معرفت سال بیست و یکم ـ شماره 182 ـ بهمن 1391، 111ـ126

عابدین مؤمنى^*

 سیدجلال موسوى نسب^**

چکیده

تلقیح مصنوعى، یکى از پدیده هاى شگفت دنیاى مدرن است. با توجه به اینکه این بحث به طور خاص در زمره مباحث کتب فقهى فقهاى متقدم مطرح نشده است، مى تواند منشأ ایجاد مسائل مختلف فقهى و حقوقى باشد. هرچند در آغاز، برخى از اربابان ساحت فقه قائل به ممنوعیت مطلق در همه صور تلقیح مصنوعى بوده اند، یا بعضى دیگر از مراجع معظم تقلید در مقام افتا، حتى تلقیح نطفه زوج به زوجه شرعى و قانونى خود را محل تأمل و اشکال مى دانستند، اما با به رسمیت شناختن این مسئله به جواز از سوى برخى دیگر از صاحبان افتا، و شرعى و قانونى دانستن نسب اطفال ناشى از تلقیح مصنوعى، اختلافات نظرى عدیده اى به وجود آمد که دیدگاه هاى جدیدى را مطرح کرد و به بازخوانى بیانات شرعى پرداخته شد.

 بررسى ها نشان مى دهد با وجود مخالفت پاره اى از فقیهان و صاحب نظران، دلایل استنادى به لحاظ نظرى براى اثبات مدعا تمام نیست و همه صور تلقیح مصنوعى، فاقد منع شرعى است. قول به جواز در انواع آن، که مطابق با نظر برخى از مراجع معظم تقلید همچون آیت اللّه خامنه اى است، قابل دفاع به نظر مى رسد. همچنین با مطمح نظر قرار دادن مصالح کودکان متولد از تلقیح مصنوعى، و مشروع و قانونى دانستن نسب این کودکان در همه اشکال تلقیح، مى توان گام بزرگى در راستاى رفع تبعیض و جلوگیرى از مشکلات بعدى در جامعه اسلامى برداشت.

کلیدواژه ها: تلقیح مصنوعى، فقه اهل بیت، حقوق موضوعه، جواز، حرمت، نسب.

* دانشیار گروه آموزشى فقه و مبانى حقوق اسلامى دانشگاه تهران.

** مربى گروه آموزشى فقه و مبانى حقوق اسلامى دانشگاه پیام نور.          sayedjala.moosavinasab@yahoo.com

دریافت: 17/7/90               پذیرش: 19/6/91.

مقدّمه

در تکاپوى پرتحرک تحولات همگام با گسترش چشمگیر دانش بشرى، ظهور دستاوردهاى جدید در حوزه علوم تجربى، به ویژه پیشرفت هاى علم پزشکى، پاسخ هایى سریع و شایسته مى طلبد. یکى از موضوعات نوظهور فراسوى فقه در این حوزه استفاده از روش هاى بارورى مصنوعى در تولید نسل یا به کارگیرى متدهاى بارورى کمکى جایگزین، و فناورى لقاح خارج رحمى است؛ و انتظار مى رود پاسخ هایى که فقه ارائه مى دهد، متین و سازنده بوده، منفعلانه و پرنوسان نباشد.

     این رخداد عظیم، نسبت به رهاوردهاى دیگر علمى، امتیاز ویژه و برجسته اى دارد؛ چراکه از دیدگاه هاى مختلف رویان شناسى، جنین شناسى، روان شناختى، جامعه شناختى و سرانجام، از منظر فقهى و حقوقى، قابل بررسى است. درحالى که بسیارى از موضوعات مستحدث، پاسخى فراتر از بله یا خیر از دانش فقه نمى جویند، این موضوع به لحاظ تنوع و گستردگى، به پاسخ هاى چندگانه و چندلایه نیازمند است؛ زیرا تجویز یا عدم تجویز این مسئله از دیدگاه فقهى، بابى جدید را خواهد گشود که به دنبال آن، مجموعه اى دیگر از پرسش هاى فقهى ذهن هر محقق کاوشگرى را به تکاپو وامى دارد. به بیان بهتر، در بررسى فقهى این موضوع، با دو نوع پرسش روبه رو هستیم که پاسخ هریک، سهمى حیاتى در جهت گیرى فقه در ارتباط با مسئله بارورى دارد.

     اولاً، آیا اساسا طرق بارورى غیرمتعارف و تولد بر اساس روش هاى پزشکى جدید، به لحاظ فقهى پذیرفتنى است؟ و آیا همه انواع مختلف این نوع بارورى، از نظر حکم، یکسان است؟

     ثانیا، احکام وضعى، مانند نسب، و دیگر احکام و آثار مترتب بر آن، همانند ارث، محرمیت و ممنوعیت نکاح، ولایت، حضانت، انفاق و...، سؤالات مهم دیگرى  است که این موضوع مستحدث با آنها مواجه است. بدیهى است پس از مشخص شدن وضعیت نسب طفل ناشى از تلقیح مصنوعى، دیگر وضعیت هاى فقهى و حقوقى او روشن مى شود. در این نوشتار، به مبحث نسب بسنده مى شود.

     شایان ذکر است، با عنایت به اینکه این موضوع در زمره مباحث کتب فقهى متقدمان مطرح نشده و از موضوعات فقه نوین و مبتلابه بشر امروزى است، طبیعى به نظر مى رسد که نحوه هماهنگى فقه و حقوق اسلامى از یک سو، و مقتضیات زمان از سوى دیگر، دغدغه اصلى همه اندیشمندان مسلمان قرن حاضر را فراهم آورد؛ به ویژه اهتمام به نهاد خانواده در میان جوامع و ملل موجب تشدید این دغدغه و بذل توجه خاص به آن شده است، از این رو، فقه و حقوق جهت حفظ و قداست این نهاد و پایدارى نظام جامعه، ناگزیر به اداره و تنظیم آن به وسیله مقررات هستند و این ضرورت، به تنهایى کافى است که این دو رشته، همراه با این مسائل و آثار خاص نوظهور آن گام بردارند یا بسان سایه اى آن را تعقیب کنند. با این وصف، با کشف اصول و قواعد حاکم بر این دستاورد جدید علمى و ارائه راه حل هاى شرعى و قانونى در راه گسترش آن ـ چنان که پاره اى از محققان بر این باورند ـ (رضانیا معلم، 1383، ص 9ـ10) امید است بتوان یکى از معضلات فراسوى جامعه را در خصوص خاموشى خانواده نابارور حل نمود و از گسستن حلقه عاطفه یک خانواده جلوگیرى کرد و از نتایج آن در وضع، تدوین و تنقیح قوانین بهره جست. ناگفته پیداست که دین مبین اسلام براى تطبیق با مقتضیات زمان، از انعطاف لازم برخوردار است و از افتخارات مکتب فقهى اهل بیت علیهم السلام، به عنوان یکى از مکاتب حقوقى پویا و نوین در دنیاى معاصر، این است که توجه و اهتمام خاصى به اصل اجتهاد دارد و فقیهان با استفاده از اصول ثابت و تغیرناپذیرى که در دین تعبیه شده است، فروع و مسائل جدید را بر آن منطبق مى سازند؛ چنان که امام رضا علیه السلام فرموده است: «بر ماست که اصول را به شما بیاموزیم و بر شماست که فروع را استنباط کنید.» همین اصل اجتهاد، یکى از رموزى است که به دین خاصیت هماهنگى با پیشرفت تمدن بخشیده است (قربان نیا، 1382، ص 363). از آنجاکه قواعد و مقررات حقوقى ما ریشه در احکام فقهى دارد و بر مبناى پژوهش فقهى و فتاواى فقهاى امامیه استوار است، هیچ حقوقدان و اندیشمندى در دانش حقوق نمى تواند بدون آنکه خود را شاگرد همین مکتب بداند و از این منبع عظیم و میراث تمدن بهره مند گردد، در جهت قانونى کردن مسئله اى جدید گام بردارد؛ بلکه نخست مى بایست جواز شرعى آن را فقیهان تأیید کنند و حکم وضعى آن را روشن نمایند تا به صورت ماده یا مواد قانونى درآید (همان، ص 364).

