بررسى تطبيقى تعذر اجراى قرارداد

بررسى تطبيقى تعذر اجراى قرارداد

در فقه و حقوق ايران و حقوق انگليس

 

على جعفرى ¹

مجيد تلخابى ²

چكيده

تعذر اجراى قرارداد، از يك‏سو با قاعده فقهى «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» تطبيق مى‏كند، كه به موجب آن، اثر تعذر بر قرارداد، بطلان است و از سوى ديگر، به موجب خيار تعذر تسليم، اثر تعذر بر قرارداد، خيار براى متعهدٌله يا مشروطٌ‏له است. اين مقاله به دنبال حل تعارض ظاهرى قاعده مذكور و خيار تعذر تسليم، و تعيين حدود و ثغور هر يك از آنها مى‏باشد.

     در اين تحقيق با تفكيك تعذر به «تعذر موقت و دايمى»، «تعذر ابتدايى و عارضى»، «تعذر جزئى و كلى» و «تعذر تعهد اصلى و تعهد فرعى»، محل جريان خيار تعذر يا قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» در هريك از اقسام يادشده مشخص شده است.

     پس از بررسى تعذر اجراى قرارداد در فقه اماميه و حقوق ايران، اين مسئله را با حقوق انگليس تطبيق مى‏دهيم و موارد افتراق را بيان مى‏كنيم.

كليدواژه‏ها: خيار تعذر تسليم، اجراى قرارداد، عقيم شدن قرارداد، حقوق ايران و حقوق انگليس.

 مقدّمه

سؤال اصلى اين تحقيق، عبارت است از: قراردادى كه اجراى آن متعذر است، از لحاظ فقهى و حقوقى چه وضعيتى پيدا مى‏كند؟

     سؤالات فرعى عبارتند از: 1. در چه مواردى تعذر اجرا موجب خيار مى‏شود؟ 2. در چه مواردى تعذر اجرا موجب بطلان يا انفساخ قرارداد مى‏شود؟ 3. اثر تعذر اجرا بر قرارداد در حقوق انگليس چگونه است؟

     براى بررسى مسئله تعذر اجراى عقد، بايد قاعده فقهى «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» و خيار تعذر تسليم بررسى گردند و رابطه آنها با يكديگر مشخص شود.

     مطابق قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» هرگاه طرفين معامله به چيزى متعهد و ملتزم شوند، اما پس از انعقاد عقد، وفاى به آن براى هميشه ناممكن گردد، آن معامله به حسب شرايط باطل يا منفسخ مى‏شود، چه اين تعذر مربوط به يكى از طرفين معامله باشد و چه مربوط به هر دو. ³ اگرچه اين حكم در تمام عقود، حتى عقود اذنى (مثل وكالت) جارى است، اما بيشتر دامنگير عقود مستمر مثل اجاره مى‏شود.

     در مورد پيشينه بحث بايد گفت در خصوص خيار تعذر تسليم و همچنين قاعده فقهى «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» در كتب فقهى بحث شده كه ذيلاً به آنها اشاره مى‏شود، اما بحثى مستقل در خصوص رابطه اين دو وجود ندارد.

     در كتاب القواعد الفقهيه مرحوم بجنوردى و العناوين ميرفتاح درباره قاعده فقهى «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» بحث شده است.

     شهيد اول در لمعه اولين بار «خيار تعذر تسليم» را مطرح كرد، ⁴ اما فقهاى بعدى از آن استقبال نكردند. حتى شيخ انصارى در مكاسب كه به تفصيل خيارات را مورد بررسى قرار داده، از بيان تفصيلى اين خيار خوددارى كرده و به تبعيت از فقهايى مانند علّامه حلّى و محقق حلّى تنها هفت خيار را مطرح كرده است. ⁵

    به نظر مى‏رسد دليل عدم استقبال فقها از اين خيار آن باشد كه خيار تعذر تسليم دربردارنده معناى متضادى است؛ زيرا وقتى تسليم مبيع يا ثمن متعذر شود، ادامه و بقاى عقد غيرعقلايى مى‏شود، در حالى كه قايل شدن به خيار مستلزم اين امر است كه ادامه و بقاى عقد عقلايى است، ولى طرف ديگر مى‏تواند به دليل عدم دست‏يابى كامل به عوض يا معوض، عقد را فسخ كند.

     براى روشن شدن مسئله تعذر اجراى عقد، ابتدا قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» تبيين مى‏گردد، آن‏گاه مهم‏ترين مواردى كه در فقه اماميه به خيار تعذر تسليم استناد شده است مورد بررسى قرار مى‏گيرد. سپس با بررسى تأثير تعذر اجرا بر انفساخ عقد يا ايجاد حق فسخ، اين مسئله با حقوق انگليس تطبيق داده مى‏شود.

قاعده «تعذر وفا به مدلول عقد»

قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» (يا به تعبير مرحوم ميرفتاح مراغه‏اى در العناوين ، قاعده «تعذر الوفاء بالعقد مبطلٌ‏له») در همه عقود و معاملات، حتى عقود اذنى جارى است. براى مثال، چنانچه شخصى به ديگرى در فروش يا خريد مالى و يا ساير تصرفات، وكالت بدهد، و مال موضوع وكالت تلف شود، عقد وكالت به دليل تعذر وفا به مضمون آن باطل مى‏شود. به همين ترتيب، اگر در عقد وديعه، مستودع از حفظ چيزى كه نزد وى به وديعه گذاشته شده است عاجز شود، عقدْ باطل، و ردّ مال به صاحبش واجب خواهد شد؛ ⁶ زيرا در همه اين موارد، وفا به مضمون معامله متعذر است.

     مقصود از «وفا به مدلول عقد» در قاعده مذكور، عمل كردن به تعهدى است كه در اثر وقوع عقد صحيح ميان طرفين، بر عهده هريك قرار گرفته است. مثلاً، در عقد بيع، پس از انعقاد عقد، بايع و مشترى با تسليم مبيع و ثمن به يكديگر به مفاد آن عمل مى‏كنند. هميشه صرف تسليم موضوع عقد، به معناى وفا به مدلول عقد نيست. براى نمونه، هنگامى كه موجر، عين مستأجره را در اختيار مستأجر قرار مى‏دهد، ولى امكان بهره‏بردارى از آن به علل ديگرى غيرممكن است، نمى‏توان گفت تعهد موضوع عقد اجاره اجرا شده است. اين بدين معنا نيست كه تسليم مبيع هيچ‏گاه به تنهايى مصداق وفا به عقد نيست، بلكه منظور اين است كه در برخى از عقود و قراردادها كه ماهيتشان تمليك يا اباحه منفعت مال است و تحقق آنها با تسليم عين ملازمه دارد، وفا به مدلول عقد، به صرف تسليم حاصل نمى‏شود، بلكه بايد امكان استفاده از منفعت نيز فراهم باشد، وگرنه در بعضى عقود، مانند بيع، تسليم عوضين از مصاديق بارز «اجراى عقد» يا «وفا به مضمون عقد» است. ⁷

      هرگاه اجراى عقد به هر دليلى مقدور نباشد، وفا به مضمون عقد متعذر خواهد بود. البته هرگاه تعذر اجراى عقد، در اثر استنكاف متعهد از ايفاى تعهد حادث شود، نمى‏توان امتناع متعهد از عمل به تعهد را مصداق تعذر وفا به عقد محسوب و با استناد به آن عقد را باطل‏شده تلقّى كرد، بلكه بايد او را از طريق حاكم، به انجام دادن عين تعهد وادار كرد. به عبارت ديگر، موضوع بحث ما تعذرى است كه ارتفاع آن در اختيار متعاقدان نباشد.

     به نظر مى‏رسد منظور از بطلان در قاعده مذكور معناى اعم بطلان باشد و موارد بطلان ذاتى و ابتدايى عقد و همچنين موارد انفساخ را نيز شامل مى‏شود.

     قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» يك قاعده اصطيادى است ⁸ و دلايل زير براى حجّيت آن اقامه شده است:

1. تكليف مالايطاق: صحت عقد، مستلزم عمل به مقتضاى ذات آن است و اگر به جاى عمل به مقتضاى عقد، به چيزى كه متعلق به آن عقد نيست عمل شود، اين عمل بر خلاف مقتضاى عقد است.

     چنانچه بخواهيم به همان چيزى كه مورد قصد و غرض قرار گرفته، عمل شود، و آن «متعلق» و يا چيزى كه در حكم آن است تلف‏شده باشد، وفا به آن ممكن نخواهد بود و بنابراين، تكليف مالايطاق است كه آن هم نفى شده است، و نفى لازم نيز به نفى ملزوم منجر مى‏شود. ⁹

    2. عقدى كه اجراى آن مقدور نباشد، به دليل عدم ماليت و لزوم غرر صحيح نيست. ¹⁰

    3. لزوم ارتفاع نقيضين: چون منظور از صحت عقد، تمام بودن معامله و مقصود از فساد، تمام نبودن آن از حيث اجزا و شرايط و عدم موانع است، بنابراين، تقابل صحت و فساد عقد، از نوع تقابل ملكه و عدم ملكه است و ارتفاع آنها ممكن نيست. به اين ترتيب، وفا به عقدى كه اجراى آن متعذر است، غيرممكن و در نتيجه، از شمول «اوفوا بالعقود» خارج است.

     علاوه بر ادلّه فوق، برخى فقها به اجماع نيز استناد كرده‏اند، در حالى كه اجماع مدركى حجت نيست. (اجماع مدركى، اجماعى است كه مدرك يا مدارك آن اجماع در دسترس است. از اين‏رو، ارزش ندارد؛ زيرا مى‏توان خود مدرك را مورد بررسى قرار داد.)

     تعذر اجرا به مفهوم خاص آن، تعذر عارضى و حادث پس از انعقاد عقد است. براى تحقق مفهوم «تعذر اجراى عقد» به مفهوم خاص آن، وجود شرايط ذيل لازم است:

     1. متعهد هنگام انعقاد عقدى كه مربوط به عين معين است، قدرت تسليم و به عبارت ديگر، توانايى وفا به مضمون عقد را داشته باشد؛ يا اينكه متعهدٌله خودش قادر بر تسليم باشد.

     2. حالت تعذر اجراى عقد يا تعهد ناشى از عقد، بعد از انعقاد عقد ايجاد شود؛ خواه زمان اجراى تعهد موضوع عقد، رسيده و خواه نرسيده باشد.

     3. تعذر اجراى مفاد عقد، دايم باشد.

     4. تعذر اجراى مفاد عقد، به واسطه علت خارجى باشد و طرفين عقد در ايجاد آن دخالت نداشته باشند. در اين‏باره، ماده 227 قانون مدنى ايران مى‏گويد: «متخلف از انجام تعهد وقتى محكوم به تأديه خسارت مى‏شود كه نتواند ثابت نمايد كه عدم انجام، به وسطه علت خارجى بوده است كه نمى‏توان مربوط به او نمود.»

