معرفت

معرفت سال بیست و یکم ـ شماره 182 ـ بهمن 1391، 83ـ96

طاهر على محمدى^*

 الهه خاکسارى^**

چکیده

حضانت عبارت است از اقتدارى که قانون به منظور نگهدارى و تربیت اطفال تا زمان رسیدن به بلوغ و رشد، به پدر و مادر اعطا مى کند. به دلیل اهمیت حضانت در بعد تربیتى و تأثیرگذارى آن در آینده فرزند از یک سو و پرسش هاى فراوانى که در این باره وجود دارد از سوى دیگر، این پژوهش انجام شده است. در این پژوهش که به روش توصیفى ـ تحلیلى تدوین شده، این نتیجه به دست آمده که برخلاف مشهور فقهاى امامیه و مطابق با ماده 1169 (اصلاحى 1382) قانون مدنى، در صورت حیات والدین، حضانت کودک تا هفت سالگى به عهده مادر و بعد از آن به عهده پدر مى باشد و در این خصوص تفاوتى هم میان پسر و دختر نیست. اگر فقط یکى از آن دو زنده باشد، نسبت به سایر خویشاوندان در سرپرستى کودک اولویت دارد. در صورتى که هیچ یک از پدر و مادر زنده نباشند، حضانت به جدپدرى مى رسد و در صورت عدم وجود ولىّ، مسئولیت متوجه خویشاوندان به ترتیب تقدم در ارث برى مى شود.

کلیدواژه ها: حضانت، کودک، پدر، مادر، فقها، قانون مدنى.

* استادیار دانشگاه ایلام.

** دانشجوى کارشناسى ارشد فقه و مبانى حقوق اسلامى دانشگاه ایلام.                           khaksary749@yahoo.com 

دریافت: 25/2/91               پذیرش: 20/10/91

مقدمه

حضانت در لغت، متخذ از ماده «حِضن» و عبارت است از حد فاصل میان پهلو تا ران. گفته مى شود: «حَضَنَ الطائر بیضة یحضُنُه»، هرگاه پرنده تخم خود را زیر بالش به خود بچسباند. همچنین است وقتى زنى فرزندش را در بغل بگیرد. «حَاضِنَةُ الصبىّ» نیز به زنى گفته مى شود که اقدام به تربیت بچه کرده باشد (جوهرى، 1410ق، ج 5، ص 2101و2102؛ ابن منظور، 1414ق، ج 13، ص 122و123). بنابراین «حاضن» و «حضانه» به کسانى گفته مى شود که کودک به آنها واگذار شده و نگهدارى و تربیت فرزند با آنهاست (فراهیدى، 1410ق، ج 3، ص 105).

     حضانت در اصطلاح، نیز معنایى دور از معناى لغوى اش ندارد؛ زیرا از دیدگاه فقیهان، عبارت است از نگهدارى طفل و متعهد شدن به رسیدگى به امور نظافت بدن و لباس او و موارد دیگرى از جمله خواباندن کودک (حلى، 1387ق، ج 2، ص 273؛ کرکى، 1414ق، ج 7، ص 246؛ مغنیه، 1421ق، ج 5، ص 302).

     فقیهان شیعه در این معنا با یکدیگر توافق دارند؛ گرچه گاهى تعابیر آنان مختلف است و برخى از آنها از آن به ولایت و سلطنت تعبیر کرده اند (شهید ثانى، 1413ق، ج 8، ص 421؛ طباطبایى، بى تا، ج 12، ص 144). برخى نیز آن را رعایت کردن حال کودک دانسته و از جمله امور طبیعى اى تلقى کرده اند که خداوند آن را در وجود مادر به ودیعه نهاده و سپس آن را امضا کرده است (سبزوارى، 1413ق، ج 25، ص 276).

     در فقه اهل سنت نیز، حضانت به همین معناست. از نظر آنان، مفهوم اصطلاحى حضانت عبارت است از تربیت فرزند به وسیله کسى که حضانت از آن اوست؛ یا تربیت و نگهدارى فردى مثل کودک و بزرگسال دیوانه اى که به خاطر درک ضعیف، به تنهایى نمى تواند امورش را اداره کند؛ در این صورت، حاضن باید تدبیر طعام، لباس،  خواب، نظافت و شست وشوى آنان را تا سن معینى عهده دار شود (زحیلى، 1415ق، ج 10، ص 7295؛ ترمذى، 1421ق، ص 318).

     در قوانین داخلى ایران، از جمله قانون مدنى و قانون حمایت از خانواده، حضانت تعریف نشده است، و اگر هم برخى از حقوق دانان تعریفى داشته اند، چیزى غیر از تعریف فقیهان نیست: «حضانت، نگاه داشتن طفل، مواظبت و مراقبت او و تنظیم روابط او با خارج است؛ با رعایت حق ملاقات که براى خویشان نزدیک طفل شناخته شده است» (امامى، 1387، ج 5، ص 191).

     درباره این موضوع در کتب فقهى امامیه به فراخور مبحث و نه به گونه مقایسه اى مطالبى مطرح شده، ضمن آنکه کتاب ها و مقالات متعددى نیز نوشته شده است که هر کدام از منظرى خاص به موضوع پرداخته اند؛ مانند حضانت کودکان در فقه اسلامى، حقوق کودک و مقاله «با حضانت کودکان در فقه امامیه» از سعید نظرى توکلى که تنها از نگاه فقه امامیه و بدون تطبیق با قوانین موضوعه نوشته شده است. مقاله «حق حضانت و نگهدارى کودک» از ابراهیم حائرى، که از نگاه حقوق موضع تألیف شده است.

     به دلیل تأثیرگذارى مستقیم حضانت در تربیت کودک و اهمیت تربیت صحیح فرزندان در تأمین سعادت جامعه مى طلبد که درباره جزئیات آن تحقیقاتى انجام بپذیرد و به ابهامات و پرسش هاى فراوانى که در این باره وجود دارد پاسخى درخور داده شود. این پژوهش که در همین راستا صورت مى پذیرد به مقایسه آراى فقهاى امامیه با قانون مدنى مى پردازد و تطابق یا عدم تطابق قانون مدنى با فقه امامیه را بررسى مى کند. بنابراین، از این جهت پژوهشى نو و جدید محسوب مى شود. در این مقاله در پى پاسخ به پرسش هایى همچون مدت حضانت کودک براى مادر و پدر از چه سنى و تا چه زمانى خواهد بود؟ ضمن آنکه اصولاً حضانت حق است یا تکلیف؟ آیا وظیفه اولیه پدر است یا مادر؟ و شرایط حاضن چیست؟

     براى رسیدن به پاسخ این پرسش ها، ابتدا به موضوع حق و یا تکلیف بودن حضانت پرداخته، سپس قاعده اولیه در آن، مراحل نگهدارى کودک، حضانت کننده و ملاقات با کودک در زمان حضانت را بیان کرده و در نهایت به نتایج بحث اشاره کرده ایم.

الف. حق بودن حضانت

بسیارى از فقیهان در مورد اینکه آیا حضانت حق است یا تکلیف، اظهارنظر واضحى نکرده اند؛ اما شاید از تعابیر آنان بتوان به «احق بودن» (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 131؛ حلى، 1410ق، ج 2، ص 653: حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 305) و «اولى بودن» برخى بر بعضى دیگر (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 134ـ139؛ حلى، 1410ق، ج 2، ص 651و654؛ حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 306و309) استفاده کرد که حضانت از دیدگاه بیشتر فقیهان حق است، نه تکلیف. از این رو، حضانت یک حق فردى محض و ساده براى پدر و مادر است که قابل اسقاط و انتقال مى باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 284؛ خوانسارى، 1405ق، ج 4، ص 45).

