معرفت

درآمدى بر نظریه نسبیت در حقوق

محمدرضا باقرزاده

مقدمه

بحث نسبیت همان گونه که درباره امورى همچون علم، حقیقت، اخلاق و مانند این ها مطرح است، در حقوق نیز مى تواند به عنوان یک چالش جدى مطرح باشد به دیگر سخن، در حقوق نیز این سؤال وجود دارد که آیا حقوق ثابتى که تغیّر نپذیرد وجود دارد یا خیر؟ و اساساً آیا حقوق، واقعیتى ثابت دارد یا صرفاً یک امرى نسبى و منوط به اوضاع و شرایط متغیر و متحول خواهد بود؟

آنچه در این نبشتار مورد بررسى قرار خواهد گرفت، پیش درآمدى بر این مقوله است که بدان اشارت رفت و قطعاً نیازمند توسعه و تکمیل مى باشد و پرداختن به آن مجال دیگرى مى طلبد.

روش این بحث، توصیفى ـ تحلیلى است و با هدف تبیین گستره نسبیت و حدود مورد پذیرش آن تنظیم شده است.

نظریه نسبیت هر چند از نظر علمى مى تواند آثار قابل قبولى در پى داشته باشد، اما چنانچه حدود و ثغور آن به خوبى بازشناخته نشود، توهّم اطلاق در نسبیت و نسبى گرایى را به همراه خواهد داشت. در این صورت، تساهل و تسامح حقوقى و بى توجهى به بایدها و نبایدهاى دینى در عرصه حقوق و بى اعتمادى به حاصل کاوش مستنبطان حقوق از منابع اصیل آن ـ بر فرض پذیرش حقیقت گرایى و نفى در نسبیت در نفس و جوهره منابع ـ کم ترین حاصلش آن خواهد بود که در پى خود، رواج آنارشیسم رفتارى افراد جامعه و تقنینى قانونگذاران را به همراه خواهد داشت.

از سوى دیگر، نگاه حقیقت مدار واقعیت پذیر به عرصه حقوق، پشتوانه نگرش ایدئولوژیک به عنصر دین در عرصه حکومت و اصرار بر تحقق ارزش هاى ثابت و عدول ناپذیرى از آن هاست. چنین نگرشى هرگز با تفکر نسبیت مدار سازگارى ندارد و نمى تواند از آن برخیزد.

بنابراین، ورود به این بحث فلسفى در مقوله حقوق، ضرورتى اجتناب ناپذیر است که به عنوان یک امر محورى در التزام به حقوق دینى از آن مى توان یاد کرد.

باور به نسبیت در حقوق و تحول حقوقى مى تواند برخاسته از استنباطات حقوقى از منابع آن ـ تکثر و تنوع برداشت از مفهوم یا مصداق ـ یا از مبانى و اهداف آن و یا منتج از تعدد و تکثر تفاسیر حقوقى و عوامل دیگر باشد. آنچه در این مقال بدان خواهیم پرداخت تحول و تغیّر در حقوق متأثر از استنباطات و استخراجات قواعد حقوقى از منابع آن به دلیل تغییرات اجتماعى، تغییر در اخلاق و ارزش ها، تحول و تغییر در عرف به عنوان ابزار شناخت قواعد حقوقى، تغییر در حقوق افراد به دلیل اقتضاى هدف هاى اجتماعى و بالاخره نسبیت در ادراک بشرى از منابع حقوقى خواهد بود. این مقولات قطعاً تمام مقولاتى نیست که نسبیت حقوق بدان وابسته و از آن متأثر است. از باب نمونه، تحول و تغییر قواعد حقوقى به دلیل نسبیت در اهداف و مبانى حقوق همچون عدالت، آزادى، امنیت و نظایر آن مى تواند مجال دیگرى از بحث را به خود اختصاص دهد. در هر حال این بحث را با مطالعه برخى از عوامل و زمینه هاى تحول حقوق که به آن اشاره شد پى مى گیریم:

تغییرات اجتماعى

این معنى از نسبیت در برابر دوام، ثبات، همگانى و همه جایى بودن حقوق قرار مى گیرد. طرفداران حقوق طبیعى اصول و قواعد حقوق فطرى را در همه جوامع و زمان ها، ثابت، دایمى و غیرقابل تغییر مى دانند و معتقدند گذشت زمان و تغییرات اجتماعى، سیاسى، اقتصادى و نظایر آن ها موجب دگرگونى اصول و قواعد حقوقى نخواهد شد. در برابر آنان، اندیشمندان مکتب پوزیتیویسم قرار دارند که معتقدند نظام حقوقى و قواعد حقوق همانند همه علوم اجتماعى با تغییر و تحول در روابط اجتماعى و شرایط زمانه دچار تحول و دگرگونى مى شود. بسیارى از این گروه تصمیم و فکر قانونگذار یا خواست ملت و افراد اجتماع را در این دگرگونى مؤثر مى دانند.¹

نسبیت در حقوق در اثر تغییرات اجتماعى نه تنها در حقوق غیردینى و در بخشى از آن که صرفاً زاییده فکر بشرى است و به طور مستقل توسط انسان ها تبیین و تدوین و ارائه مى شود قابل ادعا است ـ چنان که شاید چندان دور از واقعیت هم نباشد ـ بلکه در حقوق دینى و یا فطرى نیز به دلیل استنباط و القاى آن توسط انسان ها، ادعا شده است. به عنوان مثال، مى توان به پنداره «عصرى بودن معرفت دینى» در اندیشه هاى برخى نویسندگان اشاره کرد که معتقدند هیچ عالمى نمى تواند با ذهن خالى و بدون نظر و رأى به سراغ متون دینى برود و به فهم مراد شارع نزدیک گردد; چرا که این امر نه شدنى است و نه مطلوب.² و بر این پایه مى گویند: در هیچ عصرى از اعصار فهم از شریعت نه کامل است نه ثابت... و نه جاودانه و همیشگى است.³

بر پایه این نظر، حتى حقوق اسلامى که مبتنى بر شریعت ثابت الهى است نیز نمى تواند از دام نسبیت بگریزد و در واقع، حقوق به دلیل تأثر از تحولات اجتماعى همواره غیر ثابت و متغیر و تحول پذیر است.