مهم‏ترين موارد استناد به خيار تعذر تسليم و قاعده تعذر در فقه اماميه

     الف. تلف مبيع قبل از قبض

تلف مبيع قبل از قبض، در مواردى موجب انفساخ عقد است و در مواردى موجب خيار فسخ. زمانى كه مبيع قبل از قبض تلف گردد، طبيعى است كه تسليم آن متعذر مى‏شود. تلف مبيع قبل از قبض را به سه حالت مى‏توان تقسيم نمود:

1. تلف مبيع به وسيله آفت سماوى: در اين مورد به اتفاق فقها نظر بيع منفسخ مى‏شود؛ زيرا امكان تسليم مبيع وجود ندارد و موضوع مشمول قاعه تلف مبيع قبل از قبض خواهد بود. ¹¹

2. تلف مبيع توسط شخص ثالث: اثر تلف عقد در اين حالت، مورد اختلاف است. اكثريت فقها معتقدند كه نتيجه تلف، جعل خيار براى مشترى است؛ زيرا به رغم آنكه تسليم مبيع امكان‏پذير نيست، با وجود اين، امكان مراجعه به شخص ثالث براى مطالبه مثل يا قيمت مبيع تلف‏شده وجود دارد. در چنين مواردى اگر مشترى از خيار فسخ استفاده نكند، تداوم عقد غيرمعقول نيست و او مى‏تواند براى مطالبه مثل يا قيمت به شخص ثالث مراجعه كند. در اين حالت، پرداخت مثل يا قيمت جايگزين تسليم مبيع خواهد شد.

3. تلف مبيع توسط بايع: در اين مورد نيز ميان فقها اختلاف‏نظر وجود دارد و نمى‏توان نظر يك طرف را نظر مشهور دانست. گروهى اعتقاد به انفساخ عقد در صورت تلف مبيع توسط بايع دارند. شيخ طوسى، ¹² علّامه حلّى، ¹³ محقّق حلّى ¹⁴ و صاحب جواهر ¹⁵ از اين جمله‏اند. دليل اين گروه، اطلاق ادلّه قاعده تلف مبيع است.

     برخى ديگر از فقها معتقدند: تلف مبيع توسط بايع موجب حق فسخ مشترى مى‏شود و او مخيّر است عقد را به دليل تعذر تسليم فسخ كند و ثمن را مستمرد نمايد يا براى مطالبه مثل يا قيمت مبيع به بايع رجوع كند. علّامه حلّى، ¹⁶ شهيد اول، ¹⁷ محقّق كركى، ¹⁸ شهيد ثانى ¹⁹ و شيخ انصارى ²⁰ از جمله قايلان اين نظريه هستند.

     اقليتى نيز معقتقدند: در صورت تلف مبيع توسط بايع، عقد نه تنها منفسخ نمى‏شود، بلكه مشترى خيار هم ندارد؛ زيرا بيع تمليك مبيع به مشترى است. بنابراين، بايع ملك مشترى را تلف كرده و ضامن مثل يا قيمت آن خواهد بود و مشترى بايد براى مطالبه مثل يا قيمت مبيع به بايع مراجعه نمايد. اينان اين مورد را منصرف از قاعده تلف مبيع، و داخل در قاعده اتلاف مى‏دانند.

     بدين ترتيب، هرگاه به دليل از بين رفتن مبيع، تسليم آن به طور دايمى متعذر گردد، در موارد اتلاف ثالث اكثريت فقها براى مشترى حق فسخ قايل شده‏اند؛ زيرا از يك طرف تداوم عقد امرى منطقى و عقلايى است و از اين‏رو، مشترى مى‏تواند به ثالث مراجعه، و مثل يا قيمت مبيع را از وى مطالبه نمايد؛ از طرف ديگر، چون تسليم مبيع توسط بايع متعذر است، مشترى اختيار فسخ معامله را خواهد داشت. برخى از فقها همين حكم را به موردى تسرى داده‏اند كه مبيع پيش از تسليم توسط بايع تلف شده است.

     نكته ديگر در خصوص قاعده تلف مبيع، استثنايى بودن مبيع، يا مطابق قاعده بودن آن است. اگر انفساخ بيع در صورت تلف مبيع استثنايى باشد ـ چنان‏كه مشهور فقها قايل به آن هستند ـ نمى‏توان حكم آن را به مسئله تعذر، كه اعم از آن است، سرايت داد. اما اگر انفساخ عقد در نتيجه تلف مبيع قبل از قبض را مطابق قواعد عمومى بدانيم (چنانچه برخى از فقها و اكثريت حقوق‏دانان چنين نظر مى‏دادند)، مى‏توان از ملاك آن در مسئله اجراى عقد استفاده كرد.

     در بلغة الفقيه آمده است كه انفساخ عقد در صورت تلف مبيع قبل از قبض مطابق با قاعده است و بنابراين، در ساير عقود معاوضى نيز تسرى پيدا مى‏كند. صاحب بلغة الفقيه دليل اين را چنين بيان كرده است:

مقتضى العقد هو تسليط كل من المتعاقدين صاحبه على ما كان مسلطا عليه من تبديل سلطنه فى المتعلق الموجب لحصول الربط بين العوضين ربط البدليه، بحيث يقوم كل منهما مقام الآخر فى تعلق السلطنه الفعليه به و حيث كان مفاد العقد ذلك وجب على كل من المتعاقدين ايجاد ما هو عليه بعد العقد من التمكين الذى هو بمنزله الجزء من العله التامه لحصول التسليط الفعلى، و حينئذ فوجوب القبض و التسليم انما هو من شؤون العقد و مقتضياته، ولذا جاز لكل منهما الامتناع من التسليم حتى يحصل التقابض، ولو بالرجوع الى الحاكم عند التشاح. و عليه فبالتلف يتحقق الانفساخ المسبب عن عدم الوفاء بتمام مقتضى العقد. ²¹

در اين استدلال كه مورد قبول برخى ديگر از فقها نيز بوده است، ²² به تقابل بين عوضين توجه شده است. بر اين اساس، مقتضى عقود معوض ايجاد التزام دوجانبه در دو طرف عقد است، به نحوى كه تعهد و التزام هر طرف به تعهد و التزام طرف ديگر گره خورده است. بر همين اساس، در عقود معاوضى براى دو طرف حق حبس به وجود مى‏آيد و به رغم تمليكى بودن عقد بيع و تمليك آن به مشترى، بايع مى‏تواند تسليم مبيع را به تأديه ثمن منوط نمايد و مشترى نيز به طور متقابل مى‏تواند تأديه ثمن را به تسليم مبيع موكول كند. بنابراين، چنانچه تسليم عوض يا معوض متعذر گردد و اين تعذر دايمى باشد، در اين صورت، تداوم عقد از بين مى‏رود. اين استدلال شباهت زيادى به اصل حقوقى همبستگى در قراردادها دارد. آيت‏اللّه خوئى نيز عباراتى دارد كه مى‏توان آن را مبناى اصل همبستگى قراردادها قلمداد كرد. ايشان در اين رابطه مى‏گويد:

الدائر بين الناس بل ما يجرى عليه بنائهم أن التسليم و التسالم فى المعاملات من مكملات الملكيه بحيث أن العرف يرى اجمالاً عدم حصول الملكيه قبل التسليم و التسالم و لذا يعبر عن ذلك فى الفارسيه بلفظ «داد و ستد» و نعم التعبير هو و على هذا فاذا تلف المبيع قبل التسليم و التسلم يكون التلف من البايع فان ملكيه المشترى لم تتم بعد على العين و ان كان مملوكا له فى الجمله. و بعبارة اخرى ان البيع بمعنى انه ينحل بدون التسليم.... بل نقول أن السيرة قائمه على أن المشترى لا يلزم بدفع الثمن قبل دفع البايع المثمن اليه، بل يقول ما اعطيت لى شيئا حتى اعطيك‏الثمن والا فالملكيه حاصله حتى لولم‏تكن‏هذه‏السيره‏لكان‏التلف‏من‏المشترى‏لانه‏ماله. ²³

بنابراين، قصد دو طرف در عقود معاوضى تسلط بر عوض و دسترسى به آن است و از اين‏رو، چنانچه اين تسلط براى هميشه متعذر شود، تداوم عقد از بين خواهد رفت.

     ب. ناياب شدن مبيع در زمان تحويل در بيع سلف

وقتى تحويل مبيع در بيع سلف متعذر باشد، دو فرض وجود دارد: 1. تعذر، در هنگام عقد به صورت متعارف قابل پيش‏بينى بوده؛ 2. تعذر، در هنگام عقد به صورت متعارف قابل پيش‏بينى نبوده است.

     در صورت نخست، بيع سلف باطل است. در بيع سلف، ملاك صحت، امكان تسليم در هنگام تسليم است نه در هنگام عقد.

     اگر در بيع سلف، هنگام انعقاد عقد، پيش‏بينى مى‏شده كه تسليم مبيع در زمان مقرّر در عقد ممكن است، بيع سلف صحيح مى‏باشد. در چنين مواردى، چنانچه بعدا تسليم مبيع متعذر گردد، بسيارى از فقها براى طرف ديگر حق فسخ قايلند. علّامه حلّى معتقد است: اگر در زمان انعقاد عقد سلف پيش‏بينى مى‏شده مسلمٌ‏فيه در موعد مقرّر يافت شود، ولى موعد تسليم ناياب گردد، در اين صورت، عقد مفسخ نمى‏شود؛ زيرا عقد به طور صحيح واقع شده و تعذر تسليم صحت عقد را مخدوش نمى‏كند. ²⁴ علّامه حلّى سپس از شافعى نقل مى‏كند كه عقد منفسخ مى‏شود؛ زيرا سلم براى آن سال مشخص بوده و نابودى محصول در آن سال موجب انفساخ عقد مى‏شود. ²⁵

      همچنين علّامه حلّى متذكر شده است كه چنانچه وقت محصولى بگذرد و در آن مدت مبيع قابل تسليم يافت نشود، عقد منفسخ نمى‏گردد، بلكه مشترى اختيار دارد كه عقد را فسخ كند يا تا زمان امكان تسليم صبر نمايد. چنان‏كه در روايت عبداللّه‏بن بكير از امام صادق عليه‏السلام سؤال شد: فردى نسبت به محصولى كه به طور معمول موضوع سلم واقع مى‏شود، عقد سلم منعقد مى‏كند و وقت محصول مى‏گذرد و فرد مبيع را دريافت نمى‏كند. امام صادق عليه‏السلام فرمود: مشترى مى‏تواند ثمن خود را پس بگيرد يا منتظر باشد. ²⁶