ب. حق بودن حضانت براى مادر و تکلیف بودن آن براى پدر

از گفتار برخى از فقیهان چنین برمى آید که از دیدگاه آنان، حضانت براى مادر حق، و براى پدر تکلیف است. شهید اول مى نویسد: «اگر مادر از حضانت امتناع نماید، پدر نسبت به آن اولویت دارد و اگر هر دو با هم از حضانت امتناع نمایند، ظاهر این است که پدر بر حضانت مجبور مى شود» (شهید اول، بى تا، ج 1، ص 396).

     این قول با تکلیفى بودن حضانت براى پدر و حق بودن آن براى مادر سازگارى دارد. برخى از فقیهان معاصر نیز همین نظر را پذیرفته اند (خوئى، 1410ق، ج 2، ص 286).

ج. حق و تکلیف بودن حضانت

به عقیده شهید ثانى، حضانت هم حق است و هم تکلیف. ایشان مى گوید: «بدان که شکى وجود ندارد در اینکه حضانت حق است براى کسانى که ذکر شد؛ ولى آیا علاوه بر حق بودن بر آنان واجب است (و قابل اسقاط نیست) یا اینکه مى توانند آن را اسقاط کنند؟ قاعده اولى اقتضاى اسقاط را دارد و این همان چیزى است که شهید اول در کتاب قواعدش به آن تصریح کرده و گفته است: "اگر مادر از حضانت امتناع ورزد، پدر نسبت به آن اولویت دارد و اگر هر دو خوددارى کنند، ظاهر این است که پدر مجبور مى شود." از برخى فقها وجوب حضانت نقل شده است و آن قولى نیکو است، اگر ترک حضانت مستلزم از بین رفتن حق کودک شود؛ علاوه اینکه حضانت کودک در این صورت مثل سایر افراد مضطر واجب کفایى است و در اختصاص، وجوب کفایى به صاحب حق نظر است و در روایات چیزى وجود ندارد که بر غیر ثبوت اصل استحقاق دلالت کند» (شهید ثانى، 1410ق، ج 5، ص 462).

     چنان که از کلام شهید ثانى معلوم مى شود، حضانت افزون بر اینکه حقى براى مادر و پدر است، به وجوب کفایى، تکلیف آنان نیز خواهد بود؛ البته به ترتیبى که در بیان فقیهان آمده است. همچنین از ایشان تعابیر دیگرى نیز وارد شده است که نشان مى دهد در سایر کتبش هم بر همین عقیده است؛ مانند: «حضانت، ولایت است» و «مادر در مقابل حضانت حق اخذ اجرت ندارد» (شهید ثانى، 1413ق، ج 8، ص 421).

     از ظاهر کلام برخى دیگر از فقیهان نیز چنین برمى آید که حضانت را افزون بر حق بودن، تکلیف مى دانند. سبزوارى از فقیهان معاصر از این دسته به شمار مى رود که حضانت را از جمله حقوقى مى داند که منشأ طبیعى دارد و خداوند به منظور اتمام نعمت خود، آن را براى فرزند قرار داده است. ایشان در ادامه براى اثبات واجب بودن اصل حضانت، به قرآن، سنت، اجماع و عقل تمسک جسته است (سبزوارى، 1413ق، ج 25، ص 276).

     در قانون مدنى، ماده 1168 همین قول پذیرفته شده است؛ یعنى از منظر حقوقى، حضانت براى والدین حق است، که در صورت تمرد یکى از والدین، طرف دیگر حق دارد به وسیله حاکم آن را خواسته و متخلف را به انجام آن مجبور سازد. همچنین کسى حق مزاحمت آنان را ندارد و نمى تواند آنان را از نگهدارى فرزندشان منع، و یا فرزند را از آنها گرفته و جدا کند. از طرف دیگر، حضانت یک تکلیف است که بر عهده والدین گذاشته شده است؛ بدین معنا که پدر و مادر نمى توانند حضانت را نپذیرند. بنابراین، حضانت هم حقى است به نفع پدر و مادر، و هم تکلیفى است به ضرر آنها و به نفع طفل.

     به نظر مى رسد کسانى که حضانت کودک را ولایت بر او نمى دانند، مى توانند از جمله طرف داران نظریه «حق بودن حضانت» باشند؛ زیرا ولایت از احکام مجعول شرعى است که امر رفع و وضع آنها به وسیله جاعل و قانونگذار است و مکلف، اختیارى در جعل و عدم جعل آنها ندارد. اگر حضانت کودک، ولایت بر او باشد، باید غیرقابل اسقاط، و مراعات آن بر مادر واجب باشد، بدون اینکه بتواند در برابر انجام آن، درخواست دستمزد کند؛ در حالى که در روایات واردشده در مسئله حضانت، متعهد بودن مادر به حضانت از کودک، معلق بر خواست او شده است و استفاده از تعبیر «احق» حکایت از آن دارد که حضانت نظیر شیردهى است که انجام آن بر مادر واجب نیست. پس حضانت، ولایت و از مقوله تکلیف نخواهد بود.

     در روایتى آمده است: زنى به پیامبر صلى الله علیه و آله گفت این پسر من است که شکمم ظرف آن بوده، پستانم مشک و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و تصمیم گرفته او را از من جدا کند. پیامبر به او فرمود: تو به کودک سزاوارترى تا زمانى که ازدواج نکردى (طوسى،1387ق، ج 6، ص 309).

     این حدیث مؤید حق بودن حضانت براى مادر مى باشد؛ ضمن آنکه با توجه به روایاتى که در بحث بعدى بیان مى شود، براى پدر هم حق است؛ اما از یک سو با توجه به ضرورت تربیت و نگهدارى کودک که در نصوص فراوانى مورد تأکید شارع قرار گرفته است، و از سویى رها کردن فرزند موجب ورود آسیب هاى جدى به روح و روان جسم او خواهد شد، که از نظر عقل و شرع قابل قبول نیست، مى توان گفت حضانت براى پدر تکلیف هم خواهد بود.

قاعده اولیه در حضانت

از بررسى روایات (کلینى، 1407ق، ج 6، ص 45ـ46) به این نتیجه مى رسیم کسى که به طور طبیعى باید عهده دار وظیفه نگهدارى کودک باشد، پدر اوست؛ گرچه این وظیفه در برهه اى از زمان، به شخص دیگرى مانند مادر منتقل مى شود؛ زیرا در همه روایاتى که موضوع سزاوار بودن مادر مطرح است، بر این نکته تأکید شده که این اولویت امرى موقتى است و در مدتى معین به پایان مى رسد. همچنین روایاتى که بیانگر جایگاه پدر است، بدون هیچ محدودیت زمانى و به مثابه قانونى فراگیر، از اولویت و سزاوار بودن او سخن گفته اند.