     گفتنى است، به طور کلى شیوه نوشتار حاضر، توصیفى ـ تحلیلى و به صورت اسنادى مى باشد. پیش از ورود به بحث، بیان مختصرى در خصوص تعریف لغوى و اصطلاحى و تاریخچه تلقیح مصنوعى، همچنین واژه شناسى نسب، ضرورى مى نماید.

تعریف لغوى و اصطلاحى، و تاریخچه تلقیح مصنوعى

از نظر لغت شناسان، تلقیح از «لَقَحَ» به معناى آبستن کردن، و «لَقَح» به معناى آبستن شدن جنس مؤنث معنا شده است. این واژه ممکن است در معناى حقیقى یا مجازى (درباره انسان) اراده شده باشد (ابن منظور، 1426ق، ج 2، ص 3592). همچنین واژه لِقاح و لَقاح در دیدگاه اهل لغت، به معناى «ماء الفحل»، یعنى مایع و آب نرینه است (همان، ص 3560؛ طریحى، 1416ق، ج 3، ص 1640). برخى لغویان معتقدند، لقاح در اصل براى شتر به کار مى رفت؛ سپس درباره زنان به عنوان استعاره ذکر شده است (ابن منظور، 1426ق، ص 3591).

     با این حال، لقاح، اسم جانشین مصدر است که به معناى آبستن شدن و باردار شدن مى باشد (حسینى زبیدى، 1387ق، ج 7، ص 92). معناى اصطلاحى واژه هاى یادشده، از معناى لغوى آنها دور نمانده است؛ بدین معنا که لقاح مصنوعى را عبارت از آبستن شدن زن به وسیله ابزارهاى پزشکى، و تلقیح مصنوعى را عبارت از آبستن شدن زن به وسیله تزریق اسپرماتوزوئید مرد به رحم زن به کمک وسایل پزشکى و آلات مصنوعى، بدون نیاز به نزدیکى و عمل فیزیکى مرد، دانسته اند (علوى قزوینى، 1382، ص 181؛ امامى، 1349، ص 355ـ356؛ صفایى و امامى، 1381، ج 2، ص 99).

     تلقیح مصنوعى، نخست براى اصلاح نژاد یا تکثیر نسل حیوانات اهلى، همچون گاو و گوسفند به کار مى رفت. نخستین آزمایش در این زمینه، توسط یکى از دانشمندان آلمانى به نام لودویگ ژاکوبى در سال 1765م روى ماهى ها انجام گرفت. سپس دنباله این آزمایش ها به انسان نیز کشیده شد و کم وبیش تلقیح مصنوعى بر روى زنان انجام گرفت و به تدریج در بعضى کشورها، مانند انگلستان، فرانسه و آمریکا رواج یافت (صفایى و امامى، 1381، ج 2، ص 99).

     در این راستا، رابرت ادوارد، بیولوژیست جوان انگلیسى که موفق به انجام لقاح آزمایشگاهى در موش آزمایشگاهى شده بود، در ادامه فعالیت هایش از سال 1968م با دکتر پاتریک استپتو به مدت ده سال همکارى مى کرد؛ تا اینکه سرانجام توانستند در سال 1978م به موفقیت بزرگ خود که تولد دخترى به نام لوئیس براون بود، از طریق لقاح آزمایشگاهى (In Vitro Fertilization) دست یابند. وى در ادامه فعالیت هاى خود، موفق به حاملگى دوم شد که نتیجه آن تولد یک نوزاد پسر سالم در سال 1979م بود. همین پروسه، در سال 1980م در دانشگاه ملبورن استرالیا صورت گرفت که سرانجام به تولد فرزندى انجامید (رضانیا معلم، 1383، ص 54ـ55).

     به موجب آمارى، تنها در کشور انگلیس در سال 1988م حدود 956 کودک از طریق بارورى خارج رحمى متولد شده اند. در یک بررسى انجام یافته در سال هاى اخیر در آمریکا، تاکنون در ایالات متحده آمریکا، بیش از چهل هزار سیکل (Assisted ReproductivesTechnologies) بوده است (جعفرزاده، 1378).

واژه شناسى نسب

واژه نسب که معادل انگلیسى آن «Kinship» مى باشد (حسینى، 1385، ص 529)، در دیدگاه لغت شناسان به قرابت، اصل، نژاد، خویشاوندى و پیوستگى بین دو شى ء (انسان) معنا شده و جمع آن، انساب است (طریحى، 1416ق، ص 1775؛ حسینى زبیدى، 1387ق، ج 4، ص 260ـ261؛ فیومى، 1405ق، ص 602). برخى محققان در تعریف نسب، با الهام از معناى لغوى و با اذعان به اینکه به اصطلاح عالمان علم اصول فقه، در مورد عنوان نسب، حقیقت شرعیه اى وجود ندارد (شهیدى، 1385، ص 182)، به شایستگى گفته اند: «نسب، عرفا و لغتا رابطه اى است اعتبارى که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع مى شود» (علوى قزوینى، 1382، ص 192). نویسندگان قانون مدنى ایران، نسب را ـ که در احوال شخصیه ازآن بحث مى شود ـ مانند دیگر موضوعات مدنى، از فقه امامیه (شهید ثانى، 1425ق، ج 13، ص 10؛ نجفى، 1981م، ج 39، ص 7) اقتباس نموده اند (شهیدى، 1385، ص 182). با این وصف، قانون گذار در قانون مدنى تعریف درستى از نسب ارائه نکرده است. تلقیح مصنوعى ممکن است با نطفه و اسپرماتوزئید شوهر انجام پذیرد که به آن تلقیح هومولوگ (Insemination with Husband semen Ariticial) مى گویند؛ یا ممکن است با اسپرم و نطفه مرد بیگانه تحقق یابد که به آن هترولوگ (Ariticial Insemination with a Donorsemen) گفته مى شود.