    راه‏حل سوم اين است كه مشترى علاوه بر حق فسخ، اختيار داشته باشد كه قيمت روز مسلمٌ‏فيه را از بايع مطالبه نمايد. شهيد ثانى اين قول را تقويت كرده است. ²⁷

    تسليم ثمن نيز، اگر متعذر باشد، موجب خيار بايع مى‏شود. البته اگر ثمن اساسا از گردش خارج شده باشد و در نتيجه از ماليت افتاده باشد، معامله منفسخ مى‏شود. ²⁸

    صاحب جواهر درباره تعذر تسليم مبيع در بيع سلف و نابودى ميوه خريدارى شده در موقع به ثمر رسيدن آن بر روى درخت، مى‏فرمايد: «تفاوتى نمى‏كند كه اين آسيب از آفات آسمانى باشد يا از حوادث زمينى و ظاهرا مى‏توان سرقت، غارت و به طور كلى هرگونه تلفى را كه قابل استناد به شخص معينى نيست به آن ملحق نمود.» ²⁹

    علّامه حلّى در كتاب تذكره الفقها تصريح نموده كه سبب تلف تأثيرى در حكم ندارد، چه آسمانى باشد؛ نظير وزيدن باد، بارش برف و پيدايش سرما و چه زمينى باشد؛ نظير دزدى و آتش‏سوزى. ³⁰

    البته در نظر فقها امكان پيش‏بينى حادثه خارجى، آن را به شخص و تقصير او مربوط مى‏كند و از اين‏رو، نمى‏تواند مستمسكى براى عدم اجراى عقد باشد. از همين‏رو، علّامه حلّى در تذكرة الفقها مى‏گويد: ضمان كسى كه درِ ظرفى را باز مى‏گذارد و باد آن را واژگون مى‏سازد، با آنكه درِ ظرف حاوى جامدى را برمى‏دارد و آفتاب آن را ذوب مى‏كند، متفاوت است؛ زيرا طلوع خورشيدْ منتظر و وزيدن باد غيرمنتظر است. همچنين فقها در فرضى كه شخصى در ملك خود آتش مى‏افروزد و باد آن را به ملك همسايه مى‏برد، بين موردى كه باد ناگهان بوزد با جايى كه آتش در معرض باد باشد تفاوت قايل شده‏اند. صاحب جواهر در حالت نخست، عدم ضمان را تقويت مى‏كند؛ زيرا اسناد اتلاف به او مسلم نيست. ³¹ محقّق حلّى نيز در شرايع الاحكام علم يا ظن بر اضرار را سبب ضمان مالك مى‏داند. ³²

    در مورد امكان پيش‏بينى نيز معيار نوعى و عرفى حاكم است. همين كه نوع حادثه در شرايط ويژه تراضى قابل پيش‏بينى باشد، نبايد آن را ناگهانى شمرد، هرچند كه متعهد نيز به دليل ناآگاهى يا بى‏مبالاتى نتواند آن را پيش‏بينى كند. صاحب جواهر در توضيح عبارت محقّق حلّى كه با علم يا ظن مالك به وقوع حادثه، او ضامن است، مى‏نويسد: شايد مراد ظن در كلام فقها چيزى است كه شامل حكم عرف و عادت به جريان آن باشد. كما اينكه اگر جريان هوا احتمال سرايت آتش به خانه همسايه را بدهد، ولو اينكه درك شخص روشن‏كننده آتش به اين مطلب قد ندهد، ضامن است. ³³

     ج. تعذر در اجاره

در صورتى كه در عقد اجاره، مستأجر به دلايل شخصى نتواند از عين مستأجره يا اجير استفاده كند، بايد اجاره‏بها را مطابق با عقد به موجر پرداخت كند. و عدم بهره‏بردارى او منشأ اثر در وضعيت عقد نيست. ³⁴ اما چنانچه به دليل بروز حوادث قهرى مثل سيل، زلزله و... و يا بروز موانع شرعى (مثل بروز حيض در موردى كه زنى براى نظافت مسجد اجير شده باشد) نتوان از عين مستأجر يا اجير منتفع شد، يا نتوان عين مستأجره يا اجير را در اختيار قرار داد، در اين صورت ميان، فقها اختلاف بروز كرده است كه آيا اجاره به دليل تعذر، خود به خود منفسخ مى‏شود يا دو طرف مى‏توانند عقد اجاره را فسخ نمايند؟ شهيدين عدم خيار را موجب ضرر دانسته‏اند و به استناد «قاعده لاضرر» براى دو طرف حق فسخ قرار داده‏اند. ³⁵

    علّامه حلّى حكم به انفساخ داده است. محقق كركى در شرح اين عبارت مى‏گويد: عقد اجاره در چنين مواردى منفسخ مى‏گردد؛ زيرا انجام كار در اين موارد از ديدگاه شرعْ متعذر، و همانند جايى است كه تسليم غير مقدور است. ³⁶ شهيد ثانى در شرح لمعه انفساخ را محتمل دانسته و دليل آن را شباهت اين موارد با تلف مبيع پيش از قبض خوانده است كه به انفساخ عقد بيع منجر مى‏گردد. ³⁷ اين نظريه مورد تأييد صاحب جواهر نيز قرار گرفته است. ³⁸

    در صورتى كه عين مستأجره قبل از تسليم توسط غاصبى تصرف شود و تسليم عين مستأجره توسط موجر متعذر گردد، در آنجا نيز علّامه حلّى قايل به حق فسخ براى مستأجر شده است كه يا اجاره را فسخ كند و اجاره بهاى خود را مسترد داد يا اجاره را فسخ نكند و اجرت‏المثل آن را از غاصب مطالبه نمايد. ³⁹ محقق كركى در تشريح اين كلام بيان كرده است كه در اينجا دو عنوان جمع مى‏شود: تعذر تسليم عوض كه مستلزم حق فسخ است و اتلاف مال غير كه مستلزم ضمان يد و پرداخت اجرت‏المثل توسط غاصب است. ⁴⁰

    به طور كلى، هرگاه در مورد اجاره اعيان، عين مستأجره تلف شود و يا به تمامى از حيز انتفاع بيفتد، اجاره باطل مى‏شود؛ زيرا مفاد عقد اجاره تمليك منفعت عين است به عوض معلوم، و هنگامى كه عين داراى منفعت معلوم به مستأجر قابل تسليم نباشد، اجرا متعذر است ⁴¹ و عقد مذكور برى مستأجر منفعتى نخواهد داشت.  مثلاً، هرگاه شخصى زن شيردهى را براى شيردادن به فرزندش اجاره كند و شير آن زن خشك شود، عقد اجاره باطل مى‏شود.

     قاعده تعذر، در ضمن مدت اجاره نيز جارى است؛ زيرا مستأجر در طى زمانى كه عين مستأجره در اختيار اوست، از آن منتفع مى‏شود. بنابراين، اگر شخصى خانه‏اى را براى سكونت يا مغازه‏اى را براى كسب و كار به مدت يك سال اجاره كرده باشد و پس از مدت شش ماه، تمام يا بخشى از خانه يا مغازه به علت حادثه‏اى مثل سيل يا زلزله از بين برود، عقد از زمان تلف منحل و منفسخ مى‏شود؛ زيرا تحصيل منفعت مستأجر به صورت دايم متعذر است.

     در اين‏باره محقق حلّى در شرايع الاسلام مى‏گويد: هرگاه شخصى كه كندن چاهى را مقاطعه كرده است، مقدارى از آن را بكند و سپس به علتى مانند بيمارى يا سختى زمين، ادامه كار برايش متعذر شود، همه عمل و نيز آنچه او انجام داده است تقويم مى‏شود و آن‏گاه به نسبت، از اجرت به او پرداخت خواهد شد. ⁴² نظير همين حكم در مبسوط شيخ طوسى نيز آمده است. ⁴³

    ملاحظه مى‏شود كه در اين مورد، عذر قهرى كه مانع از اجراى تعهد شده و متعهد در وجود آن دخالتى نداشته، منجر به انحلال قرارداد و رفع تعهد شده است.

     شهيد ثانى مى‏گويد: «هرگاه عذر عام باشد؛ مثل آنكه برف به اندازه‏اى ببارد كه گذشتن از راهى كه براى عبور از آن مركبى استيجار شده، ممكن نباشد، اقرب آن است كه خيار فسخ براى هر دو طرف عقد به وجود مى‏آيد؛ زيرا استيفاى منفعت اراده شده متعذر است؛ ولى احتمال قايل شدن به انفساخ عقد نيز وجود دارد؛ زيرا تعذر همانند تلف مورد تعهد است.» ⁴⁴

    در مورد مزبور، هرچند به عدم امكان استيفا اشاره شده، ولى با توجه به تعهد موجر در عقد اجاره، به هر حال، مورد از مصاديق تعذر اجراى مورد تعهد است. ⁴⁵

     د. تعذر شرط ضمن عقد

برخى فقها اعتقاد دارند: چنانچه شرط فعلى در عقد گنجانده شود و مشروطٌ‏عليه از انجام شرط خوددارى نمايد، ابتدا بايد مشروطٌ‏عليه به انجام شرط الزام گردد و در صورت تعذر الزام، مشروطٌ‏له اختيار فسخ معامله را خواهد داشت. چنان‏كه گفته شده: «يجب الوفاء بالشرط و لايتسلط المشروط له على الفسخ الامع تعذر وصوله الى شرطه لعموم الامر بالوفاء بالعقد الدال على الوجوب .. ولوا متنع المشروط عليهمن الوفاء بالشرط و لم يمكن اجباره رفع امره الى الحاكم ليجبره عليه ان كان مذهبه ذلك، فان تعذر فسخ حينئذ ان شاء.» ⁴⁶ اين نظريه مورد قبول صاحب جواهر، ⁴⁷ شيخ انصارى، ⁴⁸ و بسيارى از فقهاى عصر حاضر است. ⁴⁹ ولى شهيد ثانى با آن مخالف است. ⁵⁰

     ه. تعذر در عقد وكالت

هرگاه در عقد وكالت، اجراى موضوع عقد به نحوى متعذر شود ـ مثلاً خانه‏اى كه براى فروش آن وكالت داده است، از بين برود ـ وكالت منفسخ مى‏شود. در اين مورد، ماده 683 قانون مدنى ايران مى‏گويد: «هرگاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملى را كه مورد وكالت است، خود انجام دهد يا به طور كلى، عملى كه منافى با وكالت وكيل باشد به جا آورد، مثل اينكه مالى را كه براى فروش آن وكالت داده بود، خود بفروشد، وكالت منفسخ مى‏شود.» اين موارد در فقه نيز از جمله اسباب بطلان و انفساخ وكالت شناخته شده است. ⁵¹