     از امام صادق علیه السلام درباره مردى که زنش را طلاق داده و کودکى دارد، سؤال شد که کدام یک از والدین نسبت به سرپرستى او سزاوارترند؟ فرمودند: «الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ» (طوسى، 1407ق الف، ج 15، ص 195)؛ زن سزاوارتر به نگهدارى از کودک است، مادامى که ازدواج نکند. نیز فضیل بن یسار از امام صادق علیه السلامنقل مى کند که فرمودند: «أَیمَا امْرَأَةٍ حُرَّةٍ تَزَوَّجَتْ عَبْدا فَوَلَدَتْ مِنْهُ أَوْلَادا فَهِى أَحَقُّ بِوُلْدِهَا مِنْهُ وَ هُمْ أَحْرَارٌ فَإِذَا أُعْتِقَ الرَّجُلُ فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ» (حرعاملى، 1409ق، ج 21،ص459؛ اصفهانى، 1416ق، ج7، ص55)؛هرزن آزادى که با برده اى ازدواج کند و از او بچه هایى به دنیا بیاورد، از مرد سزاوارتر است به نگهدارى کودکانش، و آن فرزندان آزاد هستند. هرگاه مرد از قید بردگى رهایى یابد، سزاوارتر است به نگهدارى کودکش از آن زن، به واسطه جایگاه پدر.

     دقت در این دو روایت به خوبى روشن مى سازد که عبارت هاى «المرأه أَحَقُّ بِالوُلْدِ» و «فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ»، بیانگر یک قانون کلى است؛ به ویژه در جمله دوم تصریح مى کند که احقیت پدر نسبت به مادر، به دلیل جایگاه پدر است. با توجه به روایات مزبور، مى توان گفت حضانت کودک از جمله حقوق و تکالیف پدر است؛ مگر اینکه به خاطر مانعى، قادر به انجام وظیفه خود نباشد.

مراحل نگهدارى کودکان

     مرحله اول: حضانت کودک پیش از دو سالگى

احادیثى وجود دارند که به اشتراک حضانت میان پدر و مادر در زمان شیرخوارگى اشاره دارند. از امام صادق علیه السلام نقل شده است که در مورد آیه «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ»فرمودند: «تا زمانى که کودک در دوره شیرخوارگى است، کودک بین پدر و مادر با نسبتى مساوى قرار دارد و هرگاه از شیر بازگرفته شد، پدر سزاوارتر از مادر نسبت به کودک است» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 433؛ طوسى، 1407ق الف، ج 8، ص 107).

     مرحله دوم: حضانت کودک پس از دو سالگى

بحث حضانت از کودک پس از رسیدن به سن دو سالگى، در سه فرض قابل بررسى است:

فرض اول: زنده بودن پدر و مادر: این فرض را در قالب دو نظریه کلى مى توان بررسى کرد:

     نظریه اول: عدم تفاوت میان پسر و دختر: طرف داران این نظریه بر این باورند که جنسیت کودک در اینکه کدام یک از پدر و مادر عهده دار نگهدارى او باشند، تأثیرى ندارد (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 131؛ خوئى، 1410ق، ج 2، ص 285). بر این اساس دو احتمال را مطرح کرده اند:

     الف. اولویت مادر به حضانت کودک خود تا هفت سالگى: از ایوب بن نوح نقل شده است: یکى از یاران امام به آن حضرت نوشت: زنى داشتم و از او فرزندى، او را رها کردم. حضرت نوشت: زن سزاوارتر است به کودک خود تا هفت سال؛ مگر اینکه خودش جز این بخواهد (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 435).

     شاید دلیل اولویت مادر این باشد که هفت سال نخست زندگى، بهترین زمان براى تربیت کودک است و مادر به این کار سزاوارتر است (همان).

     ب. اولویت مادر به حضانت کودک تا زمان ازدواج: برخى روایات بر این قول دلالت دارند:

     1. حفص بن غیاث یا دیگرى از امام صادق علیه السلام این گونه سؤال کرده است: «مردى که از همسر خود جدا شده و داراى فرزند مى باشند، کدام یک سزاوارتر هستند به آن فرزند؟ فرمود: زن، مادامى که ازدواج نکند» (همان).

     2. منقرى به صورت مرسل نقل مى کند: از امام صادق علیه السلامسؤال شد از مردى که زن خود را در حالى که از او فرزندى دارد، طلاق مى دهد، کدام یک سزاوارتر به آن فرزند هستند؟ فرمود: زن سزاوارتر به نگهدارى از کودک خود است، مادامى که ازدواج نکند (طوسى، 1407ق الف، ج 8، ص 105).

     3. عبداللّه بن عمر نقل مى کند: زنى گفت اى رسول خدا! پسرم، همین شخص، شکمم ظرف او است و سینه ام برایش مشک و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و قصد دارد از من جدایش کند. پیامبر صلى الله علیه و آله فرمودند: تو نسبت به او سزاوارترى تا زمانى که ازدواج نکردى (نورى، 1408ق، ج 15، ص 164).

     این روایات بر این دلالت دارند که حضانت مادر بر کودک خود تا زمانى که ازدواج نکرده باشد، باقى است؛ اما مشکل اینجاست که هر سه روایت ضعیف اند؛ راوى روایت اول و دوم مجهول، و روایت سوم عامى است. به لحاظ مضمون هم مثبت ادعا نیست؛ زیرا از ظاهر آنها، به ویژه حدیث سوم برمى آید که مراد حضانت طفل شیرخوار است؛ یعنى حضانت کودک به ازدواج نکردن مشروط شده است؛ نه اینکه مقصود این باشد که در صورت ازدواج نکردن، حتى تا زمان بلوغ فرزند هم حضانت به عهده مادر باشد.

     نظریه دوم: تفاوت میان پسر و دختر: فقیهانى نیز که جنسیت کودک را عاملى در تفاوت زمان حضانت مادر مى دانند، دیدگاه هاى متفاوتى مطرح کرده اند:

     الف. اولویت مادر به حضانت پسر تا دو سالگى و دختر تا نه سالگى: عده اى از فقیهان این نظر را پذیرفته اند (مفید، 1413ق، ص 531؛ ابن حمزه طوسى، 1408ق، ص 288؛ ابن ادریس حلى، 1410ق، ص 319؛ دیلمى، 1404ق، ص 164) یکى از فقیهان در این باره مى گوید: «هرگاه پسر از شیر گرفته شد، پدر از مادر براى عهده دارى او سزاوارتر است و مادر نسبت به حضانت دختر تا سن هفت سالگى سزاوارتر خواهد بود؛ مگر آنکه ازدواج کند» (مفید، 1413ق، ص 531).

     فقیه دیگرى مى گوید: «هرگاه کودک از شیر گرفته شود، مسئله خالى نیست از اینکه یا پسر است یا دختر؛ اما پسر، پدر براى کفالت او از مادر سزاوارتر است، و اما دختر، مادر به کفالتش تا به سن هفت سالگى برسد، شایسته تر مى باشد، مادامى که مادر ازدواج نکرده باشد. در صورت ازدواج، پدر به دختر محق تر خواهد بود» (دیلمى، 1404ق، ص 164).

     دلایلى که براى این نظریه گفته اند، چنین است:

     1. ازآنجاکه دختر در اجتماع کمتر حضور دارد و برخلاف او پدر بیشتر وقت خود را در خارج از خانه مى گذراند، ناگزیر باید شخصى تا زمان رسیدن به سن بلوغ، یعنى تا نه سالگى، عهده دار تربیت او باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 291).