1. طفل متولد از تلقیح مصنوعى با نطفه شوهر

تلقیح هومولوگ یا همگن، هنگامى ضرورت پیدا مى کند که شوهر داراى قابلیت بارورى طبیعى باشد؛ اما به علل عدیده، از جمله چاقى یا نقص آلت مردانه و اختلال عمل شدید نزدیکى، شامل انزال روبه عقب، اختلالات نعوظى و اختلال عملکرد روانى اجتماعى، نتواند اسپرم خود را روى گردن رحم بریزد. در این صورت، به کمک دانش پزشکى و وسایل مصنوعى، اسپرم شوهر گرفته شده، به زن تلقیح مى گردد (ویلسون، بى تا، ص 383؛ نواک و برک، 1383، ص 523ـ524؛ کى و دیگران، 1375، ص 577).

     حال اگر زن به وسیله تلقیح مصنوعى، از اسپرم همسر خویش حامله شود، نسب طفلى که به این صورت متولد مى شود، مشروع است یا نامشروع؟ در پاسخ باید گفت: در قانون مدنى ایران موادى در زمینه لقاح مصنوعى، جواز یا ممنوعیت آن و نیز مشروعیت یا عدم مشروعیت طفل ناشى از آن پیش بینى نشده است؛ اما با توجه به نقطه نظرات و فتاوى معتبر فقها که در صورت عدم وجود قانون باید به آنها مراجعه کرد (مستفاد از اصل 167 قانون اساسى). همچنین منابع معتبر اسلامى و اصول کلى قواعد حقوقى (مستفاد از ماده 3 قانون آیین دادرسى)، و اصاله الاباحه، مى توان گفت: تلقیح مصنوعى با اسپرم شوهر، در حقوق ایران پذیرفته شده و جایز است. فرزند ناشى از آن نیز، از همه مزایاى پیش بینى شده براى فرزندان مشروع برخوردار مى باشد. بنابراین، طفل تولدیافته از تلقیح مصنوعى، قانونى است و همه احکام و آثار فرزند مشروع که از نزدیکى طبیعى زن و شوهر متولد شده است، بر چنین طفلى نیز مترتب مى شود. پاره اى از فقها و مراجع تقلید معاصر، در زمینه تلقیح مصنوعى با نطفه شوهر، اعتقاد دارند تلقیح نطفه مرد به زوجه اش، بدون اشکال جایز است؛ اگرچه احتراز از حصول مقدمات حرام، واجب است؛ مثل اینکه تلقیح کننده، مرد بیگانه باشد یا عمل تلقیح، مستلزم نگاه کردن به آنچه که نظر به آن جایز نیست، شود. پس اگر فرض شود نطفه به صورت حلال خارج شود، آن گاه خود زوج آن را به همسرش تلقیح کند و فرزندى پدید آید، آن مولود، فرزند ایشان خواهد بود؛ همان گونه که اگر از طریق جماع و مباشرت تولد یافته باشد؛ بلکه اگر در موردى، تلقیح از نطفه مرد به همسرش به صورت حرام واقع شود، مثلاً مرد بیگانه عمل را انجام دهد یا منى را به صورت حرام درآورد، مولود، فرزند هر دو مى باشد؛ هرچند به دلیل ارتکاب فعل حرام، گناهکار مى باشند (موسوى خمینى، 1425ق، ج 2، ص 559). همچنین برخى دیگر، در پاسخ به استفتایى چنین اظهار کرده اند: «برحسب مستفاد از ادله شرعیه، نطفه مرد به هر نحو در حلیله اش قرار گیرد، جایز است و اولاد ملحق به مرد و حلیله اوست و توارث از طرفین ثابت است» (گلپایگانى، بى تا، ج 2، ص 177). برخى دیگر نیز گفته اند: «تلقیح زوجه به نطفه شوهرش جایز است و حکم طفل متولد از این عمل، بدون هیچ تفاوتى، در حکم سایر اولاد زوجین است» (خوئى، 1976م، ص 197).

     در عین حال، پاره اى دیگر از فقهاى معاصر، اصولاً تلقیح مصنوعى را جایز نشمرده اند؛ اگرچه طفل را به صاحب نطفه منتسب دانسته و چنین ابراز داشته اند: «از ظواهر آیات و روایات درباره لقاح اختیارى (مصنوعى) چیزى به نظر نرسیده است؛ ولى از لحن الخطاب و ذوق فقهى مى توان گفت که یقینا جایز نیست» (امامى، 1349، ص 362و367، به نقل از: سیدمحمدهادى میلانى). همچنین یکى دیگر از فقها و مراجع معظم تقلید در این باره فرموده اند: «... و اما تلقیح منى زوج به زوجه، پس حکم آن محل تأمل و اشکال است. واللّه العالم بحقائق احکامه» (امامى، 1349، به نقل از: طباطبایى بروجردى). بعضى از مراجع معظم تقلید، در این خصوص، آن را به موارد ضرورت و حرج محدود ساخته اند (مکارم شیرازى، 1381، ج 2، ص 610؛ فاضل لنکرانى، بى تا، ج 2، ص 546) و مراد از موارد ضرورى یا عسر و حرج را مواردى دانسته اند که موجب اختلال زندگى زناشویى یا بیمارى زن و مانند آن شود (همان). برطبق بررسى هاى انجام شده بیشتر حقوق دانان، طفل متولدشده به وسیله تلقیح مصنوعى از اسپرم شوهر را قانونى، و نزدیکى را در نسب قانونى بدون تأثیر مى دانند. برخى از صاحب نظران معتقدند عملى که به یارى علم انجام مى شود، شگفت و تازه است؛ لکن چون حرمت خانواده و قوانین را نمى شکند و با حسن نیت در خدمت خانواده قرار مى گیرد مباح است (کاتوزیان، 1378، ج 2، ص 22).

     پرخى دیگر از صاحب نظران اعتقاد دارند، در صورتى که زن به وسیله لقاح مصنوعى از منى شوهر خود حامله گردد، طفل متولد از آن، قانونى مى باشد؛ زیرا تمامى شرایط لازم براى نسب قانونى را واجد است. تفاوتى که بین تلقیح مصنوعى با موارد عادى وجود دارد آن است که در لقاح مصنوعى، طفل به طور طبیعى، یعنى مقاربت میان زوجین به وجود نیامده است؛ این امر، تأثیرى در نسب قانونى ندارد؛ زیرا قانون، عمل نزدیکى را شرط نسب قانونى قرار نداده است. به همین دلیل است که طفل متولد از تفخیذ زن و شوهر، منتسب به پدر مى باشد (امامى، 1383، ج 5، ص 194ـ195).

     به تعبیر دیگر، در این خصوص مانعى براى الحاق و انتساب طفل به والدین طبیعى وجود ندارد. از سوى دیگر، خصوصیتى در نزدیکى نیست تا عدم آن، مانع مشروعیت نسب طفل باشد و اگر قانونگذار در مواد 1158 و 1159 قانون مدنى از نزدیکى سخن گفته، به این اعتبار است که معمولاً عمل مزبور موجب انعقاد نطفه مى شود (صفایى و امامى، 1381، ص 102ـ103).

