة آيه‏اللّه العظمى سيستانى، 1414ق.

ـ ـــــ ، منهاج الصالحين ، قم، مكتبة آيه‏اللّه العظمى سيستانى، 1416ق.

ـ صدوق، محمّدبن على، المقنع ، قم، مؤسسة الامام الهادى، 1415ق.

ـ ـــــ ، هدايه ، قم، مؤسسة الامام الهادى، 1418ق.

ـ طوسى، محمّدبن حسن، الخلاف ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1407ق.

ـ ـــــ ، النهاية ، بيروت، دارالكتب العربى، چ دوم، 1400ق.

ـ عاملى، زين‏الدين‏بن على (شهيد ثانى)، الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقيه ، قم، مجمع الفكر الاسلامى، چ دوم، 1427ق.

ـ عميد زنجانى، عباسعلى، قواعد فقه ، تهران، سمت، 1386.

ـ فاضل لنكرانى، محمّد، الطلاق ـ المواريث ، قم، مركز فقهى ائمّه اطهار، 1419ق.

ـ ـــــ ، جامع المسائل ، قم، امير، 1375.

ـ فيض كاشانى، ملّامحسن، وافى ، اصفهان، عطر عترت، 1430ق.

ـ قمى، ابو القاسم‏بن محمد، جامع الشتات ، تهران، كيهان، چ سوم، 1413ق.

ـ كاتوزيان، ناصر، حقوق مدنى خانواده ، تهران، شركت سهامى انتشار، چ سوم، 1371.

ـ كلينى، محمّدبن يعقوب، فروع كافى ، بيروت، دارالاضواء، 1417ق.

ـ گلپايگانى، سيد محمّدرضا، مجمع المسائل ، قم، دارالقرآن الكريم، چ دوم، 1403ق.

ـ گنجينه آرى فقهى ـ قضايى ، قم، مركز تحقيقات فقهى قوّه قضاييه، 1384.

ـ مركز تحقيقات فقهى قوّه قضائيه، مجموعه نظريات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، قم، مركز تحقيقات فقهى قوّه قضائيه، 1381.

ـ مطهّرى، مرتضى، نظام حقوق زن در اسلام ، تهران، صدرا، چ بيست و پنجم، 1376.

ـ مفيد، محمّدبن محمّد، المقنعة ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، چ سوم، 1413ق.

ـ مكارم شيرازى، ناصر، سلسلة القواعد الفقهيه ، قم، مدرسه اميرالمؤمنين (ع)، چ دوم، 1411ق.

ـ نائينى، محمّدحسين، منية الطالب ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418ق.

ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالكلام ، تهران، دارالكتب الاسلامية، چ سوم، 1376ق.

 

 