     این توجیه قابل قبول نیست؛ زیرا اگر چنین باشد، باید تا زمان ازدواج دختر، مادر حضانت او را بر عهده داشته باشد؛ زیرا همچنان پدر بیشتر زمانش را در خارج خانه مى گذراند و حضور دختر در اجتماع کم خواهد بود و نیاز به این دارد کسى عهده دار سرپرستى او باشد و این زمان به بلوغ محدود نخواهد بود.

     2. با توجه به اینکه پدر براى تربیت پسر و مادر براى تربیت دختر مناسبت تر است، با حمل روایاتى که سن هفت سال را نهایت حضانت مادر میداند بر حضانت پسر و استصحاب او بر دختر تا زمان بلوغ دختر که سن نه سالگى است، خواهیم گفت که حضانت مادر بر دختر تا نه سالگى ادامه دارد (همان).

     این توجیه نیز به نظر صحیح نمى آید؛ زیرا اولاً از کجا معلوم که پدر براى تربیت پسر و مادر براى تربیت دختر مناسب تر باشد؛ ثانیا به چه دلیلى روایات مبنى بر هفت سال حضانت مادر را بر کفالت پسر حمل، و در مورد دختر تا زمان بلوغ استصحاب حضانت مى کنید؟ چرا این حمل و استصحاب را درباره پسر انجام نمى دهید؟

     ب. اولویت مادر به حضانت پسر تا دو و دختر تا هفت سال: دلایل معتقدان به این دیدگاه به شرح ذیل است:

     1. اجماع: ابن زهره مدعى اتفاق فقیهان شیعه بر تفصیل میان دختر و پسر در مسئله حضانت است (حلبى، 1417ق، ص 387). با توجه به روایات موجود در مسئله، اجماع ادعایى، مدرکى است و به همین دلیل اعتبارى ندارد.

     2. جمع میان روایات: بى شک مادر نسبت به کودک خود تا هفت سالگى اولویت دارد، بدون اینکه تفاوتى میان دختر و پسر باشد (بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 88)؛ اما گروهى به دلیل جمع با سایر روایات، روایت مزبور را بر حضانت دختر حمل کرده اند (حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 308). مستند چنین جمعى، تناسب میان کودک با یکى از والدین است.

     با توجه به اینکه تناسب مورد ادعا صرفا یک استحسان عقلى است و دلیلى بر آن وجود ندارد، جمع مذکور نمى تواند مبناى درستى داشته باشد؛ ضمن آنکه، استفاده یک حکم فقهى از راه چنین مناسبت هایى، بر فرض وجود، نسبى است و از کلیت و قطعیتى برخوردار نیست تا بتواند مبنایى براى چنین جمعى شود.

     3. ترجیح روایات دال بر هفت سال: برخى از پیروان نظریه تفصیل بر این باورند که اعتقاد به تفاوت میان پسر و دختر در مسئله حضانت، افزون بر اینکه ناشى از جمع میان روایات است، نتیجه ترجیح احادیثى است که حضانت مادر را به هفت سال محدود مى کنند؛ زیرا هم از نظر تعداد بیشتر از سایر روایات هستند و هم از نظر مضمون، مشهورترند (شهید ثانى، 1413ق، ص 8422).

     در جواب این استدلال مى توان گفت، اگر منظور از بیشتر و مشهور بودن روایاتى که هفت سال را مطرح مى کنند، در مقایسه با همه روایات موجود در بحث حضانت است، دیگر بحث از جمع میان روایات بى معناست؛ زیرا در این صورت، یک روایت از چرخه استدلال خارج مى شود و روایتى که ترجیح با آن است، مبناى استنباط حکم فقهى قرار مى گیرد و نیازى به جمع عرفى میان آنها نداریم؛ اما اگر منظور بیشتر و مشهور بودن این روایات نسبت به روایاتى است که در آنها بحث حضانت مادر مطرح است، چنین ترجیحى صحت ندارد؛ زیرا تنها روایت ایوب بن نوح بر هفت سال دلالت دارد و این روایت نسبت به باقى روایات هیچ مزیتى ندارد.

     بنابراین تفصیل میان دختر و پسر به شکلى که حضانت مادر نسبت به پسر تا دو سال و در مورد دختر تا هفت سال باشد، تفصیلى است که هیچ دلیل خاصى براى اثبات آن وجود ندارد (خوانسارى، 1405ق، ج 4، ص 454؛ بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 88). طباطبایى در این باره مى نویسد: «اگر نبود اجماع و تناسب میان پسر و پدر و مادر و دختر، قبول نظریه تفصیل، اگرچه مشهور است، کارى است بس دشوار؛ بلکه باید پذیرفت که مادر تا هفت سال در نگهدارى کودک خود، نسبت به پدر، اولویت دارد» (طباطبایى، بى تا، ج 2، ص 162).

     البته چنین اجماعى با وجود قول مخالف محقق نشده است؛ ضمن آنکه به سبب دلایل موجود، مدرکیت نخواهد داشت و تناسب ادعایى هم هیچ دلیل قاطعى ندارد. بنابراین برخلاف عقیده ایشان، راه براى نپذیرفتن قول مشهور باز است. قانون مدنى برخلاف نظر مشهور، در ماده 1169 (اصلاحى 1382) حضانت مادر را براى پسر و دختر تا هفت سالگى پذیرفته است: «براى حضانت و نگهدارى طفلى که ابوین او جدا از یکدیگر زندگى مى کنند، مادر تا سن هفت سالگى اولویت دارد و پس از آن با پدر است.»

     دلیل این، مخالفت چیزى نیست جز آنکه قول مشهور مستند محکمى ندارد. آنچه از ظاهر روایات مى فهمیم، حضانت مادر نسبت به کودک خود تا هفت سالگى است، و هیچ تفاوتى میان پسر و دختر نیست. روایات اطلاق دارند و حمل آنها بر حضانت دختر تا هفت سالگى و اختصاص حضانت پسر به مادر تا دو سالگى و بعد از آن به پدر، کارى بى دلیل خواهد بود.

فرض دوم: زنده بودن یکى از پدر و مادر: هرگاه پدر فوت کند، مادر به حضانت فرزندان ـ چه دختر و چه پسر ـ از وصى پدر و دیگر خویشاوندان پدرى و حتى جد پدرى اولویت دارد؛ همچنان که هرگاه مادر در زمان حضانتش فوت کند، پدر از وصى مادر و پدر و مادر مادر و دیگر خویشاوندان او مقدم تر است؛ در این حکم، هیچ اختلافى نیست (شهید ثانى، 1413ق، ج 8، ص 427). بر این فرض دلایلى بیان شده که عبارت اند از: (همان)

     1. مهربان تر و دلسوزتر بودن پدر و مادر از دیگران نسبت به کودک؛

     2. آیه «وَالَّذِینَ آمَنُواْ مِن بَعْدُ وَهَاجَرُواْ وَجَاهَدُواْ مَعَکُمْ فَأُوْلَـئِکَ مِنکُمْ وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللّهِ إِنَّ اللّهَ بِکُلِّ شَیْءٍ عَلِیمٌ»(انفال:75)؛ و کسانى که بعدا ایمان آورده اند و مهاجرت کرده اند و همراه شما جهادکرده اند، از شماهستند. به حکم کتاب خدا،خویشاوندان به یکدیگر سزاوارترند و خدا بر هر چیزى داناست.