2. طفل متولد از تلقیح مصنوعى با نطفه بیگانه

تلقیح هترولوگ یا ناهمگن که از متدهاى قدیمى در تکنولوژى کمکى بارورى مى باشد، هنگامى ضرورت پیدا مى کند و در مواردى مناسب است که ثابت شود نابارورى شوهر، درمان ناپذیر است و از روش هاى درمانى نتیجه موفقیت آمیزى به دست نیامده باشد. اصولاً زوجى را که فاقد اسپرم است یا اختلال بارز بالینى ندارد، اما از اختلال ژنتیکى برخوردار است، یا تحت تأثیر مشکلات ژنتیکى چندفاکتورى مانند دیابت شرین و آسم قرار دارد، به این روش که بدان تلقیح درمانى اهدایى  (Therapeutic Donor Insemination) نیز گفته مى شود، توصیه مى کنند؛ هرچند ارزیابى پزشکى و تلاش براى انجام درمان در زوج، پیش از تلاش براى بارورى به روش نامبرده انجام مى پذیرد (ر.ک: ویلسون، بى تا؛ کى و دیگران، 1375، ص 737ـ738؛ جعفرى، 1382، ص 188). در صورتى که زنى به وسیله تلقیح مصنوعى، از اسپرم مرد اجنبى آبستن شود، خواه آن زن شوهر داشته باشد، خواه نداشته باشد، مسائلى پیرامون آن مطرح مى گردد؛ ازجمله اینکه آیا اساسا از نظر دین مبین اسلام، تلقیح مصنوعى با اسپرم بیگانه، امرى حرام است یا مباح و حلال؟

     2ـ1. حکم تکلیفى؛ جواز یا حرمت

این مسئله در ادله فقهى به طور خاص مطرح نشده است؛ اما فقهاى اسلام با استناد به اطلاقات و عمومات ادله، درخصوص جواز یا حرمت آن اظهارنظر کرده اند. در این مسئله، عده اى بر این باورند که اسلام لقاح مصنوعى با نطفه مرد بیگانه را حرام مى داند و بر آن، ادله اى اقامه مى کنند. در ادامه، به بررسى ادله حرمت، و نقد و ارزیابى آنها مى پردازیم.

الف. اطلاق و عموم بعضى از آیات قرآن کریم: به حکم آیات قرآن، زنان و مردان، مکلف و موظف به حفظ فروج خود شده اند. مانند آیات: «به مردان و زنان با ایمان بگو: دیده فرو نهند و پاک دامنى ورزند که این براى آنان پاکیزه تر است... و به زنان با ایمان بگو: دیدگان خود را [از هر نامحرمى] فرو بندند و پاک دامنى ورزند (شرمگاه خود را نگاه دارند)...» (نور: 30ـ31). در کیفیت دلالت آیات یادشده بر موضوع مورد بحث، گفته شده است: چون به حفظ فروج امر شده و متعلق حفظ در آنها بیان نشده است و عدم ذکر متعلق نیز مفید عموم است، پس باید از هر عملى که با حفظ عورت سازگارى ندارد، دورى جست؛ مگر اعمالى که دلیلى بر عدم لزوم حفظ فرج از آنها موجود باشد. اجاره رحم، تزریق اسپرم بیگانه به زن بیگانه یا تزریق تخمک زنى به زن دیگر، و...، از مصادیق خاص نیستند؛ در نتیجه، حکم عام، آنها را فرامى گیرد. به بیان دیگر، مدلول آیات یادشده منحصر به حفظ فرج از نزدیکى نامشروع نیست؛ بلکه همه انواع روابط نامشروع را دربر مى گیرد. تلقیح مصنوعى نیز در زمره آنها به شمار مى رود و یکى از مصادیق روابط نامشروع تلقى مى شود (روحانى على آبادى، 1382، ص 287ـ289).

     در این زمینه، دیدگاه دیگرى نیز وجود دارد که استدلال دیدگاه نخست را قابل اشکال مى داند. طبق این دیدگاه، مقصود از آیه یادشده، صرفا حفظ فروج از نگاه دیگران است و به روایت ابوبصیر از امام صادق علیه السلام استناد شده است که حضرت فرمودند: «آنچه در آیات قرآن کریم درخصوص فروج آمده، مقصود حفظ آن از زناست؛ جز این آیه که منظور از آن، حفظ و پوشش از دید دیگران است» (کلینى، 1401ق، ج 2، ص 35). بنابراین نمى توان گفت در این آیه، حذف متعلق، مفید عموم است؛ بلکه دستور، فقط ستر و پوشش است (قبله اى، 1378). همچنین براى اثبات حرام بودن تلقیح اسپرم غیرشوهر، به آیاتى از سوره مبارکه «مؤمنون» استناد شده است که مى فرماید: «و کسانى که پاکدامن هستند؛ مگر در مورد همسرانشان یا کنیزانى که به دست آورده اند...؛ پس هر که فراتر از این جوید، آنان از حد درگذرندگان اند» (مؤمنون: 5ـ7). ایشان در دلالت این آیه ابراز داشته اند، اصل و قاعده اساسى و اولیه درباره اعمال مربوط به فرج ها، وجوب حفظ آن از همه کس و همه گونه اعمال است. درباره این قاعده فقط یک مخصص و استثنا وجود دارد که دو مصداق همسر و کنیز را از ذیل حکومت این قاعده خارج کرده است و در غیر این دو مورد، در ذیل قاعده عمومى باقى بوده، مطلقا حرام است. به بیان دیگر، تا زمانى که ثابت نشود تلقیح اسپرم و نطفه اجنبى، از مصادیق استثناى یادشده (همسر و کنیز) است، در ذیل سلطه دلالت عام قرار دارد و مشمول قاعده عمومى «وجوب حفظ فرج» است و انجام آن حرام مى باشد (روحانى على آبادى، 1382،ص 298ـ300؛ مرعشى شوشترى، 1382، ص 406). بنابراین طبق این استدلال، مردى که شرمگاه خود را نگه ندارد و منى خود را داخل مهبل زن بیگانه اى بریزد، هرچند از راه ابزار جدید، فردى متجاوز و گناهکار خواهد بود. پاره اى از محققان، دلیل این دیدگاه را قابل مناقشه و مردود دانسته اند و بر این باورند که معناى قطعى نگهدارى شرمگاه از زنان، آن است که وى به وسیله آلت تناسلى خود از آنان کام نگیرد و با آنان آمیزش و تفخیذ نکند و یا لذت هاى دیگر نبرد.

     با این وصف، «نگهدارى شرمگاه از زنان»، کنایه از این است که مرد به وسیله آن از زنان لذت نبرد؛ اما ریختن قطره اى از منى، که از آلت تناسلى بیرون مى آید، در مهبل زنان به وسیله لوله، شامل آن نمى شود (مؤمن قمى، 1415ق، ص 85ـ86). همچنین گفته شده است، مراد از حفظ فرج، ممکن است تنها حفظ آن از نگاه کردن دیگران باشد (حرم پناهى، 1376).