  • پي‌نوشت
  • 1 پژوهشگر گروه فقه و حقوق، پژوهشكده باقرالعلوم عليه‏السلام. دريافت: 19/7/88 ـ پذيرش: 20/12/88.
  • 2 ـ شهيد ثانى، الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقية ، ج 6، كتاب الطلاق، ص 35.
  • 3 ـ براى مطالعه در مورد اقسام طلاق سنى و احكام آن، ر.ك: محمّدبن على‏بن بابويه قمى، فقه الرضا / محمّدبن على صدوق، مقنع / همو، هدايه / محمّدبن محمّد مفيد، مقنعه / محمّدبن حسن طوسى، النهايه / قاضى‏بن جرّاح، مهذب.
  • 4 ـ جواد حبيبى‏تبار، حقوق خانواده ، ص 420.
  • 5 ـ ر.ك: محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة ، ج 14، ب 5؛ ج 15، ب 1.
  • 6 ـ همان، ح 1.
  • 7 ـ همان، ح 2و4.
  • 8 ـ همان، ب 11، ح 4.
  • 9 ـ البته به نظر مى‏رسد كه مجازات گردن زدن در اين روايت از باب مقابله با حكم امام و ارتداد مى‏باشد؛ زيرا مجازات مذكور با ديگر روايات اين باب يكسان به نظر نمى‏رسد، ولى در نهايت مى‏تواند دليلى براى مدعاى ما باشد.
  • 10 ـ همان، ب 8، ح 1؛ ب 9، ح 3.
  • 11 ـ وافى ، ج 3، ب حق المرأة على زوجها، ص 116.
  • 12 ـ ر.ك: همان، ج 5، ص 349 / محمّدبن يعقوب كلينى، اصول كافى ، ج 5، ص 494 / احمدبن محمّد نراقى، عوايدالايام ، ص 59 / عباسعلى عميدزنجانى، قواعد فقه ، ج 1، ص 74.
  • 13 ـ ر.ك: محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة ، ج 17، ص 341 / محمّدبن يعقوب كلينى، فروع كافى ، ج 5، ص 280 / ناصر مكارم شيرازى، سلسلة القواعد الفقهيه ، ج 1، ص 375.
  • 14 ـ ر.ك: على سيستانى، قاعده لاضر و لاضرار ، ص 133، 149، 302 و 303.
  • 15 ـ ر.ك: همان، ص 134، 150 و 302 / حسن‏بن يوسف حلّى، مختلف الشيعة ، كتاب النكاح، ص 576 و 582 / محمّدحسين نائينى، منيه‏الطالب ، ج 2، ص 78.
  • 16 ـ شيخ حسين حلّى، بحوث فقهيه ، ص 210.
  • 17 ـ جواد حبيبى‏تبار، حقوق خانواده ، ص 434.
  • 18 ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة ، ج 22، ح 4.
  • 19 ـ شيخ حسين حلّى، بحوث فقهيه ، ص 198.
  • 20 ـ محمّدكاظم يزدى طباطبائى، ملحقات عروه‏الوثقى ، ج 2، ص 75.
  • 21 ـ اين قاعده در كتب مختلف فقه مورد استفادة فقها قرار گرفته است؛ مثلاً فقها در بحث از مكلّف بودن مالك به انفاق بر بهائم خود گفته‏اند: هرگاه مالك از انفاق خوددارى كند اجبار به انقاق يا بيع يا ذبح در صورت داشتن مورد مى‏شود و هرگاه مالك همچنان از اداى تكليف امتناع كند حاكم به نمايندگى ممتنع عمل موردنظر را انجام خواهد داد. (شهيد ثانى، الروضة البهية ، ج 5، ص 458) هرچند فقها اين قاعده را بيشتر در ابواب معاملات و در خصوص افلاس، رهن، اجاره، احتكار و... به كار برده‏اند، اما جريان آن در ساير ابواب فقه نيز بلامانع است. البته اينكه حاكم ولى ممتنع است در روايات نيامده، ولى از سخنان فقهاى زيادى برداشت شده است؛ از جمله شيخ انصارى در كتاب مكاسب بحث ولايت فقيه، ج 2، ص 37. و معناى اين عبارت آن است در هر جا كه حكمى تحققش ممتنع باشد حاكم در آنجا اختيار دارد كه براى گره‏گشايى وارد شود و حكم مقتضى بدهد و شخص موردنظر را از محذور و تنگنا خلاصى بخشد. (همچنين، ر.ك: امام خمينى، البيع ، ج 5، ص 384 / جعفربن حسن حلّى، شرايع الاسلام ، ج 3، ص 12 / محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 22، ص 485؛ ج 27، ص 80؛ ج 40، ص 337.
  • 22 ـ امام خمينى، تحرير الوسيله ، ج 2، كتاب النكاح.
  • 23 ـ امام خمينى، صحيفه نور ، ج 16، ص 5.
  • 24 ـ ميرزا ابوالقاسم قمى، جامع الشتات ، ص 506.
  • 25 ـ محمّدبن حسن طوسى، الخلاف ، ج 2، ص 185.