     براساس این آیه، ملاک در سپردن حضانت به افراد، خویشاوندى، به ترتیب نزدیکى به کودک است؛

     3. مرسل بن ابى عمیر از زراره نقل مى کند: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم درباره شخصى که بمیرد و زنى را که از او بچه دارد از خود به جاى بگذارد و او را شیر دهد؛ سپس از وصى درخواست اجرت شیر دادن پسربچه را بکند. فرمود: براى آن زن اجره المثل است و وصى نمى تواند کودک را از دامن مادرش جدا کند، تا زمانى که بالغ و رشید شود و مالش رابه وى بدهد(نجفى،1404ق،ج31،ص293).

     بر اساس این روایت، مادر بر وصى مقدم است.

     4. آیه شریفه «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَن یُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَکِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لاَ تُکَلَّفُ نَفْسٌ إِلاَّ وُسْعَهَا لاَ تُضَآرَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلاَ مَوْلُودٌ لَّهُ بِوَلَدِهِ وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِکَ فَإِنْ أَرَادَا فِصَالاً عَن تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَتَشَاوُرٍ فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْهِمَا وَإِنْ أَرَدتُّمْ أَن تَسْتَرْضِعُواْ أَوْلاَدَکُمْ فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْکُمْ إِذَا سَلَّمْتُم مَّآ آتَیْتُم بِالْمَعْرُوفِ وَاتَّقُواْ اللّهَ وَاعْلَمُواْ أَنَّ اللّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِیرٌ.» (بقره: 233) در اینکه حضانت براى آن دو است، نه براى غیر، ظهور دارد و در صورت فوت یکى از آنها، دیگرى بدون معارض مى ماند؛ اما حق حضانت براى یکى از والدین، در صورتى که دیگرى موجود است، و در صورت نبودن یکى از آنها، این گونه حقى جز براى فردى که زنده است، موضوعیت ندارد.

     قانون مدنى در این مورد نیز مانند اکثر موارد، با تبعیت از فقه امامیه در ماده 1171 مقرر کرده است: «در صورت فوت یکى از ابوین، حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود، هر چند متوفى، پدر طفل بوده و براى او قیم معین کرده باشد.»

     روایت ذیل نیز بر این مطلب دلالت دارد:

     داودبن حصین از امام صادق علیه السلام درباره آیه «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ» پرسید. امام فرمود: «تا زمانى که کودک در سن شیرخوارگى است، تحت حضانت پدر و مادر به طور مساوى خواهد بود. هرگاه از شیر گرفته شد، پدر سزاوارتر از مادر نسبت به اوست و هرگاه پدر بمیرد، مادر از سایر خویشاوندان سزاوارتر مى باشد» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 434).

فرض سوم: زنده نبودن هیچ یک از پدر و مادر: مشهور فقیهان معتقدند در این صورت، حضانت به جد پدرى مى رسد؛ زیرا اصل حضانت به پدر تعلق دارد و در صورت نبودنش، به مادر منتقل مى شود و هنگام نبود هر دو، به جد پدرى مى رسد؛ چون او پدر است و کودک فرزند اوست و ولایت در مال و امور وى بر عهده او خواهد بود و با پدر مشارکت دارد. پس در حضانت هم چنین است (طوسى، 1407ق الف، ج 6، ص 41ـ50).

     برخى این نظر را ضعیف مى دانند؛ زیرا اولاً اگر استدلال اول درست باشد (جد پدرى، پدر است)، مستلزم آن است که مادر مادر، بر جد پدرى و حتى پدر مقدم باشد؛ چون او نیز به منزله مادر است و مادر هم حق اولویت (در زمان خاص خود) بر پدر و دیگران دارد؛ ثانیا ولایت در مال، در حضانت مدخلیت ندارد، وگرنه پدر و جد پدرى از مادر اولى مى شد؛ درحالى که به اجماع همه فقیهان، این گونه نیست؛ ثالثا در نصوص درباره جد پدرى چیزى نیامده است و فقط حکم آن از آیه شریفه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»استنباط مى شود، که آن هم بر تقدیم جد بر دیگرانى که در درجه او قرار دارند، دلالتى ندارد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 295).

     بهترین پاسخ بر اشکال هاى واردشده آن است که رسیدگى و تصرف در اموال کودک و همچنین تصمیم گیرى درباره ازدواج او، دست کم پیش از رسیدن به سن بلوغ، همسطح با پدر یا در غیاب وى، تنها بر عهده پدربزرگ اوست؛ پس مى توان چنین نتیجه گرفت که به طریق اولى، نگهدارى و اداره زندگى کودک نیز بر عهده او باشد (شهید ثانى، 1410ق، ج 5، ص 459)؛ ضمن آنکه اولویت مادر نسبت به پدر در موضوع حضانت در سنینى خاص، بر خلاف قاعده، و به دلیل وجود نص در این مورد است و این اولویت به مادر مادر سرایت نمى کند؛ زیرا در نصوص، چنین اولویتى بیان نشده است.

     در مقابل نظر مشهور، نظر دیگر آن است که حضانت پس از والدین، به مادر مادر مى رسد و وى از خویشان دیگر، احق است (مفید، 1413ق، ص 288) این نظریه به دلیلى که گفته شد، قابل قبول نیست. برخى معتقدند هرگاه ابوین کودک زنده نباشند، وضعیت خویشاوندان کودک از سه حال خارج نیست:

     الف. اگر تمام خویشاوندان مرد باشند، در این صورت هر کسى که در ارث مقدم باشد، در حضانت هم مقدم است؛

     ب. اگر تمام خویشاوندان کودک زن باشند، باز هم چنین است؛

     ج. اگر خویشاوندان کودک، زن و مرد باشند، در صورتى که زنان نزدیک تر از مردان یا در درجه آنان قرار داشته باشند، حق اولویت در حضانت با آنهاست (طوسى، 1407ق الف، ص 288).

     برخى دیگر معتقدند خویشان مادرى مقدم بر خویشان پدرى هستند (حلى، 1413ق، ج 7، 309). گروهى هم به طور مطلق، به دلیل آیه شریفه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»، حکم حضانت کودک پس از والدین را به بقیه خویشان و ارحام، به ترتیب ارث سرایت مى دهند؛ زیرا اولویت شامل ارث، حضانت و غیر آن مى شود و چون کودک به تربیت و حضانت نیاز دارد، حکیمانه آن است که کسى به حضانت و تربیت وى بپردازد. همچنین خویشاوندان نزدیک به هم، بر خویشاوند دور اولویت دارند. هرگاه خویشاوند موردنظر تنها باشد، حضانت به وى اختصاص دارد و هرگاه چند نفر باشند، میان آنها قرعه کشى مى شود؛ زیرا اشتراک آنها در حضانت، موجب اضرار به کودک است؛ زیرا چه بسا در امور کودک تشتت آرا ایجاد شود. هرگاه هیچ یک از افراد نامبرده وجود نداشته باشند، حاکم باید در صورتى که کودک دارایى دارد، براى حضانت وى شخصى صلاحیت دار و امین اجیر کند و اگر مالى نداشته باشد، از بیت المال شرایط لازم براى حضانت وى را فراهم سازد. هرگاه حاکم نباشد، مسلمانان یا عدول مؤمنان این امر را به صورت نیابت از حاکم یا واجب کفایى انجام مى دهند (حلى، 1404ق، ج 3، ص 276).