ب. روایات: همچنین براى اثبات حرمت در این بحث، به احادیثى استناد شده است که به ذکر دو نمونه بسنده مى شود. على بن سالم از امام صادق علیه السلام نقل کرده است که حضرت فرمود: «بدترین مردم در روز قیامت کسى است که نطفه خود را در رحم زنى که بر او حرام است، قرار دهد» (حرعاملى، 1403ق، ج 14، ص 239). تنها اشکالى که به لحاظ سندى به این روایت وارد شده، مربوط به على بن سالم است.

     برخى محققان معتقدند که على بن سالم مجهول و ناشناخته است و بنابراین، سند حدیث معتبر نیست (مؤمن قمى، 1415ق، ص 82). برخى دیگر بر این باورند که على بن سالم مشترک است بین على بن سالم بطائنى که به واقفى (ر.ک: شهرستانى، 1375ق، ص 149) و دروغگو بودن مشهور است و دیگرى، على بن سالمى که مجهول است (حرم پناهى، 1376). به هر تقدیر، از نظر رجالى، على بن سالم، چه بطائنى باشد چه غیر آن، هر دو از اصحاب امام صادق علیه السلام و ثقه هستند (همان) و با توثیق ایشان، اشکال وارده در سند روایت را مردود، و آن را معتبر و قابل استناد دانسته اند (روحانى على آبادى، 1382، ص 302). از نظر بررسى دلالت حدیث، دو دیدگاه وجود دارد:

     در دیدگاه نخست گفته اند: نطفه در این روایت، ظاهرا همان منى و اسپرم است؛ بنابراین، بر اساس ظاهر آشکار حدیث معلوم مى شود وارد کردن و انتقال اسپرم مرد اجنبى (غیر شوهر) به رحم زن، چه به وسیله پنبه و پشم که در نزد مردمان گذشته و قبایل بدوى مرسوم بود (امامى، 1349، ص 357ـ358)، چه به وسیله مساحقه (ر.ک: جعفرى لنگرودى، 1380، ص 355؛ مؤمنى، 1382، ص 168) و چه به وسیله سرنگ یا دستگاه هاى جدید و امثال آنها، حرام و معصیت کبیره است؛ زیرا بنابر اطلاق حدیث، هرگونه وارد کردن اسپرم غیرشوهر به رحم زن، مطلقا حرام است (روحانى على آبادى، 1382، ص 303). در دیدگاه دوم که در استدلال دیدگاه اول مناقشه کرده است، گفته شده: اولاً عبارت صدر حدیث «رجل أقرّ نطفته»، به آمیزش مردى با زنى به صورت زنا انصراف دارد؛ ثانیا، دلیل اخص از مدعاست و شامل بسیارى از تلقیحات مصنوعى نمى شود؛ زیرا عبارت مذکور نه تنها ظهور دارد، بلکه در ریختن نطفه به صورت مباشرت، صراحت دارد. با این حال، اگر این عمل با دست خود زن، یا دیگرى انجام پذیرد، مشمول آن نخواهد شد. افزون بر این، تلقیحات نوعا دور از چشم و اختیار صاحب نطفه است (قبله اى، 1378). روایت دیگر، خبر سلیمان بن داود از امام صادق علیه السلام است که ایشان فرمود: «پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله فرمودند: بالاترین گناه نزد پروردگار، کشتن پیامبر یا امام یا خراب کردن کعبه، قبله گاه بندگان و یا ریختن نطفه مرد در رحم زنى است که بر او حرام است» (حرعاملى، 1403ق، ج 14، ص 239).

     صرف نظر از مناقشاتى که در سند حدیث بیان شده است (مؤمن قمى، 1415ق، ص 83؛ حرم پناهى، 1376)، برخى نویسندگان آن را قابل استناد دانسته اند (روحانى على آبادى، 1382، ص 307). برخى دیگر نیز با الهام از علّامه حلى، دست کم آن را به عنوان شاهد، قابل استناد مى دانند (رضانیامعلم،1383،ص179).

     در کیفیت دلالت آن، به دو صورت استدلال شده است: یکى اینکه ظاهر حدیث، حکایت از آن دارد که قرار دادن منى در مهبل زن، از راه حرام، حرمتى مستقل از حرام بودن آمیزش با اوست. بنابراین، اگر مردى با زن بیگانه اى درآمیزد و منى خود را در مهبل وى نریزد، هرچند زنا انجام داده، اما چون منى خود را در مهبلى که بر وى حرام است، نریخته، مشمول این روایت نمى شود. در این صورت، از ظاهر حدیث هویداست که ریختن منى در مهبل زنى که آمیزش با وى براى صاحب منى حرام است، حرامى مستقل است و ربطى به آمیزش ندارد. به هر حال، به تناسب حکم و موضوع، مى توان سبب حرام بودن ریختن منى را به عنوان یک حرام مستقل به دست آورد و آن اینکه قرار دادن منى به گونه معمولى در مهبل زنى که براى صاحب منى حرام است، سبب بسته شدن نطفه از راه نامشروع مى شود؛ در نتیجه، از حدیث چنین استفاده مى شود که بسته شدن نطفه به وسیله منى مرد و تخمک زنى که آمیزش با او جایز نیست، حرام است (مؤمن قمى، 1415ق، ص 83)؛ دیگر آنکه حدیث به دلیل سیاقش، داراى عموم است و همه مواردى را که مباح نشده باشد، دربرمى گیرد؛ پس عموم حدیث دلالت دارد بر اینکه هر نوع افراغ منى در رحم زن اجنبیه، گناه کبیره و حرام است. از این کلام معلوم مى شود که نفس قراردادن منى در رحم زن بیگانه، گناه کبیره و ممنوع است. شایان ذکر است، به مستشکلى که ادعا کند این روایت انصراف به زنا و آمیزش دارد، چنین گفته اند: روایت مزبور، انصراف به آمیزش و زنا ندارد و هر نوع قرار دادن منى را در رحم زنى که آمیزش با او حرام است، دربرمى گیرد؛ و از جهت حرام بودن، هیچ فرقى نمى کند که قرار دادن منى به وسیله آمیزش باشد یا با وسایل دیگر (روحانى على آبادى، 1382، ص 307).