تأثیرپذیرى حقوق اسلامى از شرایط و تحولات خارجى را این گونه نیز مى توان تقریر کرد که: «اصول و قواعد استنباط امروز با هزار سال پیش و هفتصد سال پیش متفاوت است. علماى حدود هزار سال پیش، نظیر شیخ طوسى، قطعاً مجتهدان مبرّزى بوده اند و توده مردم به حق از آنان تقلید مى کرده اند. طرز تفکر و نوع بینش آن ها از کتاب هایى که در فقه و مخصوصاً اصول نگاشته اند کاملاً پیداست. کتاب "عده" شیخ طوسى که در اصول است و طرز تفکر و نوع بینش او را نشان مى دهد اکنون در دست است، اما از نظر فقهاى عصرهاى اخیر آن نوع بینش و آن طرز تفکر منسوخ است; زیرا بینش هاى نوتر و عمیق تر و وسیع تر و واقع بین تر از آن آمده و جاى آن را گرفته است، همچنان که پیشرفت دانش هاى حقوقى و روان شناسى و جامعه شناسى در عصر حاضر امکان تعمق هاى بیش ترى در مسائل فقهى به وجود آورده است.»⁴

از آنچه بیان شد تحول در فهم حقوق دینى و اسلامى به نحو اجمالى افاده مى شود، هرچند در تعبیر نخست، این تحول پذیرى به نحو مطلق و لجام گسیخته مورد پذیرش قرار گرفته است. سؤال این است که آیا تحولات و تغییرات زمانه جایى براى ثبات و یگانگى در پیکره حقوق باقى نمى گذارد؟

پاسخ به این سؤال به بحث ثابت و متغیر بازمى گردد. هر چند تطور و تحول و تکامل زمانه به تطور و تکامل و بالندگى اجتهاد و استنباط مى انجامد، اما عرصه این تطور و تغییر مشخص و قابل پیش بینى است. فکر بشر وقتى به مادیات و مواد عالم تعلق مى گیرد متغیر است و وقتى به نوامیس و حقایق عالم و انسان تعلق مى گیرد تغییرناپذیر. استاد مرتضى مطهرى(ره) در این باره مى گوید: مواد عالم کهنه مى شود نه حقایق عالم. به عنوان مثال، این گزاره که «راستى موجب رضاى خداست» قانونى براى زندگى بشر است و تغییرپذیر نیست. حاجت هاى زندگى تغییر مى کند و قوانینى که بر مبناى این احتیاجات است باید تغییر کند، اما انسان یک سلسله احتیاجات ثابت و دایمى دارد که قوانین مرتبط با آن ها نیز ثابت و دایمى است. هر چند هیچ شکلى در دنیا باقى نمى ماند، اما این گونه نیست که هر قانونى که مربوط به یک شکل وجود دارد نیز تغییر کند. قانون اگر حقیقت باشد و مطابق واقع باشد همیشه باقى است و اگر مطابق واقع نباشد از اول قانون نبوده است.⁵بنابراین، جهان و انسان همان گونه که متغیراتى دارند، یک سلسله قوانین در مورد آن ها وجود دارد که براى همیشه ثابت و باقى است. آنچه کهنه مى شود، از اول هم ثابت نبوده است و آنچه مى ماند، چون مادى نیست و قانون است ماندگار است. تغییر زمانه به تغییر حقایق منجر نمى شود، بلکه موهومات را وارونه مى کند. مبتنى بر این اصل، استنباط و استخراج قانون نیز متأثر از این دوگانگى بر دو قسم است: نسبت به موضوعات فرعى و جزئیات نسبى است و نسبت به کلیات و ثابتات از نسبیت به دور. به عنوان مثال، اصل قاعده نفى ضرر و حرج در حقوق اسلام ثابت و لا یتغیر است، اما انطباق آن بر موارد مى تواند دستخوش تغییر و تنوع گردد. زمان ها، مکان ها و شرایط، مصادیق متفاوتى از ضرر و حرج را پیشنهاد مى کنند که آن حکم ثابت بر آن ها منطبق مى گردد. بنابراین، باید گفت: عرصه حضور نسبیت در اجتهاد عرصه متغیرات و انطباق کلیات بر موارد است نه اصول کلى و ثابت. تغییر و تحول در فروعات و جزئیات نیز تنها در سایه آن اصول ثابت دچار تحولند. اصول ثابت نقش روح، و فروعات و متغیرات نقش جسم دین را دارند. به تعبیر دیگر، حقوق افراد متشکل از پوست و مغز، ظاهر و باطن و روح و جسد است. مغز و روح و باطن آن چون گوهرى است که باید توسط پوست، ظاهر و جسد محافظت شود. بدینسان است که گوهر و ارکان حقوق هرگز دچار تغییر نشده، از ثبات برخوردار خواهد بود.

هرچند حقوق بخشى از دین را تشکیل مى دهد که بیش از سایر اجزاى دین دستخوش تحول و دگرگونى است، اما این تغییر شامل حال حقوق به نحو عام مجموعى است نه عام استغراقى; یعنى این گونه نیست که هر جزء حقوق مشمول قاعده تحول و تغییر باشد.

اگر قوانین دین به چهار دسته عبادات (رابطه انسان با خدا)، اخلاق (رابطه انسان با خودش)، قوانین مربوط به ارتباط انسان با طبیعت و قوانین مربوط به ارتباط انسان با انسان (قوانین مربوط به اجتماع) تقسیم شود، باید گفت: تغییرات و مقتضیات متحول زمان تأثیر جدى و محتوایى در عبادات ندارد. چنان که اخلاق نیز از گزند نسبیت زمانه در امان کامل است.⁶تنها در مورد رابطه انسان ها با یکدیگر به علت تغییرات و تحولات جامعه مى توان گفت که دستخوش تحول مى شود، ولى نمى توان گفت که چون در این حوزه جامعه در حال تحول است پس همه قوانین مربوط به این حوزه نیز لزوماً باید تغییر کنند. از سوى دیگر، جاودانه ماندن دین مرهون توجه انسان به عنوان مخاطب دین است. از آن جا که انسان موجودى صددرصد متغیر یا صددرصد ثابت نیست، دین نیز نه صددرصد متغیر و نه صددرصد ثابت است. آنچه مربوط به ابعاد ثابت انسان است ثابت و آنچه مربوط به ابعاد متغیر انسان است تغییربردار و انعطاف پذیر است. ابعاد ثابت انسان که به انسانیت او وابسته است همچون مسکن، همسر، علم، زیبایى، پرستش، معاشرت، تعاون، عدالت، آزادى، مساوات، خوراک، پوشاک و نظایر آن ها پاسخ هاى ثابت مى طلبد و نیازمندى هایى که از نیازمندى هاى نوع اول ناشى مى شود اما متغیر است، مثل نیاز به آلات و وسایل زندگى، پاسخ هاى متغیر.⁷اساس خاتمیت دین نیز بر مبناى وجود ثابت ها در دین است که آن بر مبناى فطریات آدمى است، برخلاف متغیرات که بر مبناى رابطه انسان با طبیعت تنظیم مى گردد. به عنوان مثال، رابطه انسان با طبیعت در قدیم به گونه اى متفاوت با امروز بود; که فناورى جدید، رابطه انسان با زمین را متحول کرده است، از این رو، احکام و قوانین جداگانه اى را مى طلبد. در این عرصه است که شاید بتوان قانون حیازت ـ به عنوان معیارى براى مالکیت ـ را مطابق با شرایط جدید و ماهیت فناورى موجود دستخوش تحول و تغییر دانست.