     به نظر مى رسد، صحیح آن باشد که بگوییم هرگاه والدین زنده نباشند، ابتدا باید مسئولیت نگهدارى فرزند را به کسى سپرد که ولایت دارد و این براساس قاعده اولیه است. بنابراین اگر پدر پدر در قید حیات باشد، حضانت تکلیف اوست. در صورت نبود ولى، بر اساس آیه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»مسئولیت متوجه خویشاوندان، به ترتیب تقدم در ارث برى خواهد شد. هرگاه خویشاوند، یک نفر باشد، مسئله روشن است؛ اما اگر چند نفر در یک مرتبه وجود داشته باشند، هیچ دلیلى بر تقدم زنان بر مردان یا خویشاوندان مادرى بر پدرى نیست؛ بلکه انتخاب حاضن از بین خویشاوندان مذکور، بر عهده حاکم شرع است که با بررسى شرایط هریک و وضعیت کودک، از میان آنها کسى را تعیین کند؛ همان طور که حاکم در امور دیگرى شبیه به این موضوع نیز مؤظف به دخالت است.

شرایط حضانت کننده

شخصى که بنا بر قاعده براى حضانت کودک احق از دیگران است، باید شرایطى داشته باشد. در غیر این صورت، مجاز به اعمال حضانت خود نیست؛ این شرایط عبارت اند از:

     اسلام

در صورتى که یکى از والدین کافر باشد، حق حضانت او نسبت به محضون ساقط مى شود؛ زیرا هیچ خیرى در تربیت شدن کودک زیر نظر فرد کافر وجود ندارد و چه بسا حاضن کافر، طفل را در دینش به فتنه بیندازد (شهید ثانى، 1413ق،ج8، ص422). همچنین خداوند مى فرماید: «وَلَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً.»(نساء:141) براساس این آیه، کافر بر مسلمان هیچ ولایتى ندارد. بنابراین حاضنى که بخواهد محضون مسلمان را سرپرستى کند، باید مسلمان باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 286).

     در قانون مدنى، ماده 1192 نیز چنین شرطى دیده مى شود: «ولى مسلم نمى تواند براى امور مولى علیه خود، وصى غیرمسلم معین کند.»

     عقل

از جمله اساسى ترین شرایط نگهدارى کودک، عاقل بودن حاضن است (عاملى، 1411ق، ج 1، ص 468؛ شهید ثانى، 1413ق، ج 8، ص 422). اگر حاضن سلامت عقلى نداشته باشد، نمى تواند حضانت کودک را بر عهده گیرد؛ زیرا نه تنها قادر به حفظ و حراست از کودک خود نیست، نیازمند آن است که کسى خود او را تحت حمایت و حضانت قرار دهد (سبزوارى، 1423ق، ج 2، ص 249).

     قانون مدنى درباره این مورد، در ماده 1170 بیان مى دارد: «اگر مادر در مدتى که حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود یا به دیگرى شوهر کند، حق حضانت براى پدر خواهد بود»؛ اما در تبصره 2، قانون اعطاى حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها، مصوب 6/5/1364، ازدواج همسران شهدا را موجب سقوط حضانت، و مانع از اعمال حق حضانت نسبت به فرزندشان نمى داند.

     آزاد بودن

براى اثبات این شرط که امروزه دیگر براى آن مصداقى وجود ندارد، افزون بر دلیل منافات داشتن ولایت با بردگى و منافات حضانت با ملکیت، مى توان به روایاتى نیز استناد کرد (طوسى، 1490ق، ج 3، ص 202). بر اساس احادیث مذکور، تا زمانى که پدر برده است، نمى تواند عهده دار نگهدارى از کودک خود شود. بنابراین بردگى مانع از حضانت است.

     داود رقّى مى گوید،ازامام صادق علیه السلام درباره ازدواج زن آزاد با یک برده که به طلاق منجر شده بود و فرزندى داشتند، سؤال کردم. امام فرمودند: «عبد حق ندارد کودک را از زن آزاد بگیرد؛ هرچند آن زن ازدواج کند تا زمانى که آن برده آزاد شود. آن زن نسبت به کودکش از برده تا زمانى که برده است، سزاوارتر مى باشد. پس هرگاه آزاد شد، او از زن نسبت به کودک شایسته تر است» (زنجانى، 1419ق، ج25، ص959).

     امانت دارى

از جمله شرایطى که در حاضن معتبر دانسته شده، امین بودن اوست.

     منظور از امانت دارى یکى از دو معناى ذیل است:

     1. آشکار نشدن نشانه هاى فسق: اگر معناى امین بودن مادر فاسق نبودن او باشد، با فاسق شدن، حق حضانت کودک خود را از دست خواهد داد (ابن حمزه طوسى، 1408ق، ص 288).

     2. خیانت و کوتاهى نکردن در مسائل مربوط به کودک: برخى از فقیهان امین بودن مادر را به خیانت نکردن او معنا نکرده اند؛ اما معتقدند انسانى که امانتدار نیست، چه بسا در حفظ کودک خود خیانت کند (عاملى، 1411ق، ج 2، ص 496).

دلیل اعتبار امانت دارى: براى اثبات اعتبار امانت دارى در جواز نگهدارى کودک، به چند مطلب استناد شده است:

     1. تنافى با ولایت: حضانت کودک، ولایت بر اوست و فاسق ولایت ندارد؛

     2. اطمینان نداشتن از خیانت نکردن: با سپردن کودک به شخص غیرامین، اطمینان از خیانت نکردن او در امور کودک وجود ندارد؛

     3. ایجاد زمینه بدآموزى:ازآنجاکه کودک از اطرافیان خود تأثیر مى پذیرد، چه بسا زمینه انحرافش از دین فراهم شود؛

     4. پیدایش عسر و حرج: تکلیف به سپردن کودک به مادر یا هر فرد دیگرى که امین نیست، موجب پیدایش عسر و حرج است (طوسى، 1387ق، ج 6، ص 40؛ شهید اول، بى تا، ج 1، ص 433؛ شهید ثانى، 1413ق، ج 8، ص 424؛ حلى، 1413ق، ج 1، ص 423؛ بحرانى، 1405ق، ج 28، ص 92و93).

     دلیل اول از این چهار دلیل، پذیرفتنى نیست؛ زیرا اگر حضانت ولایت بود، نه قابل اسقاط و نه قابل انتقال به دیگرى است؛ ضمن آنکه اگر ولایت محسوب شود، قاعدتا باید بتواند هرگونه تصمیمى برایش بگیرد؛ در حالى که چنین نیست و واقعا از نصوص نیز چنین برداشتى نمى شود.

     در قانون مدنى، در ماده 1173 نیز چنین آمده است: «هرگاه در اثر عدم مراقبت یا انحطاط اخلاقى پدر یا مادرى که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانى و یا تربیت اخلاقى طفل در معرض خطر باشد، محکمه مى تواند به تقاضاى اقرباى طفل یا به تقاضاى قیم او و یا به تقاضاى رئیس حوزه قضایى، هر تصمیمى را که براى حضانت طفل مقتضى بداند، اتخاذ کند.»