ج. مقتضاى اصل احتیاط: قائلان به حرمت، اعتقاد دارند چون فرج مبدأ تکون انسان است و بى مبالاتى در امر فروج، موجب اختلاط میاه و نسب اشخاص مى شود، در چنین مواردى، احتیاط، مطلوب شارع مقدس است. بنابراین، در هر موردى که در جواز یا حلیت شک کنیم، باید احتیاط را معمول داریم. بنابراین، اگر در مشروعیت تلقیح مصنوعى شک کنیم، جایى براى اجراى اصاله البرائه وجود ندارد؛ بلکه به مقتضاى عموم علت (لزوم احتیاط در مبدأ تکون انسان) باید به احتیاط عمل کنیم و مقتضاى احتیاط در این خصوص، عدم جواز یا به عبارت دیگر، حرمت و ممنوعیت عمل تلقیح با نطفه مرد اجنبى است (علوى قزوینى، 1382، ص 185ـ186؛ مرعشى شوشترى، 1382، ص 406). این گروه براى تأیید مدعاى خویش، به روایاتى از معصومان علیهم السلاماستناد مى کنند که به ذکر یک مورد آن بسنده مى شود. در روایت علاءبن سیابه نقل شده است که امام صادق علیه السلام درباره زنى که به مردى وکالت داده است تا او را به عقد نکاح کسى درآورد، فرمودند: نکاح، امر مهمى است و سزاوار است که در آن رعایت احتیاط شود؛ زیرا در نکاح مسئله فرج مطرح است و از آن فرزند به وجود مى آید (حرعاملى، 1403ق، ج 14، ص 93). برخى از محققان روایت دیگرى با مضمون این روایت، ابن سیابه ذکر کرده اند و نتیجه گرفته اند که خبر ابن سیابه، خصوصا با عنایت به تعلیلى که در آن وجود دارد، بر وجوب احتیاط به طور مطلق دلالت مى کند (حرم پناهى، 1376). در مقابل این رأى، برخى صاحب نظران اظهار داشته اند: احتیاط در همه جا امر جایزى نیست؛ زیرا در موارد بسیارى، خلاف احتیاط است و بر این باورند که اصل، اباحه و جواز است تا زمانى که حرام بودن یا جایز نبودن فعلى ثابت شود؛ زیرا خداوند بندگان خویش را در گشایش گذاشته و دشوارى را بر ایشان ننهاده است (یزدى، 1378).

     پس از بیان حکم فقهى تلقیح مصنوعى با اسپرم بیگانه و بیان دیدگاه هاى مختلف در این راستا، باید وضعیت طفلى که از تلقیح مصنوعى میان زن و مرد بیگانه متولد مى شود، به لحاظ انتساب تبیین یابد. به این معنا که آیا نسب طفل نسبت به مادر و صاحب نطفه مشروع است و آیا مى توان او را به صاحب نطفه ملحق و منسوب کرد؟ وسرانجام اینکه رابطه طفل با شوهر زن چگونه است؟

     2ـ2. حکم وضعى؛ نسب

در تلقیح مصنوعى با نطفه بیگانه، ارتباط و الحاق طفل تولدیافته به سه طرف قابل بررسى است:

الف. وضعیت انتساب طفل به مادر: در مورد الحاق طفل ناشى از تلقیح مصنوعى به مادر طبیعى خود، دیدگاه هاى مختلفى وجود دارد. بعضى حقوق دانان میان صورت جهل زن به عمل لقاح و علم وى، تفاوت قایل شده اند. در فرض اول، طفل حاصل از لقاح را در حکم ولد شبهه دانسته، به زن ملقوحه ملحق و منتسب مى دانند؛ اما در فرض دوم که زن به عمل لقاح عالم بوده است، طفل حاصل را در حکم ولد زنا مى دانند و بر این باورند که به والدین طبیعى خویش ملحق نخواهد شد و از نظر اصول اخلاقى و صیانت خانواده، این نظریه را اولى مى دانند؛ مانند آنکه زنى با مراجعه به پزشک بیمارى هاى زنان، از باردار نشدن خود شکایت کند و درخواست مداواى خود را نماید؛ در این حال، پزشک بدون اطلاع و رضایت زن، نطفه مرد اجنبى را وارد رحم او کند و موجب باردارى او گردد. طفلى که به این طریق متولد مى شود، در حکم ولد شبهه و ملحق به مادر طبیعى خود مى باشد؛ اما اگر لقاح، با آگاهى و رضایت زن انجام شده باشد، طفل منتسب به او نخواهد شد (امامى، 1383، ج 5، ص 147ـ149).

     برخى دیگر از حقوق دانان اعتقاد دارند، اصولاً طفل حاصل از تلقیح مصنوعى، به مادر خود ملحق و منتسب مى شود؛ زیرا اولاً طفل در رحم آن زن تکون یافته و رشد نموده است؛ ثانیا، از نظر لغت و عرف به چنین طفلى، ولد اطلاق مى شود؛ ثالثا، دلیل شرعى و قانونى که بر عدم الحاق طفل به زن ملقوحه دلالت کند، وجود ندارد؛ زیرا آنچه بر نفى ولد دلالت مى کند، اختصاص به ولد زنا دارد و طفل حاصل از لقاح مصنوعى، ولد زنا شمرده نمى شود؛ رابعا، مقتضاى عموم آیه شریفه اى که مى فرماید: «... مادران آنها تنها کسانى اند که ایشان را زاده اند...» (مجادله: 2). دلالت دارد بر اینکه اگر طفلى در رحم زنى رشد کند و متولد شود آن زن مادر آن طفل به شمار مى آید (امامى، 1379، ص 387ـ388؛ صفایى و امامى، 1381، ص 104). پاره اى از فقهاى معاصر نیز در الحاق فرزند ناشى از تلقیح مصنوعى به مادرش، چنین استدلال کرده اند: طفل مذکور در حقیقت، فرزند است و دلیلى بر نفى او وجود ندارد. همچنین دلایل نفى ولد زنا، لقاح مصنوعى را دربر نمى گیرد (مغنیه، 1377، ص 375، به نقل از: طباطبائى حکیم، 1400ق). در مورد زنى هم که منى مردى را وارد رحمش کرده است، معتقدند: اگرچه زن گناه کرده است، ولى با این حال فرزند به او ملحق مى شود و به صاحب منى ملحق نمى شود (طباطبائى حکیم، 1400ق، ص 300).

ب. وضعیت انتساب طفل با صاحب نطفه: در صورتى که زنى به وسیله لقاح مصنوعى، از منى مرد بیگانه حامله شود و طفلى متولد گردد، خواه شوهردار باشد، خواه نه، باید بین علم و جهل صاحب اسپرم تفصیل قائل شد. در فرض جهل صاحب اسپرم، مثل آنکه مردى منى خود را براى آزمایش و تجربه در اختیار پزشکى قرار دهد و پزشک این ماده را در رحم زنى که براى مداوا و معالجه امراض زنانه یا بارور نشدن به او مراجعه کرده، تلقیح کند و زن حامله شود، یا به جاى اسپرم شوهر، اشتباها اسپرم بیگانه را به زن تلقیح کند، دراین صورت، طفل به پدر طبیعى خود ملحق مى شود؛ زیرا طفل یادشده در حکم ولد شبهه مى باشد و مطابق ماده 1165 قانون مدنى، همان گونه که ولد شبهه به کسى که جاهل به حرمت رابطه بوده است، ملحق مى گردد، به طریق اولى طفل حاصل از تلقیح مصنوعى با جهل صاحب ماء و زن ملقوحه، به آنان ملحق خواهد شد؛ چون در تلقیح، دخول و مباشرت موضوع کاملاً منتفى است (امامى، 1349، ص 384؛ کاتوزیان، 1378، ص 29)؛ اما در صورتى که صاحب نطفه از حقیقت امر آگاهى داشته باشد، مسئله مورد اختلاف است. پاره اى از حقوق دانان، طفل مذکور را ملحق به صاحب اسپرم مى دانند و برخى دیگر بر این باورند که این مورد زناست و نسب چنین طفلى نباید مشروع قلمداد شود. به هر تقدیر، به ذکر دیدگاه هاى طرفین پرداخته مى شود.