تغییر اخلاق و ارزش هاى اخلاقى

در مقابل طرفداران حقوق فطرى که معتقدند قواعد حقوقى در طبیعت وجود دارد،⁸ دسته اى از حقوقدانان، از جمله طرفداران مکتب تاریخى و پوزیتویستى، معتقدند نظام حقوقى و قواعد حقوقى هر جامعه اى تابع ارزش هاى موجود در آن جامعه است و این طور نیست که از پشتوانه واقعى و تکوینى برخوردار باشد. این ارزش هاى متغیر جوامع و مطلوبیت این اصول براى فرد یا افراد جامعه است که پشتوانه قواعد و مقررات آن جامعه را تشکیل مى دهند. در یک استنباط از مبناى فلسفى «ریپر» گفته شده که: هر کس عدالت را چنان مى بیند که اعتقاد و ایمانش به او حکم مى کند. هر گروه، اخلاقى ویژه خود مى سازد که دیگران وجودش را انکار مى کنند و حقوق نمى تواند بر چنین مبناى متزلزل و مبهمى استوار شود. اخلاق اجتماعى نیز کم و بیش همین عیب را دارد; زیرا تمیز «احساس مشترک مردم» به آسانى ممکن نیست. این اعتقاد که احکام اخلاقى تنها از «عادات و رسوم اجتماعى» سرچشمه مى گیرد و دایم در حال دگرگونى است موجب مى شود که هر کس به خود اجازه دهد تا پایه عادت تازه اى را بریزد و از اخلاقى که خود ساخته است پیروى کند.⁹

اساساً مباحث حقوق ارتباط وثیقى با مباحث فلسفه اخلاق دارد. هنجارهاى حقوقى به نحوى متأثر از هنجارهاى اخلاقى است، چنان که در مواردى بر مخالفت با آن ها آثار حقوقى مترتب و طبق آن قواعد حقوقى جعل مى شود. از این رو، بررسى نسبیت در حقوق، به بحث نسبیت در اخلاق و ارزش هاى اخلاقى مربوط مى شود که اشاره اى اجمالى به آن ضرورى است. در تقریر این نوع از نسبیت، ممکن است ادعا شود که چون حقوق در مواردى مبتنى بر هنجارهاى اخلاقى است و اخلاق نیز نسبى است و همیشگى و همه جایى نیست و نمى توان خوب و یا بد اخلاقى ثابت و جاودانى داشت، بنابراین، قواعد حقوقى که مبتنى بر اخلاق حسنه هستند نسبى خواهند بود و نمى توان یک قاعده حقوقى با این ویژگى را در همه زمان ها و مکان ها سارى و جارى دانست.

استدلال بر نسبیت اخلاق نیز مى تواند چنین باشد که: اولاً، پایه اخلاق بر پسند و ناپسند، زشتى و زیبایى و یا حسن و قبح عقلى است. ثانیاً، این پسند و ناپسند و زشتى و زیبایى عقلى در شرایط مختلف متفاوت است; چنان که در هندوستان کشتن گاو ناپسند است، در حالى که در میان سایر ملل زشت و ناپسند نیست. بنابراین، چون زشتى و زیبایى عقلى، پایه قطعى و ثابتى ندارد، اخلاق هم پایه قطعى و ثابتى ندارد.

آیة اللّه شهید مرتضى مطهرى در پاسخ به این استدلال مى گوید: اساساً این حرف که اخلاق بر پایه حسن و قبح باشد جزء افکار اسلامى نیست، بلکه به مسلمین رسیده است، فکرى سقراطى است و در مکتب اخلاقى او طرح شده است. او مکتب اخلاقى خود را بر اساس عقل گذاشته، آن هم زشتى و زیبایى عقلى. به عقیده سقراط، اخلاق خوب کارهایى است که عقل آن ها را زیبا مى داند و اخلاق بد کارهایى است که عقل آن ها را نازیبا مى داند. البته علماى اسلامى که روى آن بحث مى کردند این موضوع را درک کردند که حسن و قبح پایه ثابتى نیست و متغیر است. ایشان در ادامه مى گوید: معناى اخلاق، نظام دادن به غرایز و قواى روحى است، چنان که طب نظام دادن به قواى بدنى است و پایه آن بر حسن و قبح عقلى نیست، پایه اخلاق هم بر حسن و قبح عقلى نیست. حقیقت اخلاق این است که هر صفتى از صفات انسان و هر نیرویى از نیروهاى او حقى دارد که باید به او داده شود و انسان وظیفه اى در تعادل آن دارد. بنابراین، در تفسیر از حقیقت اخلاق، دیگر نمى توان گفت که اخلاق در زمان ها و مکان هاى مختلف فرق مى کند. اینها که فکر کرده اند اخلاق نسبى است سقراطى فکر کرده اند، در حالى که پایه اخلاق زشتى و زیبایى نیست. از سوى دیگر، این مطلب که زشتى و زیبایى تغییرپذیر است، یعنى در زمان ها و مکان هاى مختلف فرق مى کند نیز در کلیت خود دچار اشکال است. و در این زمینه، علامه طباطبایى یک تحقیقى دارد و نظر ایشان این است که اصول زیبایى هاى عقلى و اصول زشتى هاى عقلى ثابت است و این فروع آن است که متغیر است، نه آن که اساساً زشتى و زیبایى اخلاق به طور کلى نسبى و تغییرپذیر باشد.¹⁰

ایشان در جاى دیگرى مسأله وجدان را طرح مى کنند و مى گویند: یکى از شواهد براى این که حسن و قبح در اساس خود نسبى نیست استناداتى است که به وجدان مى شود. این وجدان چیست؟ آیا وجدان ها متغیرند؟ هرکس داراى یک احساس است که قوه اى در آن وجود دارد و مى تواند علیه خود او قضاوت کند. این قوه همان وجدان است. وجدان یک حقیقت ثابتى است در بشر که در همه زمان ها وجود دارد و تغییر نمى پذیرد; حقیقتى که در اسلام و متون دینى نیز به کرات مورد تأکید و تأیید قرار گرفته است. این که وجدان فى الجمله تغییر مى کند پذیرفتنى است، اما دلیل این تغییرپذیرى از نگاه شهید مطهرى نه از آن رو است که اساساً وجدان ها متغیر باشند، بلکه از آن جهت است که وجدان ها گاهى ممکن است مریض شوند و خوب کار نکنند. وجدان امر متغیرى نیست و ثابت است اما مانند هر قوه اى از قواى روحانى و جسمانى ممکن است دچار انحراف شود و وظیفه اصلى خود را انجام ندهد.¹¹

مطلب دیگر این که اختلاف نظرها در شرایط و زمان هاى مختلف، ممکن است در اصل خوب و بد نباشد، بلکه مصادیق خوب و بد باشد. بدیهى است در چنین حالتى این وجدان نیست که دچار تغییر شده است، بلکه مصادیق متغیر شده اند. اما آنچه مسلم است این است که در میان مصادیق نیز همواره در مصداق بودن برخى از آن ها اختلاف نیست. برخى امور در نزد همه و همیشه از وجدانیات به حساب مى آید; مثلِ وجدان هر کسى نسبت به حقوق ذاتى، از جمله حق حیات، که خود او دارد.