     موارد ذیل، از مصادیق مواظبت نکردن یا انحطاط اخلاقى هریک از والدین است:

     1. داشتن اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛

     2. اشتهار به فساد اخلاقى و فحشا؛

     3. ابتلا به بیمارى هاى روانى باتشخیص پزشک قانونى؛

     4. سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقى، مانند فساد، فحشا، تکدى گرى و قمار؛

     5. تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

     عدم ابتلا به مرض واگیردار

شخص حاضن نباید به بیمارى هاى واگیردار و کهنه مبتلا باشد. شهید ثانى در این باره مى نویسد: «آیا بیمارى واگیردار و کهنه مانند جنون است؟ یعنى بازدارنده از نگهدارى اند، یا خیر؟ دو احتمال وجود دارد: 1. بازدارنده است؛ زیرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت مى شوند؛ 2. چون احتمال بهبود این بیمارى ها وجود دارد، به خلاف جنون، پس اصل، از بین نرفتن حق نگهدارى و ولایت است (شهید ثانى، 1413ق، ج 8، ص 422).

     برخى به استناد حدیث نبوى «فر من المجذوم فرارک من الاسد» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 557) (از جزامى فرار کن مثل فرارت از شیر)، احتمال داده اند که در چنین وضعیتى، حضانت به پدر منتقل شود (شهید اول، بى تا، ج 10، ص 396و397).

     البته صاحب حدائق، پس از نقل عبارت قواعد، این شرط را نمى پذیرد (بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 91). صاحب جواهر نیز پس از نقل عبارات فقیهان، این شرط را نمى پذیرد و اطلاق ادله را در این مورد حاکم مى داند و از اینکه فقیهان در اینجا این شرایط را یادآور مى شوند، ابراز شگفتى مى کند؛ اما درباره رضاع، با اینکه با نگهدارى و سرپرستى از نظر ملاک یکى است، این گونه شرط ها را یادآور نمى شوند (نجفى، 1407ق، ج 31، ص 288).

     به نظر مى رسد با توجه به اطلاق ادله، حضانت از این حیث شرط خاصى ندارد و حاضن مبتلا به امراض مزمن، در صورتى که بتواند براى حضانتش در کنار خود از فرد دیگرى کمک بگیرد، حق حضانت او همچنان باقى است. البته اگر این بیمارى به گونه اى باشد که حاضن نتواند به وظیفه خود عمل کند یا به کودک ضرر مى رساند، به دلیل نصوصى که از اضرار به غیر منع کرده اند، مثل «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» و به دلیل عقل، نمى توان کودک را نزد او گذاشت.

     ازدواج نکردن مادر

در صورتى که نگهدارى کودک بر عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد، حق سرپرستى مادر از بین مى رود. این حکم بین فقیهان شیعه اجماعى است؛ شیخ مفید، شیخ طوسى، محقق حلى، علّامه حلى، ابن ادریس، شهید ثانى، و صاحب جواهر، به روشنى به این مطلب اشاره دارند (مفید، 1413ق، ص 531؛ طوسى، 1387ق، ج 6، ص 41؛ محقق حلى، 1418ق، ج 1، ص 194؛ حلى، 1413ق الف، ج 3، ص 102؛ ابن ادریس حلى، 1410ق، ج 2، ص 651؛ شهید ثانى، 1410ق، ج 5، ص 463). مستند این حکم، روایاتى است که پیش از این به برخى از آنها اشاره شد؛ مانند روایت مرسل سلیمان بن داود منقرى.

     ابن ابى جمهور از ابوهریره نقل مى کند که پیامبر صلى الله علیه و آله فرمودند: «مادر به حضانت پسرش سزاوارتر است، تا زمانى که ازدواج نکرده باشد (نورى، 1408ق، ج 3، ص 435). این روایت مؤید روایاتى است که پیش از این بیان کردیم. در قانون مدنى، ماده 1170 نیز به این مسئله اشاره شده که ازدواج مادر مانع از حضانت است.

     برگشت حضانت

همان گونه که پیش تر بیان شد، شخص در صورتى مستحق حضانت مى شود که شروطى در وى محقق شود. براى مثال، در صورتى که مادر جنون داشته باشد، حق حضانت او از بین مى رود. حال این پرسش پیش مى آید که اگر جنون مادر از بین برود و مادر سلامتى کامل خود را به دست آورد، آیا دوباره حق دارد تقاضاى حضانت کند یا خیر؟

     فقیهان در این باره دو نظریه ارائه داده اند: بر اساس نظریه اول که قول اکثر فقیهان امامیه است، زن با طلاق گرفتن از شوهر دومش، در صورتى که مستحق حضانت باشد، حق حضانتش بازمى گردد؛ البته به شرطى که طلاق گرفتن مادر از شوهر دومش طلاق بائن باشد؛ اما اگر طلاق رجعى باشد، تا پایان عده حق او برنمى گردد؛ زیرا زن در هنگام عده طلاق رجعى، در حکم زوجه است (طوسى، 1387ق، ج 6، ص 41). نظر دوم این است که به صورت مطلق حضانت برگشت داده نمى شود؛ زیرا دلیلى بر اعاده حق او نیست (ابن ادریس، 1410ق، ج 2، ص 651؛ خوئى، 1410ق، ج 2، ص 286).

     حق ملاقات در زمان حضانت

یکى از نتایج مهم حضانت آن است که گرچه طفل نمى تواند بدون اجازه سرپرست از محل سکونت خود خارج شود و با دیگران ملاقات کند، حاضن نمى تواند کودک را از دید نزدیکان خود محروم سازد؛ به ویژه در موردى که پدر و مادر از هم جدا مى شوند و کودک ناچار است برخلاف میل خود از آنها جدا بماند. در سخنان فقیهان، فقط حق ملاقات در موردى اشاره شده است که حضانت با پدر باشد. در صورتى که طفل مریض باشد، مادر از مراقبت و پرستارى و ماندن نزد کودک خود، منع نمى شود؛ زیرا براى کودک بهتر از دیگران مى باشد. عکس این قضیه نیز صادق است (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 293؛ حلى، 1404ق، ج 3، ص 274).

     البته حق ملاقات اختصاصى مادر نیست و درباره همه خویشاوندان که ملاقات با آنان مفسده اى نداشته باشد، جارى است. ملاقات با برادران و خواهران و سایر خویشاوندان، طفل را از نظر عاطفى ارضا مى کند؛ بنابراین سرپرست باید وسایل دیدار با آنها را فراهم کند (کاتوزیان، 1378، ج 2، ص 386).

     قانون مدنى در ماده 1174، درباره حق ملاقات چنین است: «در صورتى که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر، ابوین طفل، در یک منزل سکونت نداشته باشند، هریک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمى باشد، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن، در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.»

نتیجه گیرى

از مجموع مباحث مطرح شده، نتایج ذیل به دست آمد:

     1. در صورت حیات والدین، حضانت کودک تا هفت سالگى بر عهده مادر است و در این باره تفاوتى هم میان پسر و دختر نیست. قانون مدنى هم در ماده 1169 (اصلاحى 1382) با مخالفت با قول مشهور، همین نظر را پذیرفته است. پس از هفت سالگى این مسئولیت متوجه پدر مى شود. اگر فقط مادر زنده باشد، مادر به حضانت فرزندان، چه دختر و چه پسر از وصى پدر و دیگر خویشاوندان پدرى حتى جد پدرى اولویت دارد، همچنان که هرگاه مادر در زمان حضانتش فوت نماید، پدر از وصى مادر و پدر و مادر مادر مقدم تر است. قانون مدنى دراین باره نیز مانند اکثر موارد، از فقه امامیه تبعیت نموده است.