تأثير تعذر اجرا بر قراداد

تعهدات ناشى از قرارداد به دو دسته تعهدات اصلى (مثل تسليم مبيع) و تعهدات فرعى (شروط ضمن عقد) تقسيم مى‏شود. تعذر اجرا، بر هريك از اينها آثار متفاوتى دارد كه در ادامه به آنها مى‏پردازيم:

     الف. تأثير تعذر اجراى تعهدات اصلى عقد

چنانچه در عقود معوض انجام تعهدات ناشى از عقد متعذر گردد ـ مثل اينكه مبيع قبل از قبض تلف شود يا اجير قبل از انجام عمل مورد اجاره بميرد ـ آيا در چنين مواردى هنوز عقد باقى است تا براى جبران ضرر وارده به طرف ديگر قايل به حق فسخ براى وى شد يا اينكه با تعذر تسليم عقد منفسخ مى‏شود؟

     در تلف مبيع قبل از قبض اكثريت فقهاى اماميه قايلند كه چنانچه اين تلف به آفت سماوى باشد، بيع منفسخ مى‏شود. ولى در صورتى كه اين تلف ناشى از تعدى و تفريط بايع يا مستند به فعل ثالث باشد، در اين صورت، بسيارى قايلند كه مشترى حق فسخ پيدا مى‏كند. ⁵²

    به طور مسلم حق فسخ در صورتى مطرح‏مى‏شود كه عقد به صورت صحيح منعقد شده باشد و به رغم تعذر تسليم، تداوم عقد معقول باشد. با وجود اين، شهيد اول به طور كلى بيان مى‏دارد: «فلو اشترى شيئا ضنا امكان تسليمه ثم عجز بعد تخير المشترى.» ⁵³ مطابق با اين كلام كلى، هرگاه به هر دليلى تسليم مبيع متعذر گردد، مشترى حق فسخ خواهد داشت. شهيد ثانى در شرح اين عبارت متوجه اين مطلب شده كه كليت مسئله اشكال دارد؛ زيرا در برخى از مواقع تداوم عقد جنبه عقلايى و منطقى ندارد و در چنين مواردى عقد منفسخ مى‏شود و محلى براى فسخ باقى نخواهد ماند. بدين‏روى، كلام شهيد اول را اين‏گونه توجيه مى‏كند: «لأن المبيع قبل القبض مضمون على البائع و لما لم ينزل ذلك منزله التلف، لامكان الانتفاع به على بعض الوجوه جبر بالتخيير.» ⁵⁴

    بر اين اساس، اگر كالايى فروخته شود و تسليم مبيع فعلاً متعذر گردد، ولى امكان تسليم يا تسلم به طور متعارف براى آينده وجود داشته باشد، در اين صورت، حق فسخ مناسب‏ترين شيوه برخورد با تعذر تسليم است.

     اگر امكان تسليم به طور متعارف وجود نداشته باشد، ولى به نحوى بتوان از مبيع متمتع شد ـ مثل اينكه مبيع برده‏اى باشد كه فرارى شده و امكان تسليم آن وجود نداشته باشد، اما امكان آزادسازى او به عنوان كفاره ممكن است ـ در اين صورت نيز تعذر تسليم مى‏تواند به اختيار فسخ براى مشترى منجر گردد.

     سؤالى كه مطرح مى‏شود اين است: در كليه صور تعذر تسليم، تداوم عقد مى‏تواند توجيه داشته باشد؛ زيرا در نهايت مثل يا قيمت جايگزين خواهد شد. براى نمونه، اگر بايع يا شخص ثالث مبيع را قبل از قبض تلف نمايد، در اين صورت، بقاى عقد منطقى است؛ زيرا مى‏توان بايع يا شخص ثالث را به پرداخت مثل يا قيمت ملزم كرد. در چنين مواردى مشترى حق فسخ خواهد داشت كه معامله را فسخ كند و يا مثل يا قيمت را از اتلاف‏كننده تقاضا نمايد؟ اين گرايش در برخى از كلمات فقها ديده مى‏شود. براى نمونه، در اتلاف ثالث، اكثريت فقها به اين سمت گرايش پيدا كرده‏اند (كه بحث آن گذشت) ولى در اتلاف بايع تعداد كمترى اين نظريه را پذيرفته‏اند كه در صورت تعذر مسلمٌ‏فيه، مثل يا قيمت آن بايد به خريدار پرداخت گردد.

     ميرفتاح در ذيل قاعده «تعذر الوفاء بالعقد مبطلٌ له» در پاسخ سؤال فوق‏الذكر مى‏گويد: چنانچه تسليم متعذر گردد ولى بتوان به موجب قاعده اتلاف يا تسبيب كسى را مسئول و ضامن آن تلقّى كرد، در اين صورت، عقد باطل نشده و طرف ديگر مى‏تواند معامله را به دليل تعذر تسليم فسخ نمايد و يا فسخ نكند و براى جبران خسارت به اتلاف‏كننده مراجعه نمايد. اما در مواردى كه تعذر در ضمان كسى نيست ـ مثل اينكه ملك مورد مزارعه را آب گرفته و امكان زرع وجود نداشته باشد ـ در اين صورت، عقد باطل مى‏شود. ⁵⁵

    نويسنده قواعد الفقهيه در ذيل قاعده «بطلان كل عقد يتعذر الوفاء بمضمونه» مى‏نويسد:

أن المتعاقدين و المتعاقدين اذا تعاقدوا و تعاهدوا و التزما مثلاً فى باب البيع فأن تكون هذه العين التى لاحدهما ملكا للآخر بعوض ثمن المسمى من الاخر لصاحب تلك العين و مالكه، فالوفاء بهذه المعاهدة عباره عن أن صاحب العين يسلم تلك العين الى مالك الثمن، و كذلك الامر من طرف مالك الثمن. فوفاؤه بهذه المعاملة معناه تسليم الثمن الى مالك تلك العين، و تسلم العين منه فاذا تعذر الوفاء بالمعنى المذكور تعذرا دائميا، يكون مثل هذه المعاهدة لغوا باطلاً عند العقلاء ولا فرق بين أن يكون تعذر الوفاء من طرف واحد أو من طرفين، وفى كلتا الصورتين تكون المعاملة باطلة لان المعاهدة من الطرفين و العقد قائم بكلا المتعاقدين فعجز أحدهما فى بطلان تلك المعاملة مثل عجز الطرفين و هذا الامر يجرى فى جميع العقود و المعاملات. ⁵⁶

مرحوم نائينى اين سؤال را مطرح مى‏كند كه آيا تعذر تسليم موجب انفساخ عقد مى‏گردد يا براى طرف ديگر حق فسخ به وجود مى‏آورد؟ ايشان در پاسخ به اين سؤال، مى‏نويسد: تعذر تسليم به دو نحو است:

ان قلت: تعذر التسليم لا يقتضى البطلان غايته ثبوت خيار تخلف الشرط للمشترى. قلت: لو بقى المال على قابلية التسليم غاية الأمر تعذر لعارض ... نلتزم بالخيار. و أما لو لم يبق على صلاحية التسليم ـ كالتلف و ما فى حكمه ـ فلا معنى لخيار تخلف الشرط، لأنه بطل العوضيه وامتنع الوفاء بالالتزام الضمنى. ⁵⁷

بنابراين، خيار تعذر تسليم صرفا بايد محدود به مواردى گردد كه تسليم موقتا متعذر است، ولى به طور متعارف انتظار مى‏رود كه اين تعذر برطرف خواهد شد. همچنين اگر اجراى جزئى از قرارداد متعذر باشد، اثر تعذر، جعل خيار است. در چنين مواردى طرف ديگر مى‏تواند معامله را به دليل تعذر تسليم فسخ كند يا معامله را فسخ نكرده و صبر نمايد تا تعذر برطرف شده و تسليم انجام گيرد. در بلغه‏الفقهيه آمده است:

لا يقال تعذر التسليم لايقتضى الانفساخ بل غايته الخيار و التسلط على الفسخ. لا نا نقول انما يتجه الخيار مع امكان التسليم و كون تعذره عارضا يمكن زواله كالاباق و السرقه مع رجاء العود. أما مع عدم بقاء صلاحية التسليم للتلف و ما هو بمنزلة فلا معنى للخيار مع بطلان العوضية و امتناع الوفاء بما يقتضيه العقد بمدلولة الالتزامى من تسليم ما وقع العقد عليه. ⁵⁸

     ب. تعذر اجراى تعهدات فرعى (شروط ضمن عقد)

در خصوص اثر تعذر اجراى شروط بر عقد، ديدگاه‏هاى متفاوتى وجود دارد. اگر مشروطٌ‏عليه، به شرط فعل عمل نكند، در پاسخ اين سؤال كه آيا مشروطٌ‏له، پس از عدم اجراى شرط بلافاصله حق فسخ عقد را خواهد داشت، يا اينكه تنها پس از الزام مشروطٌ‏عليه و تعذر اجبار وى، مى‏تواند عقد را فسخ نمايد، برخى از فقها به وجه اول و برخى ديگر به وجه دوم قايلند. مرحوم نراقى حق فسخ را در طول حق الزام مى‏داند. وى مى‏گويد: «اذا تعذر [الشرط ]كما اذا شرط تسليم الثمن فى يوم معين و لم يؤده فى ذلك اليوم فظاهر هم [فقهاء] فى مسائل البيع تخيير المشروط له بين فسخ العقد و امضائه.» ⁵⁹ گروهى كه معتقدند پيش از الزام نيز امكان فسخ وجود دارد، خود به دو دسته تقسيم شده‏اند. برخى مثل علّامه حلّى، ⁶⁰ محقق كركى، ⁶¹ آيت‏اللّه خوئى ⁶² و بجنوردى ⁶³ معتقدند در عرض حق فسخ، حق الزام مشروطٌ عليه براى مشروطٌ‏له محفوظ است.

    بجنوردى در اين خصوص متذكر شده است:

هل للمشروطٌ له الفسخ مع التمكين من الاجبار ام لا؟ فيه قولان... . والا قوى هو الاول من جهة ان حق الخيار موضوعه تخلف المشروطٌ عليه عن ايجاده لا عدم الامكان وجوده ولو باجباره، فان لم يفعل باختياره فيتحقق موضوع الخيار و يوجد هذا الحق للمشروطٌ له. و السر فى ذلك ما ذكرنا سابقا ان مرجع هذا الخيار ـ أى خيار تخلف الشرط ـ هو ان التزام المشروطٌ له بهذه المعاملة فى ظرف ايجاد المشروطٌ عليه ما التزام به فان لم يوجده فلا التزام المشروطٌ له بهذه المعامله فى ظرف ايجاد المشروطٌ عليه ما التزام به فان لم يوجده فلا التزام من طرف الشارط فيكون مخيرا بين الفسخ و انفاذ المعاملة. ولا ينافى وجود هذا الحق مع وجود حق آخر له و هو حق اجباره للمشروطٌ عليه بواسطه الاشتراط. ⁶⁴

ديدگاه مقابل، اين است كه مشروطٌ له حق الزام ندارد و فقط مى‏تواند عقد را فسخ كند. شيخ طوسى، ⁶⁵ و شهيد اول ⁶⁶ قايل به اين نظريه هستند.