تحول و تغییر در عرف

عرف در اصطلاح فقها روش مستمر قومى است در گفتار یا رفتار و آن را عادت و تعامل نیز مى نامند.¹²از تعریف رازى¹³، غزالى¹⁴و جعفر لنگرودى¹⁵ چنین به دست مى آید که یکى از عناصر تشکیل دهنده عرف عبارت است از تداول، شیوع و اطراد یک عمل و رفتار.

عنصر دومى که برخى آن را در تکون عرف دخیل مى دانند مستحسن بودن فعل است. از این دیدگاه، فعل تا زمانى که داراى مصالحى و متضمن خیر اجتماعى یا فردى نباشد و وجوه نیکى نداشته باشد نزد آحاد جامعه مقبول نمى شود و متداول و عرفى نمى گردد. از این رو، رفتارهاى تحمیلى که ناشى از اعمال قدرت سلطه خارجى و یا حاکمى مستبد باشد، اگر چه همه گیر و شایع شود، به عنوان عرف تلقى نمى شود. منشأ این استحسان ممکن است توجه به اخلاق و حفظ حیات اخلاقى بشر و یا حفظ نظام اجتماع و یا ملاحظات صنفى، گروه سنّى، جنسیت و غیره باشد که در عرفیاتِ نشأت گرفته از خصال پسندیده، عامل اول منشأ حسن شمردن یک عادت اجتماعى است و در بناءات عقلائیه، عامل دوم و در عرفیاتِ اجتماعى (در ابواب معاملات و روابط اجتماعى) عامل نوع سوم.¹⁶

به نظر مى رسد نقطه اشتراک موارد مزبور، اختیارى بودن تشکیل عرف است; یعنى عرف، برخاسته از اراده آزاد اجتماع است و عنصر الزامى آن این است که ناشى از فشارهاى بیرونى بر اجتماع نیست. این عنصر همیشه مستلزم مستحسن شمردن عملى که عرف مى نامیم نیست. چه بسا عملى مستحسن به حساب نیاید، اما جامعه آن را بپذیرد و به آن تن دهد و با آن مأنوس گردد. بر این مبنا است که عرف غلط و عرف صحیح شکل مى گیرد. بنابراین، جوهره یک امر عرفى در مستحسن بودن آن نهفته نیست. بسیارى از عاداتى که مردم با آن سر و کار دارند محصول نیکو شمردن و پسامد آن نیست، بلکه به طور ناخودآگاه یا با غفلت از حسن و قبح آن شکل گرفته است. چنان که در مواردى هم ممکن است رفتارى به دنبال استحسان فردى تحقق یابد، اما بدون چنین استحسانى شیوع یابد. لذا گفته شده «عرف قاعده اى است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهى از آن ها به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.»¹⁷

و بالاخره از دیدگاه برخى، عنصر سوم «الزام آور بودن» آن است. هر قاعده عرفى در بطن خود احساس الزامى و اجبارى بودن را بر اهل آن عرف تحمیل مى کند ـ چنان که نمونه اى از آن در نقل فوق آمد. البته بهتر بود به جاى این عبارت گفته مى شد که عرف قاعده اى است که مردم یا گروهى از آنان «سخت بدان پایبند» هستند; چنان که در «الموسوعة العربیة المیسرة» آمده است: "هو اطراد سلوک الافراد فى مسئلة بعینها على نحو معین اطراداً مصحوباً بالاعتقاد فى التزام هذا السلوک.»¹⁸چه این که التزام و پایبندى، غیر از حس حقوقى و احساس اجبارى بودن، مى تواند ناشى از عادات ناآگاهانه نیز باشد. الزام آورى در بطن عرف نهفته نشده تا آن را بتوان به عنوان منبعى از منابع حقوق و تقنین به حساب آورد، مگر در نظام حقوقى غیرالهى که مى توان از عرف به عنوان نماد خواست جمعى و اراده افراد اجتماع یاد کرده، آن را از منابع، بلکه اصیل ترین آن ها به حساب آورد.

بنابراین، در یک جمع بندى باید گفت: عرف «روش مستمر عده اى بر اساس انتخاب تدریجى آنان است به گونه اى که به سختى بدان پایبند هستند.»

و اما سؤال اصلى: عرف از آن جهت که در برطرف کردن ظهور لغوى، تشکیل مدلول التزامى و تعیین مراد جدى متکلم دخیل است، تا چه حد مى تواند منشأ تغییر و تبدل در عرصه حقوق گردد؟

توضیح سؤال این که گاهى مرتکزات عرفیه، نقش قراین متصل به کلام را ایفا مى کنند و باعث مى شوند که ظهور کلام بر اساس فهم عرفى منعقد شود نه بر اساس ظهور لغوى و مدلول وضعى کلام. چنان که در آیه شریفه «احل اللّه البیع»، بیع لغوى مراد نیست، بلکه بیع عرفى مراد است; عرف از این آیه به هیچ وجه امضاى بیع لغوى را نمى فهمد و ظهور آن را در امضاى بیع عرفى مى داند. بنابراین، مى توان گفت: عرف در برطرف کردن ظهور لغوى دخیل است.

از سوى دیگر، مواردى وجود دارد که عرف بین مدلول مطابقى کلام و مدلول دیگرى ملازمه مى بیند، پس علاوه بر مدلول مطابقى، مدلول التزامى عرفى را نیز مورد قصد متکلم مى داند; چنان که مثلاً، اگر در دلیل شرعى عنوان شود که اگر شراب به سرکه استحاله شود پاک مى شود و دیگر نجس نیست; عرف مى فهمد که نجاست ظرف حاوى شراب نیز برطرف مى شود هر چند تطهیر نشده باشد; چرا که عرفاً بین حکم به طهارت مایع و حکم به طهارت ظرف حاوى آن ملازمه وجود دارد.

از دیگر سو، مرتکزات و مناسبات عرفیه در تعیین مراد جدى تأثیر مى گذارند نه مراد استعمالى. نظیر این که عرف، تکالیف الزامیه را از عاجز و کسى که قدرت بر امتثال ندارد منصرف مى داند، پس تخصیص در مراد جدى به واسطه دخالت عرف حاصل مى شود.