     در صورتى که هیچ یک از پدر و مادر زنده نباشند، همان گونه که مشهور فقها اعتقاد دارند، حضانت به جد پدرى مى رسد و در صورت عدم وجود ولى، مسئولیت متوجه خویشاوندان به ترتیب تقدم در ارث برى مى شود. هرگاه خویشاوند، یک نفر باشد، مسئله روشن است؛ اما اگر چند نفر در یک مرتبه وجود داشته باشند، انتخاب حاضن از بین خویشاوندان مذکور به عهده حاکم شرع است که با بررسى شرایط هریک و وضعیت خاص کودک، از میان آنها کسى را تعیین کند. در قانون مدنى هم چنین حکمى که اتفاقى امامیه مى باشد، پذیرفته شده است.

     2. برخلاف نظر بسیارى ازفقیهان وقانون مدنى، حضانت براى مادر حق و براى پدر هم حق است و هم تکلیف.

     3. قاعده اولیه در حضانت این است که عهده دار وظیفه نگهدارى کودک، پدر اوست، گرچه این وظیفه در برهه اى از زمان به شخص دیگرى چون مادر منتقل مى شود.

     4. حاضن براى سپردن کودک به او مى بایست مسلمان، عاقل و امانت دار باشد و حاضن مبتلا به امراض واگیردار در صورتى که بتواند براى حضانتش در کنار خود از فرد دیگرى کمک بگیرد، حق حضانتش همچنان باقى است. البته اگر این بیمارى به گونه اى باشد که نگذارد حاضن به وظیفه خود عمل کند و به کودک ضرر برساند، نمى توان کودک را به او سپرد.

     5. در صورتى که نگهدارى کودک به عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد، حق سرپرستى مادر از بین مى رود.

     6. حق حضانت قابل بازگشت است، در صورتى که شرایط حضانت براى حاضن محقق شود.

     7. حضانت بر عهده هر کدام از والدین باشد، نمى تواند از ملاقات دیگرى با فرزندش جلوگیرى به عمل آورد.

 منابع

ـ ابن ادریس حلى، محمدبن منصور (1410ق)، السرائرالحاوى لتحریرالفتاوى، چ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.

ـ ابن حمزه طوسى، محمدبن على (1408ق)، الوسیلة الى نیل الفضیله، قم، مکتبة آیت اللّه مرعشى نجفى.

ـ ابن منظور، محمدبن مکرم (1414ق)، لسان العرب، چ سوم، بیروت، دارالفکر.

ـ اصفهانى، محمدبن حسن (1416ق)، کشف اللثام و الابهام عن قواعدالاحکام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.

ـ امامى، سیدحسن (1387)، حقوق مدنى، قم، اسلامیة.

ـ بحرانى، یوسف (1405ق)، الحدائق الناضره، ترجمه محمدتقى ایروانى و سیدعبدالرزاق مقرم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.

ـ ترمذى، محمدبن عیسى (1421ق)، سنن الترمذى، بیروت، دار احیاءالتراث العربى.

ـ جوهرى، اسماعیل بن حماد (1410ق)، الصحاح تاج اللغه و صحاح العربیه، بیروت، دارالعلم للملایین.

ـ حرعاملى، محمدبن حسن (1409ق)، وسائل الشیعه، قم، مؤسسة آل البیت علیهم السلام.

ـ حلبى، ابن زهره(1417ق)، غنیه النزوع،قم،مؤسسه امام صادق علیه السلام.

ـ حلى، حسن بن یوسف (1413ق الف)، قواعدالاحکام فى معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.

ـ ـــــ (1413ق ب)، مختلف الشیعه فى احکام الشرعیه، چ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.

ـ حلى، فخرالمحققین محمد (1387ق)، ایضاح الفوائد فى شرح مشکلات القواعد، ترجمه سیدحسین موسوى کرمانى و دیگران، قم، اسماعیلیان.

ـ حلى، مقدادبن عبداللّه (1413ق)، نضدالقواعد الفقهیه على مذهب الامامیه، ترجمه عبداللطیف حسینى کوه کمرى، قم، کتابخانه آیه الله مرعشى نجفى.

ـ خوئى، سیدابوالقاسم (1410ق)، منهاج الصالحین، چ بیست وهشتم، قم، مدینه العلم.

ـ خوانسارى، احمدبن یوسف (1405ق)، جامع المدارک فى شرح مختصرالنافع، چ دوم، قم، اسماعیلیان.

ـ دیلمى، سلار (1404ق)، المراسم العلویه، قم،منشورات الحرمین.

ـ زحیلى، وهبه (1415ق)، الفقه الاسلامى و ادلته، چ دوم، دمشق، دارالفکر.

ـ سبزوارى، عبدالاعلى (1413ق)، مهذب الاحکام فى بیان الحلال و الحرام، چ چهارم، قم، مؤسسة المنار.

ـ سبزوارى، محمدباقر (1423ق)، کفایه الاحکام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.

ـ شبیرى زنجانى، موسى (1419ق)، کتاب نکاح، قم، راى پرداز.

ـ صدوق، محمدبن على (1413ق)، من لایحضره الفقیه، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى.

ـ طباطبایى، على بن محمد (بى تا)، ریاض المسائل، قم، مؤسسه آل البیت.

ـ طوسى، محمدبن حسن (1490ق)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الإسلامیة.

ـ ـــــ (1407ق الف)، تهذیب الأحکام، چ چهارم، تهران، دارالکتب الإسلامیة.

ـ ـــــ (1387ق)، المبسوط فى فقه الامامیه، ترجمه محمدتقى کشفى، چ سوم، تهران، المکتبه المرتضویه.

ـ ـــــ (1407ق ب)، الخلاف، ترجمه على خراسانى و دیگران، قم، انتشارات اسلامى.

ـ عاملى، زین الدین بن على (شهید ثانى) (1410ق)، روضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه، قم، کتابفروشى داورى.

ـ ـــــ (1413ق)، مسالک الافهام الى تنقیح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیه.

ـ عاملى، محمدبن على (1411ق)، نهایه المرام فى شرح مختصر شرائع الاسلام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.

ـ عاملى، محمدبن مکى (شهید اول) (بى تا)، القواعد و الفوائد، ترجمه عبدالهادى حکیم، قم، کتابفروشى مفید.

ـ فراهیدى، خلیل بن احمد (1410ق)، کتاب العین، ترجمه مهدى مخزومى و ابراهیم سامرائى، چ دوم، قم، هجرت.

ـ کاتوزیان، ناصر (1378)، حقوق مدنى خانواده، تهران، بهمن برنا.

ـ کرکى، على بن حسن (1414ق)، جامع المقاصد فى شرح القواعد، چ دوم، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام.

ـ کلینى، محمدبن یعقوب (1407ق)، الکافى، ترجمه على اکبر غفارى، چ چهارم، تهران، دارالکتب الإسلامیة.

ـ مغنیه، محمدجواد (1421ق)، فقه الامام الصادق علیه السلام، چ دوم، قم، انصاریان.

ـ مفید، محمدبن محمد نعمان (1413ق)، المقنعة، قم، کنگره جهانى هزاره شیخ مفید.

ـ نجفى، محمدحسن (1404ق)، جواهرالکلام، ترجمه عباس قوچانى و على آخوندى، چ هفتم، بیروت، دار احیاءالتراث العربى.

ـ نورى طبرسى، میرزاحسین (1408ق)، مستدرک الوسائل، بیروت، موسسه آل البیت علیهم السلام.