    به عبارت ديگر، تعذر اجراى تعهد فرعى قطعا موجب جعل خيار است. سؤال اين است كه آيا قبل از تعذر و پس از عدم اجرا، حق الزام هم وجود دارد؟ سه پاسخ ارائه شده است: 1. خير؛ نتيجه گنجاندن شرط در عقد، ايجاد حق فسخ براى طرف ديگر در صورت تخلف است و بنابراين، مشروطٌ له مى‏تواند عقد را فسخ كند و حق الزام ندارد؛ بله؛ در عرض خيار حق الزام هست. 3. بله؛ مقدم بر خيار حق الزام هست.

     قول به توقف خيار بر الزام مشروطٌ عليه، كه نظر مشهور فقهاست و در ماده 239 ق.م منعكس شده، مشكلات عملى را براى محاكم به وجود آورده است. ديدگاه امام خمينى اين است كه اعمال خيار متوقف بر الزام مشروطٌ عليه نيست. ⁶⁷ از اين‏رو، راه براى اصلاح اين ماده هموار است.

    ماده 239 قانون مدنى مقرّر مى‏دارد: «هرگاه اجبار مشروطٌ‏عليه براى انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالى نباشد كه ديگرى بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.» آيا مى‏توان حكم اين ماده را به موارد تعذر اجراى عقد (نه شرط) سرايت داد؟ از يك‏سو، در فقه خيار تخلف شرط داريم، ولى خيار تخلف عقد نداريم و از سوى ديگر، ممكن است گفته شود با قياس اولويت مى‏توان به اين نتيجه رسيد؛ زيرا اگر نتيجه تخلف تعهد فرعى، خيار است، تخلف تعهد اصلى به طريق اولى موجب خيار است.

بررسى تطبيقى ـ تعذر اجرا در حقوق انگلستان

آموزه حاكم بر انگلستان در خصوص تعذر اجراى قرارداد، آموزه «عقيم شدن قرارداد» يا «انتفاى هدف قرارداد» ⁶⁸ است. «عقيم شدن قرارداد» به اين معناست كه هرگاه در اثناى قرارداد، بدون تقصير هيچ‏يك ازطرفين حادثه‏اى رخ دهد كه اجراى عقد را غيرممكن سازد يا به صورتى درآورد كه غيرقانونى شود و يا اينكه تغييرات اساسى در اوضاع و احوال ايجاد كند كه در نتيجه آن قرارداد تبديل به چيزى متفاوت با آنچه در ابتدا بوده شود، در اين صورت، قرارداد به دليل عدم امكان اجرا خود به خود به پايان خواهد رسيد.

     پس از آنكه محاكم انگلستان در قرن هفدهم بر قراردادها به عنوان موجودى مطلق صحه گذاردند، آموزه انگليسى عقيم شدن قرارداد توسعه يافت؛ آموزه‏اى كه ممكن است متعهد را از مسئوليت رها سازد.

     معروف‏ترين دعوايى كه منشأ ايجاد اين آموزه شد، دعواى مربوط به تاج‏گذارى ادوارد پنجم پادشاه 60 ساله انگلستان بود. در حاشيه مراسم، برخى مكان‏هاى مشرف بر مراسم تاج‏گذارى را در روز مقرّر به قيمت بالايى اجاره كرده بودند. تاج‏گذارى لغو گرديد و هدف از تشكيل آن قراردادها منتفى شد. قضات انگليسى كه بر مبناى عرف قضاوت مى‏كنند، آرائى صادر كردند كه به شكل‏گيرى اين قاعده منجر گشت. ⁶⁹ برخلاف اصول حقوق قراردادهاى اروپايى، فرانسه، ايران و آلمان، در انگلستان دو مفهوم متمايز (تعذر و تعسر) براى رهاسازى از مسئوليت قراردادى وجود ندارد و هر دو در قالب قاعده «عقيم شدن قرارداد» مورد بررسى قرار مى‏گيرند.

     عقيم شدن قرارداد به عنوان يكى از اسباب سقوط تعهد، موجب آزاد شدن ذمّه متعهد در مقابل متعهدٌله مى‏شود. براى مثال، مى‏توان به پرونده تيلور عليه كالدوِل اشاره نمود. كالدوِل يك تالار موسيقى را به تيلور اجاره داد كه چند كنسرت در آنجا برگزار كند. تالار به طور اتفاقى پيش از اينكه موسيقى شروع شود طمعه حريق شد. دادگاه حكم نمود كه قرارداد و بالتبع تعهد ناشى از آن ساقط شده است. ⁷⁰

    در حقوق انگليس به دليل فقدان مفهومى به عنوان «انفساخ»، قرارداد عقيم شده «باطل» خواهد شد. دادگاه سلطنتى اين‏گونه رأى داد: «اصل اين است كه در قراردادهايى كه اجراى آنها منوط به استمرار وجود شخصى يا شيئى مى‏باشد، يك شرط ضمنى وجود دارد كه مطابق آن اگر غيرممكن شدن اجرا به خاطر از بين رفتن شخص يا شى‏ء مزبور باشد مسئوليتى به بار نخواهد آمد؛ زيرا بر حسب طبيعت قرارداد، طرفين بر اين اساس قرارداد بسته‏اند كه شخص يا شى‏ء مزبور موجود باشد.»

     اين رأى نقطه عطفى در اين زمينه محسوب مى‏شود؛ زيرا اولين انعطاف در قالب شرط ضمنى نمودار شد. از اين پس، قضات در پى اين بودند كه شرط ضمنى فوق را از قصد طرفين احراز كنند. البته بعدها به اين شرط ضمنى جنبه نوعى داده و آن را بر حسب اوضاع و احوال به افراد متعارف تعميم دادند.

     در ابتدا غيرممكن شدن، طبق شرط ضمنى، به غير ممكن شدن عملى اطلاق مى‏شد، اما بعدها نظريه شرط ضمنى به قراردادهايى كه از نظر حقوقى ناممكن مى‏شدند نيز تسرى يافت؛ مثل مواردى كه معاملات انجام گرفته با دشمن توسط دولت باطل اعلام مى‏شد.

     بر طبق اين نظريه، اگر اجراى قرارداد به دلايل خارجى در شرايطى متفاوت با آنچه منظور طرفين بوده انجام گيرد، قرارداد عقيم مانده است.

     در عقيم شدن، آنچه از بين مى‏رود اصل قرارداد است نه محصول و مولود آن. ⁷¹ درست بعكس قوّه قاهره در حقوق فرانسه كه تعهد منحل يا معلق مى‏شود، نه منشأ پيدايش تعهد (قرارداد)، و قرارداد به اعتبار خود باقى مى‏ماند.

     اگر بخواهيم تفاوت ميان «فراستريشن» و «فورس ماژور» را به طور خلاصه از ديد كسى كه به آنها استناد مى‏كند بيان كنيم بايد بگوييم: در فراستريشن، شخص اظهار مى‏دارد: اين آن چيزى نيست كه من تعهد كرده بودم انجام دهم، در حالى كه در فورس ماژور شخص مدعى است: من تعهد كرده بودم كه اين كار را انجام دهم، اما به واسطه حادثه خارجى و غيرقابل پيش‏بينى و غيرقابل دفع، توانايى انجام آن را ندارم.

     منشأ عقيم شدن قرارداد مى‏تواند متفاوت باشد. مثلاً، عوامل قهرى يا ويژگى‏هاى درونى كالا، مانع عملى، تغيير مرزهاى سياسى ⁷² و... مى‏تواند منجر به عقيم شدن قرارداد شود. به هر حال، مى‏توان عقيم شدن قرارداد را در تفسيرى موسع به دو عنوان «عقيم شدن ناشى از تلف» (غيرممكن شدن مادى يا فيزيكى) و «عقيم شدن ناشى از حكم قانون» (غيرممكن حقوقى) تقسيم‏بندى نمود. به اين ترتيب، مى‏توان گفت: تعذر در قراردادها يا موضوعى است يا حكمى (ناشى از حكم قانون).

     نكته ديگر اينكه شرط غيرقابل پيش‏بينى بودن در تعذر اجرا كه در اصول حقوق قراردادهاى اروپا، كنوانسيون بيع وين، حقوق ايران و فرانسه لازم است، در انگليس غالب متأخران آن را لازم نمى‏دانند. در اين كشور ممكن است حادثه قابل پيش‏بينى موجب انتفاى قرارداد و سقوط تعهد شود، هرچند قابل پيش‏بينى نبودن حادثه در اثبات تغيير بنيادى در قرارداد مورد توجه است. البته اگر آن را پيش‏بينى كرده باشد (نه اينكه صرفا قابل پيش‏بينى بوده)، قطعا موجب سقوط تعهد نمى‏شود. ⁷³

    در پرونده معروف جكسون عليه اتحاديه بيمه دريايى، يك كشتى براى مسافرت فورى اجاره گرديد، اما حركت كشتى با يك مانع چند هفته‏اى مواجه شد. مستأجر از پرداخت مبلغ اجاره امتناع ورزيد و صاحب كشتى اقامه دعوا نمود. قاضى انگليسى چنين رأى داد كه قرارداد عقيم مانده و در نتيجه، منحل شده است؛ زيرا آن چيزى كه طرفين قرارداد اجاره مدنظر داشته‏اند، عبارت بوده از تحويل فورى كشتى كه تحقق نيافته است.

     اين تلقّى قاضى انگليسى به واسطه آموزه «عقيم شدن قرارداد» بود، حال اگر يك قاضى فرانسوى داورى همين اختلاف را به عهده داشت احتمالاً با استناد به قوّه قاهره قرارداد را معلّق مى‏دانست؛ يعنى تا زمان وجود مانع، صاحب كشتى را از تعهد به تسليم مبرّا مى‏نمود، بى‏آنكه قرارداد اجاره را بدين خاطر منحل بشمارد، و يا اينكه براى جلوگيرى از زيان طرف مقابل به وى حق فسخ دهد. همچنين اگر پرونده زير دست يك قاضى آلمانى مى‏بود به استناد «عدم پيش‏بينى» كه در حقوق آن كشور نهادى ويژه است، رأى به تعديل قرارداد مى‏داد؛ زيرا توازن اقتصادى قرارداد بر هم خورده است. ⁷⁴

    از آنچه گفته شد تفاوت عقيم شدن با قوّه قاهره نمودار مى‏شود؛ چراكه عقيم شدن از مفهوم قوّه قاهره بسيار وسيع‏تر است.