     1. ادله مخالفان الحاق نسب به صاحب نطفه: برخى از حقوق دانان چنین طفلى را در حکم ولد زنا مى دانند و در این زمینه چنین استدلال مى کنند: آنچه سبب انتساب طفل به پدر و مادر او مى شود، رابطه زوجیت بین ایشان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه اى است. بنابراین، در هر مورد که این عامل اصلى وجود نداشته باشد، خواه دلیل آبستنى زن نزدیکى نامشروع (زنا) باشد، خواه سایر تماس هاى بدنى (مانند تفخیذ) و خواه تلقیح مصنوعى، باید نسب را نامشروع دانست؛ و برعکس، در هرجا که رابطه زناشویى یا شبهه محقق باشد، به هر وسیله اى که زن حامله شود، نسب مشروع است. بنابراین، چون نسب مشروع، نیاز به رابطه مشروع دارد، اگر تلقیح مصنوعى با نطفه غیرشوهر به عمد انجام پذیرد، در حکم روابط جنسى بین بیگانگان است و نسبى به وجود نمى آورد و از حیث لطمه زدن به اساس و بنیان خانواده، با آنها تفاوتى ندارد (کاتوزیان، 1378، ص 22). برخى از فقها و مراجع تقلید معاصر نیز چنین اظهار عقیده کرده اند: «آنچه از مفاهیم ادله و بعضى از مناطیق آنها مستفاد مى شود این است که تلقیح مصنوعى منى مرد اجنبى با مرئه اجنبیه، خواه داراى زوج باشد یا نباشد، حرام است و در بعضى صور آن، احکام ولد زنا ثابت است و در بعضى صور، احکام ولد شبهه» (امامى، 1349، ص 367، به نقل از: آیت اللّه بروجردى). برخى دیگر در این باره چنین فتوا داده اند: «... قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبیه جایز نیست؛ چه با شوهر باشد، چه بى شوهر» (گلپایگانى، بى تا، ج 2، ص 177).

     همچنین پاره اى از فقهاى اهل سنت، ضمن فتوا به حرمت در این مورد، چنین استدلال کرده اند: بى تردید این عمل، انسان را به سوى دایره حیوانات و نباتات رهنمون مى سازد و از انسانیت و جامعه مدنى خارج مى نماید. این عمل جرمى پلید و عصیانى عظیم است که با زنا از حیث ماهیت یکى است و بالتبع، نتیجه هر دو (قرار دادن عمدى منى مرد در رحم زنى نامحرم که میان آنها علقه زوجیت شرعى نیست) هم یکى مى باشد (شلتوت، 1395ق، ص 328؛ قرضاوى، 1418ق، ص 200). علاوه بر این، این عمل، از فرزندخواندگى که در اسلام ممنوع است، پست تر مى باشد؛ زیرا در فرزندخواندگى، مشخصا روشن است که این طفل، فرزند دیگرى است؛ اما در مانحن فیه، یک عنصر بیگانه وارد نسب مى گردد (منصور، 1999م، ص 90ـ91).

     2. ادله موافقان الحاق نسب به صاحب نطفه: برخى از حقوق دانان، در ابتدا چنین نظر داده اند: «در صورتى که عمل لقاح با علم مرد و زن انجام شود، ماء مرد مزبور، هیچ گونه احترامى ندارد و فرزند متولد از آن زن، در حکم ولدالزنا مى باشد...» (امامى، 1383، ج 3، ص 234). با این حال، در جاى دیگر، مشروع بودن نسب طفلِ ناشى از تلقیح مصنوعى با نطفه بیگانه را به شرح ذیل تقویت مى کنند: «... از نظر تحلیلى مى توان بر آن بود که آنچه از اصول حقوقى و مخصوصا مواد قانون مدنى ایران استنباط مى شود آن است که هر فرزند طبیعى، قانونى است؛ مگر آنکه قانون تصریح بر خلاف نموده باشد و موردى را که قانون نشناخته، ولد زنا است که ملحق به کسى که مرتکب زنا شده، نمى گردد؛ و در بقیه موارد، طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقى هم بین پدر و مادر از جهت آنکه به وسیله منى در رحم زن قرار گرفته یا به وسیله مصنوعى، نمى توان گذارد. به نظر مى رسد که پیروى از نظریه اول، با اصول اخلاقى و حفظ خانواده که سلول هاى متشکله اجتماع است، اولى باشد؛ ولى از نظر قضایى محض، نمى توان از نظر اخیر دست برداشت» (امامى، 1383، ج 5، ص 196).

     برخى دیگر از صاحب نظران، در این زمینه گفته اند: اگرچه در صورت عالم بودن صاحب نطفه، نص خاصى در قانون نیست، ولى با عنایت به اهتمام خاصى که قانون مدنى ایران به تبعیت از حقوق امامیه در جهت تنظیم انساب و جلوگیرى از اختلاط میاه در مباحث مربوط به نسب و نکاح و عده، مبذول داشته است و با استفاده از روح قانون، مى توان استنباط کرد طفلى که بر اثر ترکیب نطفه مرد با نطفه زن اجنبى پیدایش یافته و در رحم غیرزوجه مشروع پرورش یافته است، نمى تواند به صاحب نطفه ملحق شود: مگر در صورتى که صاحب نطفه نسبت به طرف دیگر در اشتباه باشد. با این وصف، حکم به پیدایش نسب مشروع را در این صورت، خالى از قوت ندانسته اند (شهیدى، 1385، ص 163ـ164). معتقدان این نظریه بر این باورند که طفل ناشى از تلقیح مصنوعى، به صاحب نطفه ـ اعم از اینکه جاهل یا عالم به لقاح باشد ـ ملحق مى شود؛ زیرا طفل از نطفه او تکون یافته است و عرفا و لغتا فرزند او به شمار مى آید؛ و تلقیح مصنوعى، زنا محسوب نمى شود و طفل ناشى از آن نیز ولدالزنا نیست تا نتوان او را به صاحب نطفه ملحق کرد.