پس از روشن شدن نقش عرف در فهم خطابات و ایفاى نقش کاشفیت در آن مقام و پس از فراغ از این که ظهور دلیل چیست و مراد شارع از موضوع و حکم چه مى باشد، نوبت به طرح این سؤال مى رسد که آیا آن موضوع حکم شرعى، که مفهومش روشن است، در فلان جا مصداق دارد یا نه؟ و حدود آن موضوع چگونه است؟ مرجع پاسخ گویى به این گونه سؤالات عرف است ـ لکن عرف در غیر مقام تلقّى خطاب. به عنوان مثال، در بین این حکم که «مبیع اگر معیوب باشد، مشترى خیار فسخ دارد»، مرجع تشخیص عیب دار بودن مبیع عرف است. یا در حکم «بیع آلات قمار حرام است»، داورى در این که چه چیزهایى آلات قمار محسوب مى شوند با عرف است. آیه 229 سوره بقره مى فرماید: «الطلاق مرتان فإمساک بمعروف او تسریح باحسان.» این آیه بر وجوب پرداخت نفقه تحت عنوان امساک به معروف دلالت دارد. مراد از معروف آن چیزى است که متداول و رایج عرفى باشد. پس کیفیت و میزان و نحوه پرداخت نفقه را عرف تعیین مى کند.

و اما تحولات زمان و مکان تا چه حد و بر کدام بخش از دو قسم عرف و به واسطه آن بر احکام حقوقى موثر است؟

از آن جا که اصالة الظهور، طریق کشف مراد متکلم است، مسلماً ظهور نوعى زمان متکلم معیار و ملاک است و اگر عرف در این ظهور مؤثر است، مراد عرف زمان صدور بیان و خطاب است.¹⁹بنابراین، هرچند ظهورات لغویه و سیاقیه به حسب زمان و مکان متغیر است، اما این تغییر بر حسب زمان صدور خطاب سنجیده مى شود نه پس از آن. بنابراین، آنچه مهم است استنباط عرف مستقر در زمان خطاب است و تغییرات عرف پس از آن زمان تأثیرى در ظهورات آن زمان نخواهد داشت.

بنابراین، مجراى بحث «تاثیر عرف در تنقیح موضوع قانون» خواهد بود; چرا که این امر در دست عرف است و عرف در بستر زمان ها و مکان هاى متفاوت به تنقیح موضوع مى پردازد که در نتیجه، موضوع قانون و خطاب قانونى را متغیر خواهد ساخت. به همین دلیل، آنچه حقوقدان به آن نیاز دارد شناخت صحیح سیره و عرف زمان خویش است.

عرف به عنوان یک دلیل مستقل در کنار سایر ادلّه مانند کتاب و سنت، کاشف از حقوق اسلامى نیست، چنان که ممکن است نزد عرف معاملات ربوى و شرب مسکرات و نظایر آن ها مورد قبول باشد و شارع آن را نپذیرد. از نگاه فقهاى شیعه حجیت عرف مشروط به امضاى شارع است. دلیل این امر، چنان که در کتاب «الاصول العامة» آیة اللّه سید محمدتقى حکیم آمده است، این است که: مبناى عرف و عقلا از جمله حجت هاى قطعى در مقام کشف واقع نیست; زیرا ممکن است شارع راهى را که این ها مى پیمایند خطا بداند. در عرف، اطلاع بر مصلحت و مفسده واقعى شرط نیست; زیرا حکم عرفى بدون توجه به علت و سبب حکم و از پیش خود وضع مى شود. لذا این حکم کاشف از حکم واقعى ـ که در بردارنده صلاح و فساد باشد ـ نیست. بنابراین، با تقریر و امضاى معصوم یا عدم ردع آن، مکلف قطع به حجیت آن و تکلیف خود مى کند.²⁰

آنچه در مورد تأثیرگذارى عرف بر تغییر و تبدل قوانین حقوقى مى تواند مطرح گردد موردى است که بین چند عرف، چه در طول هم و چه در عرض هم، تعارض و تنافى و تغایر وجود داشته باشد. توضیح مطلب این که، گاهى تعارض بین چند عرف در طول زمان محقق مى شود; یعنى در یک زمان یک عرف شکل مى پذیرد و در زمان دیگر عرف دیگر. و گاهى چندگانگى و تنافى بین چند عرف در مکان هاى مختلف پدید مى آید; یعنى در مکان «الف» عرف به گونه اى و در همان زمان در مکان «ب» به گونه اى دیگر است.

پس از آن که معلوم شد عرف در مقام فهم خطابات قانونى از تغییر و تبدل مصون است (زیرا این خطابات در عرف واحد تحقق یافته و این موضوع حکم شرعى است که على رغم وضوح مفهومى در شناخت مصادیق آن از عرف استمداد مى شود)، دیگر این امر قابل دفاع خواهد بود که نسبیت در حقوق و قوانین ناشى از تغییر عرف وجود ندارد و تحولات و دگرگونى هاى عرفى زمینه هاى متفاوت اجراى احکام و مقررات به گونه هاى مختلف در زمان هاى گوناگون است. از این امر نمى توان به نسبیت در حقوق تعبیر کرد; چرا که جوهره حقوق امرى مانا و ثابت است که مکانیزم انطباق با عرف به آن خاصیت جاودانگى و دوام بخشیده است. به عنوان مثال، در دوران گذشته بازى با شطرنج عرفاً از مصادیق لهو و لعب محسوب مى گردید. اگر امروزه چنین عرفى دگرگون شده باشد، موضوع متغیر شده و حکم دیگرى بر آن مترتب خواهد شد. و یا پول که در گذشته داراى ماهیت «موزون» بودن بود; چون از جنس طلا و نقره بوده است، در حال حاضر «معدود» است. از این رو، باید از شمول حکم ریاى معاوضى خارج باشد. امروزه در بعضى مناطق تخم مرغ به صورت کیلویى به فروش مى رسد، در حالى که در شهرهاى دیگر شانه اى و عددى; یعنى در برخى مناطق ازسنخ مکیل و موزون و در برخى دیگر معدود به حساب مى آید. در چنین مواردى این قانون نیست که متغایر و متفاوت است، بلکه انطباق آن است که چندگانه و متغایر مى باشد.²¹

وابسته بودن حقوق افراد به هدف هاى اجتماعى

معناى دیگر نسبیت در حقوق، وابسته بودن حقوق افراد به هدف هاى اجتماعى است; بدین معنى که مبناى حقوق فرد قواعدى است که در جهت تأمین و حفظ منافع عمومى به عنوان سیاست اجتماعى دولت در یک جامعه تعقیب مى شود که از آن به «اهداف سیاسى دولت» یاد مى شود. بنابراین، آنچه از اهمیت ویژه برخوردار است اهداف سیاسى دولت است نه قوانین مدون جامعه. این قوانین تا جایى محترم هستند و دولت آن ها را رعایت مى کند که با هدف هاى او و استقرار نظم مورد نظر و اهداف تعیین شده سازگار باشد. «دولت تنها از حقى دفاع مى کند که با هدف هاى او در استقرار نظم و عدالت منطبق باشد. مثلاً، حق مالکیت تا جایى محترم است که قصد مالک رفع نیازهاى مشروع خود باشد نه اضرار به دیگران. و غرض از آزادى نامزدها در به هم زدن این پیمان تأمین سلامت آینده خانواده و آزادى اراده زن و شوهر است و فقط در همین راه مى تواند مورد استفاده قرار گیرد.»²²