  • 26 ـ سيدابوالحسن اصفهانى، وسيلة النجاة ، ج 2، ص 335.
  • 27 ـ سيد محمّدرضا گلپايگانى، مجمع المسائل ، ج 2، ص 264.
  • 28 ـ مرتضى مطهّرى، نظام حقوق زن در اسلام ، ص 315.
  • 29 ـ على سيستانى، منهاج الصالحين ، ج 6، ص 192.
  • 30 ـ ج 2، مسئله 21.
  • 31 ـ محمّد فاضل لنكرانى، الطلاق ـ المواريث ، ص 182، مسئله 23.
  • 32 ـ محمّدتقى بهجت، جامع المسائل ، ج 4، ص 46.
  • 33 ـ على سيستانى، منهاج الصالحين ، ص 186.
  • 34 ـ امام خمينى، تحرير الوسيله ، ج 2، مسئله 21.
  • 35 ـ ر.ك: سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين ، ج 1، مسئله 1469.
  • 36 ـ ر.ك: حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 2، ص 375 / ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى خانواده ، ج 1، ص 440 / محمّدجعفر جعفرى لنگرودى، ارث ، ج 1، ص 219.
  • 37 ـ سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين.
  • 38 ـ مركز تحقيقات فقهى، گنجينه آراء فقهى ـ قضايى ، سؤال 9038.
  • 39 ـ ر.ك: محمّدكاظم يزدى، ملحقات عروه‏الوثقى ، ج 2، ص 115.
  • 40 ـ همان.
  • 41 ـ ر.ك: حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 5، ص 65.
  • 42 ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة ، ج 15، ب 1، ح 1.
  • 43 ـ همان.
  • 44 ـ مركز تحقيقات فقهى، گنجينه آراى فقهى ـ قضايى ، سؤال 5703.
  • 45 ـ محمّد فاضل لنكرانى، جامع المسائل ، ج 1، ص 449.
  • 46 ـ مركز تحقيقات فقهى، گنجينه آراى فقهى ـ قضايى ، سؤال 5703.
  • 47 ـ اصلاحى 8/10/1361، كميسيون قضايى مجلس شوراى اسلامى.
  • 48 ـ اصلاحى به موجب «قانون اصلاح موادى از قانون مدنى»، مصوب 14/8/1370، مجلس شوراى اسلامى.
  • 49 ـ مصوبه 3/7/79 مجلس شوراى اسلامى و 29/4/1381 مجمع تشخيص مصلحت نظام، به نقل از: روزنامه رسمى، ش 16768، 31/6/1381.
  • 50 ـ امام خمينى، تحرير الوسيله ، كتاب الطلاق، مسئله 13.
  • 51 ـ جواد حبيبى‏تبار، حقوق خانواده ، ص 424.
  • 52 ـ محمّدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق خانواده ، ص 224.
  • 53 ـ حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 5، ص 33.
  • 54 ـ ناصر كاتوزيان، حقوق خانواده ، ص 370.
  • 55 ـ همان، ص 371.
  • 56 ـ شايد نظر به رأى مرحوم محقق داشته‏اند كه با وجود چنين شرايطى نياز به طلاق نمى‏بينند و امر به مراعات عده وفات را كافى مى‏دانند جعفربن حسن حلّى، شرايع‏الاسلام ، ج 3، ص 39.
  • 57 ـ سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين ، ج 2، ص 294، مسئله 1433.
  • 58 ـ امام خمينى، تحرير الوسيله ، ج 2، كتاب الطلاق.
  • 59 ـ سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين ، ج 2، ص 292، مسئله 1420.
  • 60 ـ همان، مسئله 1421.
  • 61 ـ مركز تحقيقات فقهى قوّه قضائيه، مجموعه نظريات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، ج 2، ص 111.
  • 62 ـ امام خمينى، توصيح المسائل ، مسئله 250.
  • 63 ـ سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين ، ص 293، مسئله 1423.
  • 64 ـ همان، مسئله 1426.
  • 65 ـ امام خمينى، تحريرالوسيله ، ج 2، كتاب الطلاق، ص 293.
  • 66 ـ مركز تحقيقات فقهى قوّه قضائيه، مجموعه نظريات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، ج 2، ص 79. ـ نراقى، احمدبن محمّد، عوايدالايام ، قم، مكتبه‏الاعلام الاسلامى، 1375.
  • ـ يزدى طباطبائى، سيد محمّدكاظم، ملحقات عروة الوثقى ، قم، اسماعيليان، چ سوم، 1374.