     «عقيم شدن قرارداد» به انحلال قرارداد مى‏انجامد؛ در نتيجه، زمانى كه احراز شود قرارداد عقيم شده است، قاضى حق اصلاح يا تعديل آن را ندارد؛ چراكه بنا به فرض، قراردادى باقى نمانده است كه بتواند آن را اصلاح كند.

مبناى حقوقى عقيم شدن قرارداد

براى آموزه عقيم شدن قرارداد در حقوق انگليس مبانى مختلفى ذكر شده است كه دو مبنا از همه مهم‏تر بوده و بيشتر مورد توجه قرار گرفته‏اند:

     1. نظريه اساسى تعهد

بنابراين، مبنا كه مجلس اعيان انگليس ⁷⁵ آن را در دعوايى ⁷⁶ در سال 1956 ⁷⁷ مورد توجه قرار داد، تغييرىكه در قرارداد بايد به وجود آيد تا عقيم شدن قرارداد به معناى اصطلاحى تحقق يابد، لازم است به گونه‏اى باشد كه موضوع تعهد در صورتى كه حتى امكان اجراى آن وجود داشته باشد، چيزى متفاوت با موضوع مورد توافق طرفين باشد (اظهار لرد رادكيلف در پرونده فوق‏الذكر).

     اين نظر در حقوق ايران نيز قابل پذيرش است و مى‏توان آن را با بحث وحدت مطلوب و تعدد مطلوب تطبيق داد؛ به اين صورت كه اگر مجموع مركب از مورد معامله و تقييد آن ـ مثلاً ـ به زمان خاصى براى اجراى عقد به صورت وحدت مطلوب موردنظر طرفين معامله باشد، ⁷⁸ در اين صورت، حتى اگر تسليم مورد معامله يا اجراى مورد تعهد نيز براى مدت زمان معين يا نامعين ـ ولى به طور موقت ـ غيرممكن باشد، قرارداد را بايد منتفى و مشمول حكم تعذر اجرا دانست.

     در حقوق انگليس به موجب رأى صادره از دادگاه سلطنتى اين كشور، اگر اجراى قرارداد براى زمان معينى مطلوب و مورد تعهد باشد و به علت بروز حوادث غيرقابل پيش‏بينى كه هيچ‏يك از طرفين در آن تقصيرى نداشته‏اند در موعد مقرّر قابل اجرا نباشد، در اين صورت، تأخير در اجرا موجب عقيم شدن يا انتفاى قرارداد مى‏شود. ⁷⁹

    در صورت تعدد مطلوب، يعنى در قراردادهايى كه در آن، موعدِ انجام عمل مورد عقد، يا تسليم مال مورد معامله نسبت به خودِ آن موضوع، اهميت كمترى دارد و تسليم موضوع فى‏نفسه مهم است، انتفاى موقت موضوع، موجب بطلان قرارداد نخواهد بود، مگر اينكه اين انتفاء تا اندازه‏اى از موعد قرارداد فاصله داشته و طولانى باشد كه عرف، قرارداد را منتفى بداند و در اين صورت، عقيم شدن قرارداد محقق خواهد بود.

     2. نظريه شرط ضمنى

به موجب اين نظريه، طرفين به طور ضمنى توافق كرده‏اند كه در صورت عقيم شدن قرارداد، در قبال همديگر تعهدى نداشته باشند. در حقوق انگليس هرچند از اين نظريه استفاده شده است، ⁸⁰ با وجود اين، در حالحاضر عموما نظريه اول ترجيح داده مى‏شود. ⁸¹

    در فقه و حقوق ايران نيز به اين علت كه دليلى بر «شرط ضمنى بودن عدم تعهد طرفين در قبال همديگر در صورت انتفاى قرارداد» وجود ندارد، با توجه به اصل عدم نمى‏توان چنين نظريه‏اى را صحيح دانست. اما اگر تغيير شرايط قراردادى به قدرى اساسى باشد كه شرايط فعلى با آنچه مقصود طرفين بوده، كاملاً متفاوت شود، به نظر مى‏رسد بتوان به موجب قاعده «العقود تابعه للقصود» ⁸² حكم به انحلال قرارداد كرد؛ زيرا تبعيت عقد از قصد علاوه بر جنبه ايجابى، جنبه سلبى نيز دارد و آنچه مقصود طرفين نيست واقع نخواهد شد. ⁸³

    ممكن است اين سؤال مطرح شود كه در صورت عقيم شدن و در نتيجه انحلال قرارداد، تكليف آن قسمت از عقد كه پيش از «عقيم شدن قرارداد» اجرا شده چه مى‏شود؟ به موجب قانون قراردادهاى عقيم‏شده مصوب سال 1943، قاضى مى‏تواند حكم به جبران هزينه‏هايى بدهد كه هريك از طرفين قبل از عقيم شدن قرارداد متحمل شده‏اند.

     بايد خاطرنشان ساخت قانون «عقيم شدن قرارداد» جنبه تكميلى دارد نه امرى. بنابراين، طرفين هر قرارداد مى‏توانند به دلخواه آن را تغيير داده و يا برخلاف آن تراضى نمايند.

آثار عقيم شدن قرارداد در حقوق انگليس

از مطالعه پرونده‏هاى فوق‏الذكر به دست مى‏آيد كه قرارداد از زمانى خاتمه مى‏يابد كه عقيم شدن اتفاق مى‏افتد؛ يعنى طرفين قرارداد از تعهدات آينده خويش برى مى‏شوند، اما الزاماتى كه تحميل شده يا وظايف و هزينه‏هايى كه باقى مانده تعهدآور است.

     دادگاه‏هاى انگلستان در مجموع، موارد زير را به عنوان مصاديق «عقيم شدن» و تعذر اجراى قرارداد پذيرفته‏اند:

     الف. هنگامى كه بعد از انعقاد يك قرارداد، قانونى تصويب شود و اجراى قرارداد را ناممكن سازد. براى نمونه، هرگاه قراردادى براى تحويل گندم منعقد شود و سپس، به موجب قانونى كه پيش از تحويل گندم‏ها به تصويب مى‏رسد، همه گندم‏ها به نفع دولت مصادره شود، قرارداد مذكور غيرقابل اجرا خواهد شد.

     ب. از بين رفتن چيزى كه براى اجراى قرارداد ضرورى است. براى مثال، اگر قراردادى براى كرايه يك سالن اجراى موسيقى منعقد شود، اما سالن در اثر يك آتش‏سوزى تخريب گردد، قرارداد عقيم و غيرقابل اجرا مى‏شود.

     ج. ناتوانى متعهد در قراردادهاى مربوط به خدمات شخصى؛ مانند آنكه يك نوازنده پيانو در روز اجراى كنسرت بيمار شود و نتواند مطابق قرارداد، برنامه خود را اجرا كند.

     د. عدم وقوع رخدادى كه اساس و مبناى قرارداد است. اگر قراردادى مبتنى بر وقوع امرى خاص باشد و آن امر اتفاق نيفتد، قرارداد مزبور غيرقابل اجرا خواهد شد. براى مثال، مى‏توان به ماجراى تاج‏گذارى ادوارد هفتم اشاره نمود: شخصى اتاقى را كه مشرف به مسير عبور پادشاه بود كرايه كرد، اما به علت بيمارى شاه، مراسم تاج‏گذارى لغو شد. در اين مورد، دادگاه مقرّر كرد كه قرارداد «غيرقابل اجرا» شده؛ زيرا عبور پادشاه مبناى قرارداد بوده است. ⁸⁴

    سه مورد اول را در فقه اسلامى و حقوق ايران نيز مى‏توان به عنوان «تعذر اجرا» مطرح كرد. مطابق ماده 348 قانون مدنى ايران، «بيع چيزى كه خريد و فروش آن قانونا ممنوع است... يا چيزى كه بايع قدرت بر تسليم آن ندارد باطل است...» هرچند عبارت ماده مزبور، ظهور در ممنوعيت قانونى حين‏العقد دارد، اما ممنوعيت ناشى از قانون لاحق نيز موجب مى‏شود كه قدرت بايع بر تسليم مبيع از بين برود.

     ماده 483 قانون مدنى ايران نيز به دومين مورد مذكور اشاره دارد. مطابق اين ماده، «اگر در مدت اجاره، عين مستأجره به واسطه حادثه كلاً يا بعضا تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ مى‏شود.»

     ماده 229 همان قانون نيز به موردى اشاره مى‏كند كه متعهد در اثر حادثه‏اى كه دفع آن از حيطه اقتدار او خارج است، نمى‏تواند از عهده تعهد خود برآيد.

     براى چهارمين مصداق قاعده «عقيم شدن قرارداد» در حقوق انگليس، نمى‏توان معادل درستى در فقه و حقوق ايران ارائه كرد؛ زيرا به نظر مى‏رسد مورد مزبور مبتنى بر توجه به انگيزه و غرض مستأجر است. البته اگر انتفاع عقلايى از مورد عقد منحصر به وقوع رخداد خاصى باشد، عدم حدوث آن، مشمول اصل كلى لزوم منفعت عقلايى داشتن مورد معامله قرار مى‏گيرد و عقد را باطل يا منفسخ مى كند. (ماده 215 قانون مدنى ايران).

     در نظام حقوقى «كامن لا» هنگامى كه قراردادى در نتيجه وقوع حادثه‏اى غيرقابل اجرا مى‏شود، قرارداد خودبه‏خود خاتمه مى‏پذيرد؛ اما چنانچه قبلاً پول يا مالى رد و بدل شده باشد يا اينكه يك طرف، پيش از غيرقابل اجرا شدن قرارداد، عملى بر اساس قرارداد انجام داده باشد، غيرقابل اجرا شدن قرارداد ايجاد مشكل مى‏كند. به اين علت، لايحه اصلاح قانون قراردادهاى عقيم‏شده مصوب سال 1943 در اين‏باره مقرّر مى‏دارد:

     1. پولى يا مالى (غير از كالاهاى خاصى كه تلف يا فاسد شده‏اند) كه قبلاً پرداخت شده يا منتقل گرديده، مى‏تواند مطالبه شود.

     2. طرفى كه هزينه‏هايى را بر اساس قرارداد متحمل شده، مى‏تواند وجه پرداخت شده يا مبلغ قابل پرداخت را مطالبه كند.

     3. وجهى كه پيش از «عقيم شدن» بايد پرداخت مى‏شد، نبايد پرداخت شود.