در همین زمینه، «ماده 5 اصول قانونگذارى مدنى در اتحاد جمهورى هاى سوسیالیستى شوروى ]سابق[، اجراى حقوق مدنى را محدود به اصول اخلاقى جامعه کمونیسم و قواعد زندگى سوسیالیستى دانسته است.»²³

نسبیت به معناى اخیر، تنها در نظام هاى حقوقى بشرى، که همیشه در حال تحولند و قدرت هاى حاکم زمام وضع و تصویب و تبدیل قوانین را در اختیار دارند، قابل تصور است. اما در نظام حقوقى الهى و به خصوص شریعت اسلام که از اولین روز قوانین دایمى و همگانى را از طریق وحى در اختیار جامعه اسلامى قرار داده است، سلب اطمینان اجتماعى افراد از هر طریقى که باشد قابل تصور نخواهد بود.²⁴

در این جا ممکن است سؤالى مطرح شود مبنى بر این که در اسلام نیز فردى که به عنوان مالک شناخته مى شود یا حق دیگرى را دارد، در مواردى به طور مطلق اختیار اعمال حق خویش را ندارد و به تعبیرى، صاحبان حق در اعمال حق خویش و متعلق آن، از اختیار مطلق برخوردار نیستند; مثلاً، اگر صاحب حقى بخواهد از حق خود به گونه اى استفاده کند که موجبات ضرر و زیان را براى دیگران فراهم کند، قانون او را منع خواهد کرد و مشمول اصل «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» خواهد بود; چنان که در جریان «سمرة بن جندب» پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) او را که اصرار داشت براى اعمال حق خویش موجبات ضرر دیگرى را فراهم کند از اعمال حق خویش محروم کرده و به شاکى وى فرمودند: «برو درخت خرما را از بن در آور و جلوى سمره بینداز.»²⁵

در جواب این سؤال باید گفت: اولاً، بحث این مقال در نسبیت در مقام ثبوت حق است نه اجراى آن.

ثانیاً، در چنین مواردى مى توان گفت: به اصطلاح فقهى ادله لاضرر و امثال آن حاکم بر سایر ادلّه است و مفاد آن این است که از ابتدا حق به صورت محدود جعل شده است نه این که نسبى باشد. این حق به طور مطلق و ثابت و لایتغیر در مورد عدم ضرر و اضرار جعل شده است. در واقع، موارد ثبوت حق از ابتدا قابل پیش بینى است و نسبیت در آن جریان ندارد.

معناى اخیر نسبیت را بیش تر باید در نظام هاى سوسیالیستى و نظایر آن که نظام حقوقى در آن ها یا ابزار دست قدرت حاکم است و یا پابه پاى منافع طبقه خاصى حرکت مى کند، جست.

در نظام اسلامى، حاکم فقیه تنها به تشخیص حکم الهى در موضوعات عینى و جزئى و خارجى پرداخته، کلیات ثابت الهى را بر جزئیات منطبق مى سازد. در واقع، این موضوعات اجتماعى است که متغیر است نه احکام شرعى. به عنوان مثال، حاکم اسلامى در ترجیح اهم بر مهم حکم ثابتى را تغییر نمى دهد، بلکه حکم ثابتى را در ظروف متغیر کشف مى کند و آن را در قالب ترجیح اهم بر مهم به اجرا مى رساند. خصوصاً این که اهرم هاى موجود در نصب حاکمان، مانند اشتراط عدالت و تقوا و نیز مشورت کارشناسانه با اهل خبره و نظایر آن ها در راستاى مساعدت بر وصول به حقوق ثابت قابل توجیه اند، به گونه اى که اگر حقوق ثابت نباشد چنین شرایطى لغو خواهد بود.

نسبیت در ادراک بشرى از منابع حقوق

گاهى نسبیت در گزاره هاى حقوقى را مى توان ناشى از تحول پذیرى در ادراکات بشرى از منابع حقوق ارزیابى کرد; یعنى اگر ادراکات و برداشت هاى انسانى از منابع اولیه حقوق ثابت نباشد، دیگر نمى توان دم از ثبات قواعد حقوقى زد. این نوع از نسبیت را مى توان به «نظریه قبض و بسط تئوریک شریعت»²⁶نسبت داد و لازمه آن دانست. صاحب این نظریه معتقد است از آن جا که فهم شریعت متأثر از معارف بشرى است و میان معرفت دینى و غیردینى تأثیر و تأثر متقابل برقرار است و آن دو از یکدیگر تغذیه کرده و با یکدیگر تلائم دارند، باید گفت: معرفت دینى به تبع تحول در سایر معارف بشرى دستخوش تحول و قبض و بسط خواهد بود. بنابراین، معرفت دینى نسبى است، متکامل است و عصرى است; چون معارف بشرى متکامل و عصرى مى باشند.

بنابراین، نظریه حقوق دینى نیز که محصول فکر و اندیشه انسان هاى متدین و عالمان دینى است و در اثر استنباطات و اجتهادات آنان پدید آمده و در میان آنان رایج گردیده است نخواهد توانست از گزند نسبیت در امان باشد و همواره انتظار تغییر و دگرگونى، آن هم به طور نامحدود و به عدد نفوس خلایق متدین و اندیشه هاى متأثر از آموزه هاى دینى و نیز به میزان امکان تبدیل آراى آنان در اثر تحولات علوم، خواهد بود. البته باید دانست که در این نظریه، این اصل دین نیست که تحول پذیر است; چرا که اصل دین جداى از معرفت دینى است. اولى معلوم بالعرض است و دومى معلوم بالذات و بحث از تطابق یا عدم تطابق علم با معلوم فرع این جدایى و غیریت است. وى معتقد است «درک ما از شریعت حتى اگر سراپا درست و بى نقص باشد باز هم غیر از خود شریعت است.»²⁷بنابراین، ادعاى نسبیت در معارف بشرى بالعموم و برداشت هاى انسانى از شریعت و حقوق دینى بالخصوص فرع این تمایز و سارى در درک آدمى از شریعت و نه در خود شریعت است.