     4. هرگاه يك طرف قرارداد، از كارى كه پيش از عقيم شدن و تعذر اجرا انجام شده (مانند خانه نيمه‏ساخته) سود برده است طرف ديگر استحقاق دريافت مبلغى را كه دادگاه منصفانه و عادلانه تعيين مى‏كند، دارد. ⁸⁵

نتيجه‏گيرى

اثر تعذر اجرا بر عقد را نمى‏توان به طور كلى انفساخ يا بطلان يا خيار دانست، بلكه بايد قايل به تفصيل شد. اثر تعذر در هر يك از اقسام زير به شرح ذيل مى‏باشد:

     الف. عقد در حين انعقاد متعذّرالوفا باشد و طرفين به اين امر آگاه باشند. چنين عقدى از آغاز باطل است؛ چراكه يكى از شرايط صحت عقد، قدرت بر تسليم، يعنى وفا به مدلول عقد است؛ مانند آنكه در عقود تمليكى، مورد معامله مال مغروق و در معاملات عهدى مورد تعهد، عملى باشد كه براى متعهد عمل به آن غيرممكن است.

     ب. طرفين عقد در حين انعقاد بر اين اعتقاد باشند كه مدلول عقد ممكن‏الوفاست، ولى پس از عقد كشف گردد كه چنين نبوده؛ مثل اينكه در عقد بيع، فروشنده و خريدار به خيال آنكه مبيع مقدور التسليم است معامله كنند و بعد آشكار شود كه مبيع در زمان انعقاد عقد غيرقابل تسليم بوده كه در اين صورت نيز عقد محكوم به بطلان از حين عقد است.

     ج. مفاد و مدلول عقد در زمان انعقاد ممكن‏الوفا باشد، ولى به علتى كه پس از عقد عارض شده غيرممكن گردد. اين صورت، دو فرض خواهد يافت:

     1. عذر، متحمل‏الرفع نباشد كه در اين فرض، عقد از زمان تعذر منفسخ مى‏شود.

     2. عذر، متحمل‏الرفع باشد كه در اين فرض، دو حالت متصور است:

     الف) وفا به عهد در زمان خاص به طور وحدت مطلوب باشد كه در اين صورت، نيز عقد از زمان تعذر منفسخ مى‏شود.

     ب) وفا به عهد در زمان خاص به نحو تعدّد مطلوب باشد؛ يعنى يك مطلوب، اصل ايفا و مطلوب دوم در زمان مخصوص صورت گرفتن ايفا باشد كه در اين حالت، به علت ناممكن شدن مطلوب دوم براى متعهدٌله خيار فسخ مطرح مى‏شود و مى‏تواند عقد را فسخ كند يا اينكه آن را فسخ نكند و ايفاى عين تعهد را در زمان امكان بخواهد.

     تعذر را مى‏توان به تعذر موقت و دايمى، تعذر ابتدايى و عارضى، تعذر جزئى و كلى، تعذر تعهد اصلى و تعهد فرعى تقسيم كرد. به عبارت ديگر، در مواردى كه تعذر، ابتدايى (حين‏العقد)، كلى، دايمى و مربوط به تعهد اصلى باشد، تعذر اجرا موجب بطلان عقد مى‏شود.

     در مواردى كه تعذر، عارضى، كلى، دايمى، و مربوط به تعهد اصلى باشد، اثر تعذر اجرا انفساخ عقد است. در غير اين موارد، نتيجه تعذر اجرا، خيار فسخ متعهدٌله است؛ يعنى اگر تعذر موقت يا جزئى يا مربوط به تعهدات فرعى باشد، تعذر موجب بطلان يا انفساخ عقد نمى‏شود و صرفا متعهدٌله حق فسخ قرارداد را پيدا مى‏كند.

     در مقايسه تعذر اجراى قرارداد در حقوق ايران و انگليس موارد ذيل قابل ذكر است:

     بر خلاف حقوق انگليس، در حقوق ايران نسبت به تعسر اجرا مقرّراتى پيش‏بينى نشده است و مقرّرات موجود در ايران (مواد 227 و 229 قانون مدنى) صرفا ناظر به تعذر اجراى قرارداد است.

     در انگلستان، برخلاف ايران و فرانسه، دو مفهوم متمايز (تعذر و تعسر) براى رهاسازى از مسئوليت قراردادى وجود ندارد و هر دو در قالب قاعده «عقيم شدن قرارداد» مورد بررسى قرار مى‏گيرند.

     عقيم شدن از مفهوم قوّه قاهره بسيار وسيع‏تر است. در آموزه عقيم شدن، آنچه از بين مى‏رود اصل قرارداد است نه محصول و مولود آن؛ ⁸⁶ برخلاف قوّه قاهره در حقوق فرانسه كه تعهد منحل يا معلق مى‏شود، نه منشأ پيدايش تعهد (قرارداد)، و قرارداد به اعتبار خود باقى مى‏ماند. در فراستريشن، شخص اظهار مى‏دارد: اين آن چيزى نيست كه من تعهد كرده بودم انجام دهم. در حالى كه در فورس ماژور، شخص مدعى است: من تعهد كرده بودم كه اين كار را انجام دهم، اما به واسطه حادثه خارجى و غيرقابل پيش‏بينى و غيرقابل دفع، توانايى انجام آن را ندارم.

     در حقوق انگليس به دليل فقدان مفهومى به عنوان «انفساخ»، قرارداد عقيم‏شده «باطل» خواهد شد، اما در حقوق ايران تعذر عارضى حسب مورد موجب انفساخ يا خيار است.

     تفاوت ديگر اينكه شرط غيرقابل پيش‏بينى بودن در تعذر اجرا، كه در حقوق ايران و فرانسه لازم است، در انگليس غالب متأخران آن را لازم نمى‏دانند.

     در حقوق انگلستان، چهار مورد به عنوان مصاديق «عقيم شدن» و تعذر اجراى قرارداد پذيرفته شده كه سه مورد اول آن را مى‏توان مطابق فقه و حقوق ايران نيز مشمول حكم تعذر اجرا دانست. اين موارد عبارتند از:

     1. مواردى كه بعد از انعقاد يك قرارداد، قانونى تصويب شود و اجراى قرارداد را ناممكن سازد.

     2. از بين رفتن چيزى كه براى اجراى قرارداد ضرورى است.

     3. ناتوانى متعهد در قراردادهاى قائم به شخص.

     4. عدم وقوع رخدادى كه اساس و مبناى قرارداد است. اگر قراردادى مبتنى بر وقوع امرى خاص باشد و آن امر اتفاق نيفتد، قرارداد مزبور، غيرقابل اجرا و عقيم خواهد شد؛ مانند آنچه در مثال تاج‏گذارى ادوارد هفتم گذشت.

     سه مورد اول را در فقه اسلامى و حقوق ايران نيز مى‏توان به عنوان «تعذر اجرا» مطرح و به مواد 348 و 229 قانون مدنى استناد كرد. براى چهارمين مصداق قاعده «عقيم شدن قرارداد» در حقوق انگليس، نمى‏توان معادل درستى در فقه و حقوق ايران ارائه كرد؛ زيرا به نظر مى‏رسد مورد مزبور مبتنى بر توجه به انگيزه و غرض يكى از متعاملين است.

---

• منابع

  ـ آل‏بحرالعلوم، سيدمحمّد، بلغة الفقيه ، تهران، مكتبه الصادق، 1363.

  ـ آل كاشف‏الغطاء، محمّدحسين، تحرير المجله ، نجف اشرف، مكتبة المرتضويه، 1361ق.

  ـ اسماعيلى، محسن، قوّه قاهره ، تهران، سروش، 1381.

  ـ انصارى، مرتضى، المكاسب ، قم، مجمع الفكر الاسلامى، 1415ق.

  ـ جبعى عاملى، زين‏الدين‏بن على‏بن احمد (شهيد ثانى)، الروضة البهيه فى شرح اللمعه الدمشقيه ، قم، اسماعيليان، 1375.

  ـ ـــــ ، مسالك الافهام ، قم، مؤسسة المعارف الاسلاميه، 1413ق.

  ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل الشيعه ، بيروت، داراحياء التراث العربى، بى‏تا.

  ـ حلّى، ابن‏فهد، المهذب البارع ، قم، نشر اسلامى، 1407ق.

  ـ حلّى، جعفربن حسن، شرائع‏الاسلام ، قم، استقلال، 1409ق.

  ـ حلّى، حسن‏بن يوسف، تحريرالاحكام ، قم، مؤسسة الامام الصادق، 1422ق.

  ـ ـــــ ، تذكرة الفقهاء ، قم، مؤسسة آل‏البيت لاحياء التراث، 1420ق.

  ـ ـــــ ، قواعدالاحكام ، تهران، افست، 1338ق.

  ـ ـــــ ، نهايه‏الاحكام ، قم، مؤسسة آل‏البيت لاحياء التراث، 1420ق.

  ـ خوئى، سيدابوالقاسم، مصباح الفقاهه ، قم، مكتبه الدوارى، 1377.

  ـ شفايى، محمّدرضا، بررسى تطبيقى نظريه تغيير اوضاع و احوال در قراردادها ، تهران، ققنوس، 1376.

  ـ شهيدى، مهدى، تشكيل قراردادها و تعهدات ، تهران، حقوق‏دان، 1377.

  ـ صادقى‏مقدّم، محمّدحسن، «هماهنگ‏سازى، اصل لزوم قراردادها و اصل عدالت»، كتاب ماه علوم اجتماعى ، ش 63و64 (دى 1381) ص 26ـ31.

  ـ صفايى، سيدحسين، مقالاتى درباره حقوق مدنى و حقوق تطبيقى ، تهران، ميزان، 1375.

  ـ طباطبائى يزدى، سيد محمّدكاظم، حاشيه المكاسب ، چاپ سنگى، قم، اسماعيليان، 1378ق.

  ـ ـــــ ، عروه‏الوثقى ، بيروت، الدارالاسلاميه، 1410ق.

  ـ طوسى، محمّدبن حسن، المبسوط فى فقه الاماميه ، تهران، چاپخانه حيدرى، بى‏تا.

  ـ عبدالعاملى كركى، ابوالحسن على‏بن حسين (محقق كركى)، جامع المقاصد فى شرح القواعد ، قم، مؤسسة آل‏البيت (ع)، 1408ق.

  ـ كاتوزيان، ناصر، حقوق مدنى، نظريه عمومى تعهدات ، تهران، يلدا، 1374.

  ـ محقق داماد، سيدمصطفى، قواعد فقهى ، تهران، سمت، 1374.

  ـ مراغه‏اى، مير عبدالفتاح‏بن على، العناوين ،  قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418ق.

  ـ مكارم شيرازى، ناصر، القواعد الفقيهه ، قم، مدرسه اميرالمؤمنين (ع)، چ دوم، 1411ق.

  ـ مكّى عاملى، محمّدبن جمال‏الدين (شهيد اول)، الدروس الشرعيه فى فقه الاماميه ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1371.