بسط و تفصیل در خصوص این نظریه و پرداختن به زوایاى گوناگون آن مجال وسیع دیگرى را مى طلبد، اما در این مقال کوتاه و به دلیل اهمیت این بحث در راستاى نسبیت حقوقى، اشاره اى کوتاه به برخى از نقاط مطرح در این نظریه که ارتباط بیش تر و مستقیم ترى با بحث حاضر دارد، ضرورى مى نماید:

1. صاحب این نظریه بر صامت بودن دین و ناطق بودن معرفت دینى اشاره دارد و مى گوید: «شریعت و طبیعتِ صامت گرچه ثابت و بى معارض هستند اما طبیعت و شریعت ناطق یعنى فهمى که از این دو نصیب آدمى مى شود مى توانند متحول و متعارض باشند.»²⁸

نکته اساسى قابل طرح در این خصوص این است که آیا عبارات شریعت نسبت به عدم جمع بین دو معناى متناقض نیز صامت است؟ به عبارت دیگر، آیا مى توان دو معناى متناقض را به یک عبارت و گزاره دینى نسبت داد و آن عبارت باز هم خاموش باشد؟ آنچه مسلم است این است که قدر متقینى از عبارات دینى قابل استفاده است که از سوى احدى از کسانى که با این عبارات برخورد و سر و کار دارند قابل انکار نیست. به عنوان مثال، عبارت «اقیموالصلوة» کم ترین دلالتى که دارد این است که امر به ترک نماز ندارد و نسبت به حرمت نماز ساکت نیست و کاملاً گویاست. بنابراین، سؤال اساسى این است که مراد از صامت بودن مطلق دین چه مفهوم معقولى خواهد داشت؟!

2. صاحب این نظریه معتقد است: «شریعت قدسى است و کامل است و منشأ الهى دارد و در آن خطا و تناقض را راه نیست و ثابت و جاودانه است و از ذهن و معرفت بشرى مدد نمى گیرد و جز طاهران بدان دست نمى یابند اما و هزار اما، فهم از شریعت هیچ یک از این اوصاف را ندارد. در هیچ عصرى از اعصار فهم از شریعت نه کامل است نه ثابت، نه پیراسته از خطا و خلل است نه مستغنى از معارف بشرى و نه منشأیى قدسى و الوهى دارد و نه از تحریف محرفان و یا کج اندیشان مصون است و نه جاودانگى و همیشگى است.»²⁹

مراد از قدسیت، چنان که از عبارات فوق نیز برمى آید، حقیقتى متشکل از کمال، خطاناپذیرى و تناقض گریزى است که منشأ الهى دارد و به دلیل همین ویژگى ها از ثبات و جاودانگى برخوردار است و درجایگاهى برتر از معرفت بشرى قرار دارد; چون معرفت بشرى خصایصى دارد که هیچ یک از صفات فوق را برنمى تابد.

سؤال این است که آیا در هیچ گزاره اى از معرفت بشرى نمى توان کمال و خطاناپذیرى و دورى از تناقض یافت؟ آیا احکام شرعى که محصول معرفت بشرى باشند به نحو عام استغراقى دستخوش تحول و تغیرند؟ مثلاً، ممکن است معرفت بشرى روزى به عدم وجوب نماز، روزه، زکات و به عبارتى، ضروریات شریعت دست یابد! با این وضعیت، تکلیف جاودانگى دین چه خواهد بود و ثبات اصل دین یعنى چه و آن ثبات چه حکمتى داشته است؟ وقتى از آن ثبات و جاودانگى اثرى در خارج نیست، دیگر چه منتى است و چه فضلى شامل حال مؤمنان شده که دینى جاودانه دارند؟ بدیهى است که ثبات و جاودانگى با فرض تغییرپذیرى مجموع گزاره هاى دینى هرگز سازگار نیست و تلائم ندارد. گذشته از این که قطعاً برخى از گزاره هاى دینى با واقع منطبق است و گرنه فرض اصابه و خطا در استنباط مجتهد، فرضى عبث است; یعنى زمانى مى توان مجتهدان را به دو گروه تقسیم کرد و یکى از آن دو را به واقع دست یافته دانست که چنین حالتى امکان وقوعى داشته باشد.

نویسنده در رکن ششم و هفتم از نظریه قبض و بسط به نحو کلى تمامى فهم ها را متحول معرفى مى کند و با استدلال به نمونه هایى، مى کوشد اثبات کند معارف دینى نیز در روند تحول پذیرى از تحولات سایر معارف بشرى قرار دارند.

اما در نظام حقوقى اسلام گزاره هایى وجود دارد که از قرآن و سنت برگرفته شده و نه تنها تا کنون تحولى نپذیرفته، از این پس نیز از روند تحول برکنار خواهد بود. اصل وجوب نماز، روزه، حج و نظایر این ها از ضروریات دین، احکامى هستند که مصادیق قضیه جزئیه عدم تغیر برخى از معارف دینى و برداشت ها از شریعت است.

نکته دیگر در نظریه نویسنده، این که به عقیده وى معرفت دینى عصرى بوده به گونه اى که عالمان دینى در هر عرصه اى فهم خود از دین را با معارف روزگار خویش تناسب و تلائم مى بخشند. وى مى گوید: هیچ عالمى نمى تواند با ذهن خالى و بدون نظر و رأى به سراغ متون دینى برود و به فهم مراد شارع نزدیک گردد; چرا که این امر شدنى نیست، چنان که مطلوب نیز نیست.³⁰

در این خصوص باید گفت: اگر مراد از عصرى بودن معرفت دینى سامان یافتن آن در جهت پاسخ گویى به پرسش هاى نظرى و عملى عصر و زمانه است، چنین مفهومى مورد قبول است، مشروط بر آن که براى پرسش هاى عصرى پاسخ هاى خاصى از پیش تعیین نشده باشد تا دین و معرفت دینى موظف باشد همان ها را بدون کم و کاست بازگویى کند، اما اگر مراد از عصرى بودن معرفت دینى تأثیرپذیرى از معارف عصرى باشد، باید گفت: این برداشت به نحو موجبه کلیه، لازمه غیرقابل قبولى دارد که نمى توان به آن تن داد و آن این که «با توجه به اندیشه هاى متعدد و متعارض علمى در زمان واحد باید معرفت هاى دینى متعدد و متعارضى را به قرآن و سنت نسبت دهیم، آن گاه در زمان واحد اسلام مارکسیستى (مستمد و متأثر از جامعه شناسى مارکس) و اسلام سرمایه دارى (مستمد و متأثر از جامعه شناسى ماکس وبر) و اسلام فرویدى (مستمد و متأثر از روان شناسى فروید) و... داشته باشیم»³¹گذشته از آن که چنین تناقضى در طول زمان نسبت به برداشت هاى متفاوت و متناقض هر زمانه با زمانه اى دیگر نیز سارى و جارى است.

نتیجه گیرى

در یک مطالعه اجمالى در موضوع تحول و تغیّر در حقوق به دست مى آید که استخراج و استنباط قواعد حقوقى و یا ایجاد آن ها، به تبع عوامل مختلفى مى تواند دستخوش تحول و دگرگونى باشد. این عوامل هر چند به طور اجمالى حقوق را متحول مى سازند، اما این فرایند در چارچوب و روند قابل پیش بینى جریان خواهد داشت. تغییرات اجتماعى نمى تواند ثوابت حقوق را که بر پایه فطریات و ثوابت هستى است دگرگون سازد و از دگرگونى زمانه، تغییر حقایق هستى انتظار نمى رود. بنابراین، حقوق مبتنى بر این حقایق نیز ثابت و پایدار است. این امر در پرتو اصل ثابت و متغیر در حقوق دینى و فطرى قابل تحلیل و بررسى است.

اخلاق و ارزش هاى اخلاقى ـ بر خلاف آداب ـ از اصالت و ثبات برخوردارند. بنابر تفسیرى، اخلاق متکفل توازن انسان در ارتباط با قواى خویش است و توازن و تعادل قوا امرى واقعى و حقیقى است که با روش علمى و اثبات پذیر قابل دستیابى و تفهیم و تفهم است. از سوى دیگر، در دایره حسن و قبح عقلى مشترکات زیادى وجود دارند که مى توانند مبناى استقرار ثبات حقوقى باشند.

تحول عرف ها هر چند حقوق را متأثر مى سازد، اما این تأثیرگذارى، نه در مرحله فهم خطابات قانونگذار که آن امرى ثابت و یگانه است ـ چرا که ناظر به عرف واحد بوده ـ بلکه در شناخت مصداق قاعده حقوقى، اثر خواهد گذاشت که این گونه از دگرگونى را نباید دگرگونى حقوق در جوهره قواعد آن تلقى نمود.

نظریه تقدم اهداف اجتماعى بر حقوق افراد نیز مى تواند ثبات جامعه در ایفاى حقوق افرد و یا تعریف حقوق براى افراد را دچار تزلزل و بى ثباتى کند. اما نکته مهم این است که در حقوق دینى هر چند اهداف اجتماعى بر منافع فردى مقدم است، اما محدوده حقوق افراد از همان ابتدا با توجه به اهداف اجتماعى و مصالح جامعه تعریف شده و مصالح جامعه را نیز دین به طور صریح و شفاف تبیین کرده است; بر خلاف نظام هاى سوسیالیستى و نظایر آن ها که نظام حقوقى در آن ها ابزار دست قدرت حاکم است.

تحول و تغیر ادراک بشرى تا آن جا مى تواند بر عرصه حقوق تأثیرگذار باشد که حیطه ثوابت حقوق نباشد و جاودانگى حقوق دینى مقتضى وجود ثوابتى است که از گزند تحولات ادراکى بشرى مصون است. عبارات شریعت چنان که صاحب نظریه قبض پنداشته، صامت محض نیست. این عبارات قطعاً نسبت به اطراف نقیض ناطق و از تحول به دور است.

• پى نوشت

  1دفتر همکارى حوزه و دانشگاه، درآمدى بر حقوق اسلامى، تهران، 1368، ص 367

  2عبدالکریم سروش، قبض و بسط تئوریک شریعت، چاپ سوم، موسسه فرهنگى صراط، 1373، ص 488ـ487 و ص 167.

  3همان

  4مرتضى مطهرى، مجموعه آثار، ج 2، انتشارات صدرا، چاپ دوم، فروردین 1372، ص 201.

  5ر.ک. مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضیات زمان، ج 1، انتشارات صدرا، چاپ دوازدهم، اردیبهشت 1376، ص 201 و 202 و 211 و .218

  6ر.ک: مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضیات زمان، ج 2، پیشین، ص 258ـ233.

  7ر.ک: اسلام و مقتضیات زمان، ج 2، پیشین، ص 249 به بعد.

  8ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، شرکت سهامى انتشار، 1377، ص 137ـ44.

  9ر.ک: ناصر کاتوزیان، پیشین، جلد 1، ص 398.

  10براى توضیح بیش تر در این خصوص ر.ک: اسلام و مقتضیات زمان، ج 2، انتشارات صدرا، 1370، ص 248ـ230.

  11براى مطالعه مشروح بحث وجدان و مسأله نسبیت ر.ک. همان، ص 391 تا 405.

  12محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1368، ص 448.

  13محمدبن عمر فخررازى، تفسیر کبیر، «مفاتیح الغیب»، تهران، انتشارات اساطیر، 1371.

  14محمدبن محمدالغزالى، المستصفى من علم الاصول، تحقیق و تعلیق محمد سلیمان الاشقر، بیروت، موسسة الرسالة، 1417ق.

  15ترمینولوژى حقوق، پیشین.

  16ر.ک: الشیخ محمدعلى التسخیرى، «العرف و دوره فى عملیة الاستنباط»، مجله التوحید، شماره 58، سال 1412 هـ. ـ1992م، ص 36

  17ناصرکاتوزیان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ایران، تهران، بهنشر و مدرس، آذر 1368، ص 109/ همو، کلیات حقوق، شرکت سهامى انتشار،1379، ص412ـ411.

  18ج 2، ص 1207

  19ر.ک: شهید سید محمدباقر صدر، بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 214 و 293.

  20سید محمدتقى حکیم، الاصول العامة، آل البیت، ص 198.

  21ضمن این که در حقوق ضوابطى براى تعیین عرف معتبر بیان شده است:

  1) ضابطه حاکم بر تشخیص اموال منقول و غیرمنقول و توابع بیع و... عرف «محل وقوع مال» است.

  2) ضابطه حاکم بر تشخیص نقل و انتقالات ناشى از معاملات و قراردادها، عرف «محل اجراى عقد» است.

  3) ضابطه حاکم بر تشخیص تعهدات ناشى از قرارداد، رعایت عرف «محل وقوع عقد» است.

  4) ضابطه حاکم بر تشخیص تعهدات مکلفین در امور قراردادى همان ضوابط قبلى است ولى در سایر امور عبادى و... تابع «عرف مکلفین» است. (براى توضیح بیش تر در خصوص حل تعارض عرف ها ر.ک: حسین على احمدى، مقاله «تعارض عرف ها در حقوق اسلامى»، مجموعه آثار کنگره بررسى مبانى فقهى حضرت امام خمینى(قدس سره)، ج 9، ص 166ـ135).

  22ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصى ایران، پیشین، ص 214.

  23همان

  24درآمدى بر حقوق اسلامى، پیشین، ص 374

  25وسایل الشیعه، جلد 3، کتاب الشفعه، باب «عدم جواز الاضرار بالمسلم»، ص 329، حدیث 1 و 3 و 4

  26ر.ک: قبض و بسط تئوریک شریعت، پیشین / ص 341 / ص 167 / ص 249ـ248 / ص 488ـ487

  27همان

  28همان

  29همان

  30همان

  31عبدالحسین خسروپناه، کلام جدید، مرکز مطالعات و پژوهش هاى فرهنگى حوزه علمیه، 1379، ص 144.