  ـ ـــــ ، اللمعة الدمشقيه ، قم، دارالفكر، 1412ق.

  ـ موسوى خمينى، سيدروح‏اللّه، البيع ، قم، اسماعيليان، 1415ق.

  ـ موسوى بجنوردى، سيد محمّدحسن، القواعد الفقهيه ، قم، الهادى، 1419ق.

  ـ ميرمحمّد صادقى، حسين، مرورى بر حقوق قراردادها در انگليس ، تهران، حقوق‏دان، 1377.

  نايينى، محمّدحسين، منية الطالب ، به تقرير شيخ موسى خوانسارى، چاپ سنگى.

  ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالكلام ، بيروت، دارالاحياء التراث العربى، بى‏تا.

  ـ نراقى، احمدبن محمّد، عوائدالايام ، قم، مكتب الاعلام الاسلامى، 1375.

  - Smith, J.C & J.A.C. Thomas, A Casebook on Contract , London, Sweet and Maxwell, 1992.

  - Taylor V. Caldwell Kings Bench, In: Lawrencce William H.& Henning, William H., Understanding Sales and Leases of Goods , Lexis Nexis 1996.

  - Wilman, John, GCSE Law , London, Sweet & Maxwell, 2002.

  ---

• پى نوشت ها

   

  
  
  • 1 دانشجوى دكترى حقوق خصوصى، دانشگاه قم و پژوهشگر پژوهشكده باقرالعلوم عليه‏السلام. دريافت: 11/7/88 ـ پذيرش: 11/12/88.
  • 2 دانشجوى دكترى فقه و مبانى حقوق و پژوهشگر پژوهشكده باقرالعلوم عليه‏السلام.
  • 3 ـ ر.ك: سيد محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه ، ج 5، ص225/ سيدمصطفى محقق داماد، قواعد فقهى ، ج 2، ص 112.
  • 4 ـ محمّدبن جمال‏الدين مكّى عاملى شهيد اول، اللمعة الدمشقيه ، ص 110.
  • 5 ـ اين خيارات عبارتند از: خيار مجلس، خيار حيوان، خيار شرط، خيار غبن، خيار تأخير و خيار عيب.
  • 6 4و5ـ سيد محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه ، ج 5، ص 225ـ226.
  • 7
  • 8 ـ قاعده اصطيادى قاعده‏اى است كه مستند روايى ندارد و فقها آن را از جمع روايات مختلفى به دست آورده‏اند همان، ج 5، ص 225 / سيد مصطفى محقق داماد، قواعد فقه ، ج 2، ص 112.
  • 9 ـ ميرفتاح‏بن على مراغه‏اى، العناوين ، قاعده «تعذر وفا به مدلول عقد».
  • 10 ـ محمّدحسين نائينى، منية الطالب ، ج 1، ص 387.
  • 11 ـ سيدمحمّد آل‏بحرالعلوم، بلغة الفقيه ، ج 1 / سيد محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه ، ج 2، ص 77ـ100.
  • 12 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 2، ص 117.
  • 13 ـ حسن‏بن يوسف حلّى، تحريرالاحكام ، ج 1، ص 168.
  • 14 ـ جعفربن حسن‏حلّى محقق‏حلّى، شرايع‏الاسلام ،ج2،ص 308.
  • 15 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 24، ص 87.
  • 16 ـ حسن‏بن يوسف حلّى، قواعدالاحكام ، ج 2، 87ـ88.
  • 17 ـ شهيد اول، الدروس الشرعية ، ج 3، ص 271.
  • 18 ـ ابوالحسن على‏بن حسين كركى محقق كركى، جامع‏المقاصد ، ج 4، ص 168.
  • 19 ـ زين‏الدين‏بن على‏بن احمد جبعى شهيد ثانى، مسالك‏الافهام ، ج 3، ص 361.
  • 20 ـ مرتضى انصارى، مكاسب ، ج 6، ص 276.
  • 21 ـ سيدمحمّد آل‏بحرالعلوم، بلغة الفقيه ، ج 1، ص 156ـ157.
  • 22 ـ ابن فهد حلّى، المهذب البارع ، ج 3، ص 414.
  • 23 ـ سيدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهه ، ج 7، ص 60.
  • 24 22و23ـ حسن‏بن يوسف حلّى، تذكرة الفقها ، ج 1، ص 555.
  • 25
  • 26 ـ محمّدبن حسن‏حرّ عاملى، وسائل‏الشيعة ، ج18،ص309،ح14.
  • 27 ـ شهيد ثانى، مسالك الافهام ، ج 3، ص 431.
  • 28 ـ حسن‏بن يوسف حلّى، نهايه‏الاحكام ، ج 2، ص 498.
  • 29 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 24، ص 96.
  • 30 ـ حسن‏بن يوسف حلّى، تذكرة الفقها ، ج 2، ص 372.
  • 31 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 37، ص 60.
  • 32 ـ جعفربن حسن حلّى، شرايع‏الاحكام ، ص 763.
  • 33 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 24، ص 61.
  • 34 ـ شهيد ثانى، روضة البهية ، ج 4، ص 329.
  • 35 ـ همان، ص 330.
  • 36 ـ محقق كركى، جامع المقاصد ، ج 7، ص 137.
  • 37 ـ شهيد ثانى، روضة البهيه ، ج 4، ص 330.
  • 38 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 27، ص 311.
  • 39 ـ حسن‏بن يوسف حلّى، قواعدالاحكام ، ج 2، ص 289.
  • 40 38و39ـ محقق كركى، جامع المقاصد ، ج 7، ص 144.
  • 41
  • 42 ـ جعفربن حسن حلّى، شرايع الاسلام ، ج 2، ص 185.
  • 43 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 3، ص 237.
  • 44 ـ شهيد ثانى، الروضة البهيه ، ج 4، ص 329.
  • 45 ـ البته فقها ميان عذر عام و عذر خاص تفاوت‏هايى را ذكر كرده‏اند. براى آگاهى از اين تفاوت‏ها ر.ك: محمّدحسين آل كاشف‏الغطاء، تحرير المجله ، ج 2، ص 163 و 224. همچنين در فقه حنفى در بسيارى از عذرها به انفساخ عقد اجاره حكم شده است.
  • 46 ـ ر.ك: شهيد ثانى، الروضة البهية ، ج 2، ص 89.
  • 47 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 23، ص 219.
  • 48 ـ احمدبن محمّد نراقى، عوائدالايام ، ج 6، ص 71.
  • 49 ـ سيد محمّدكاظم طباطبائى، عروة الوثقى ، ج 5، ص 46.
  • 50 ـ شهيد ثانى، روضية البهيه ، ج 2، ص 89.
  • 51 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 27، ص 365ـ366.
  • 52 ـ حسن‏بن يوسف حلّى، قواعدالاحكام ، ج 2، ص 87ـ88 / همو، تذكره‏الفقها ، ج 1، ص 508 / شهيد اول، الدروس الشرعية ، ج 3، ص 271 / محقق كركى، جامع المقاصد ، ج 4، ص 168 / شهيد ثانى، مسالك الافهام ، ج 3، ص 361 / مرتضى انصارى، مكاسب ، ج 6، ص 276.
  • 53 ـ شهيد اول، لمعة الدمشقيه ، ص 110.
  • 54 ـ شهيد ثانى، الروضة البهيه ، ج 2، ص 90.
  • 55 ـ ميرعبدالفتاح بن على مراغه‏اى، العناوين ، ج 2، ص 399ـ405.
  • 56 ـ سيد محمّدحسن‏موسوى‏بجنوردى، قواعدالفقهية ،ج5،ص265.
  • 57 ـ محمّدحسين نائينى، منية الطالب ، ج 2، ص 188.
  • 58 ـ سيدمحمّد آل‏بحرالعلوم، بلغة الفقيه ، ج 1، ص 172.
  • 59 ـ احمدبن محمّد نراقى، عوائدالايام ، ص 45.
  • 60 ـ حسن‏بن يوسف حلّى، تذكرة الفقهاء ، ج 1، ص 492.
  • 61 ـ محقق كركى، جامع المقاصد ، ج 4، ص 422.
  • 62 ـ سيد ابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة ، ج 7، ص 373ـ374.
  • 63 ـ سيد محمّدحسن بجنوردى، قواعد الفقهية ، ج 3، ص 268.
  • 64 ـ همان، ص 268ـ269.
  • 65 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 2، ص 151.
  • 66 ـ شهيد اول، الدروس الشرعية ، ج 3، ص 214.
  • 67 ـ امام خمينى، البيع ، ج 2، ص 178.
  • 68 1. Frustration.
  • 69 ـ محمّدحسن صادقى مقدم، «هماهنگ‏سازى، اصل لزوم قراردادها و اصل عدالت»، كتاب ماه علوم اجتماعى ، ش 63و64، ص 27.
  • 70 2. Taylor v. Caldwell, on Lawrencce William H & Henning, William H. Understanding Sales and Leases of Goods.
  • 71 ـ محسن اسماعيلى، قوّه قاهره ، ص 203.
  • 72 ـ ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى، نظريه عمومى تعهدات ، ش 378، ص 545.
  • 73 ـ سيدحسين صفايى، مقالاتى درباره حقوق مدنى و حقوق تطبيقى ، ص 122ـ123.
  • 74 1. Richard Backhous, The limits of Duty to Perform , p. 34.
  • 75 2. House of Lords.
  • 76 3. Davis contractors ltd v. Farehan Urban District councill.
  • 77 4. J.C. Smith & Thomas, A Case Book on Contract , p. 514.
  • 78 ـ مهدى شهيدى، تشكيل قراردادها و تعهدات ، ج 1، ش 249، ص 313.
  • 79 ـ محمّدرضا شفايى، بررسى تطبيقى نظريه تغيير اوضاع و احوال در قراردادها ، ص 52.
  • 80 1. Taylor v. Caldwell, on Lawrencce William H & Henning, William H. Understanding Sales and Leases of Goods.
  • 81 ـ حسين ميرمحمّد صادقى، مرورى بر حقوق قراردادها در انگليس ، ص 182.
  • 82 ـ ر.ك: سيد محمّدحسن موسوى بجنورى، القواعد الفقهيه ، ج 3، ص 116 / ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه ، ج 2، ص 373.
  • 83 ـ ميرعبدالفتاح‏بن على مراغه‏اى، العناوين ، ج 2، ص 190 / محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 22، ص 267 / محمّدحسن آل كاشف‏الغطا، تحرير المجله ، ج 1، ص 18.
  • 84 1. John Wilman, GCSE LAWP , p. 142.
  • 85 1. Ibid.
  • 86 ـ محسن اسماعيلى، قوّه قاهره ، ص 203.