     موافقان الحاق، اعتقاد دارند که به هر تقدیر، این نظریه انسانى تر و با مصلحت طفل، سازگارتر است و مغایرت آن با اخلاق حسنه یا لطمه زدن به اساس خانواده ـ که برخى مخالفان به آن استناد کرده اند (ر.ک: کاتوزیان، 1378) ـ مسلم نیست. ایشان در تأیید نظر خویش، به آنچه فقهاى امامیه درباره مساحقه گفته اند، تمسک جسته و بیان کرده اند: «فقهاى بزرگ امامیه مانند شیخ طوسى (طوسى، 1417ق،ج 3، ص 310)، محقق حلى (محقق حلى، 1426ق، ج 4، ص 165)، شهید ثانى (شهید ثانى، 1425ق، ج 14، ص 421) و صاحب جواهر (نجفى، 1981م، ج 41، ص 397) گفته اند: هرگاه از طریق مساحقه، نطفه مرد اجنبى وارد رحم زن شود و طفلى از آن پدید آید، این طفل ملحق به صاحب نطفه است (صفایى و امامى، 1381، ص 104). برخى از فقهاى معاصر، با اینکه تلقیح نطفه بیگانه به زن بیگانه را حرام دانسته اند، در مسئله نسب فرزند فرموده اند: «اگر چنین کارى صورت گرفت و زن حامله شد، سپس فرزند را به دنیا آورد، فرزند به صاحب ماء ملحق مى شود و بین آن دو، جمیع [احکام] نسب ثابت مى شود و هر یک از آن دو، از دیگرى ارث مى برد؛ زیرا مستثناى از ارث، فرزند حاصل از زناست که فرزند تلقیح چنین نیست (خوئى، 1976م، مسئله 42).

     دیگر اندیشمندان نیز ضمن اعتقاد به حرمت انتقال نطفه مرد اجنبى ازدنیارفته به رحم زن اجنبیه، انتساب فرزند ناشى از آن را به مرد صاحب نطفه انکار نکرده اند (جعفرى، 1380، ص 308). همچنین پاره اى از صاحب نظران و مراجع تقلید معاصر، در این خصوص عقیده دارند: «اگر با علم و عمد باشد، در الحاق اشکال است؛ اگرچه اشبه، الحاق آن مى باشد؛ لیکن این مسئله مشکل است که از احتیاط در آن، چاره اى نیست... و در تلقیح عمدى حرام، چاره اى از احتیاط نمى باشد» (موسوى خمینى، 1425ق، ج 2، ص 559). برخى دیگر از مراجع معظم تقلید، در پاسخ به این استفتا که آیا تلقیح نطفه مردى اجنبى به همسر مردى که بچه دار نمى شود، از طریق قرار دادن نطفه در رحم او جایز است؟ بیان کرده اند: «تلقیح زن از طریق نطفه مرد اجنبى، فى نفسه اشکال ندارد... به هرحال، در صورتى که با این روش کودکى به دنیا بیاید، ملحق به شوهر آن زن نمى شود؛ بلکه ملحق به صاحب نطفه و به زنى است که صاحب رحم و تخمک است» (خامنه اى، 1381، ص 464) پاره اى دیگر از محققان در این زمینه نوشته اند: «تردیدى نیست که حرمت، در صدق عناوین نسبى (بر طفلى که از این نطفه حرام به وجود مى آید) تأثیرى ندارد؛ زیرا صدق این عناوین نسبى، بر اساس وجود ارتباط تکوینى میان صاحب منى و طفل، استوار است... تنها دلیلى که عمومات احکام مربوط به نسب را تخصیص زده، زناست و قیاس (کودک مورد فرض به فرزند زنا) باطل است و زنا در اینجا صدق نمى کند؛ از این رو، دلیلى وجود ندارد تا از ادله احکام مربوط به نسب دست برداریم. در نتیجه، ادله احکام اقتضا دارد که تمام احکام فرزند (از ناحیه مرد) بر این طفل جارى شود» (مؤمن قمى، 1415ق، ص 98). برخى فقه پژوهان و صاحب نظران اعتقاد دارند، این عمل زنا نیست و زنا در اصطلاح شرع عبارت است از جماع میان زن و مرد بیگانه؛ درحالى که در تلقیح مصنوعى چنین رابطه اى وجود ندارد؛ از سوى دیگر، این عمل تحت عناوینى که شرع مقدس حرام دانسته است، قرار نمى گیرد. بنابراین، شک مى کنیم در حلیت یا حرمت این عمل که به مقتضاى قاعده باید گفت: فعل حرام نیست و طفل حاصل از آن نیز ولدالزنا و نامشروع نمى باشد. نظر به اینکه تلقیح مصنوعى در این فرض، عرفا و شرعا زنا محسوب نمى شود و نیز اطلاق ولد، عرفا به این طفل درست مى باشد، طفل، ملحق به پدر طبیعى خود، یعنى صاحب نطفه و اسپرم خواهد بود (موسوى بجنوردى، 1371).

ج. وضعیت انتساب طفل با همسر زن تلقیح شده: درصورتى که زن ملقوحه، شوهردار باشد، دو فرض قابل تصور است: فرض نخست موردى است که شوهر زن قابلیت باردار کردن زوجه خود را داراست و از تاریخ نزدیکى شوهر تا زمان تولد طفل، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. در این فرض بر طبق ماده 1158 قانون مدنى، طفل ملحق به شوهر قانونى اوست. به بیان روشن تر، تا زمانى که احتمال نزدیکى میان زوجین و انعقاد نطفه از اسپرم شوهر موجود باشد، به صرف تلقیح نطفه بیگانه، نمى توان طفل را به صاحب نطفه تزریق شده ملحق نمود؛ بلکه اماره فراش اقتضا مى کند که طفل را به شوهر قانونى و شرعى زن منتسب کنیم (رضانیا معلم، 1383، ص 371؛ فاضل لنکرانى، 1389، ص 162). فرض دوم در صورتى تحقق مى یابد که عادتا امکان باردارى زن از شوهر وجود نداشته باشد و شوهر به رغم نزدیکى هاى چندساله، داراى فرزند نشده و منى او داراى اسپرم یا اسپرم لازم براى تولیدمثل نباشد. به عبارت دیگر، یا شوهر عقیم باشد یا اینکه یقین داشته باشیم که حمل، ناشى از نطفه شوهر نیست. با چنین فرضى، دیگر احتمال الحاق طفل به شوهر وجود ندارد (رضانیا معلم، 1383، ص 371). در این صورت، استناد به اماره فراش، به نظر مى رسد فاقد اعتبار باشد؛ زیرا اماره فراش یک قاعده ظاهرى است و در شمار ادله ظنى قرار دارد که در موارد تردید و احتمال الحاق کاربرد دارد، نه در مواردى که یقین به عدم الحاق داریم. با این حال، عملاً در صورتى که تلقیح با رضایت شوهر انجام شده باشد، شوهر، ولد ناشى از تلقیح را نفى نمى کند و براى طفل مذکور شناسنامه با نام خانوادگى خود مى گیرد و طفل بنابر ظاهر، منتسب به شوهر خواهد بود؛ اگرچه ممکن است بعد از فوت پدر ظاهرى، اشخاص ذى نفع، اقدام به نفى نسب کنند. در این صورت، آنان باید اثبات کنند که طفل از نطفه شخص دیگرى غیر از شوهر است و هرگاه این امر بر دادگاه ثابت شود، حکم به نفى نسب و عدم الحاق طفل به شوهر زن ملقوحه خواهد کرد (صفایى و امامى، 1381، ص 105؛ گرجى و دیگران، 1384، ص 433).

     شایان ذکر است که قانونگذار ایران در سال 1382 فقط یکى از طرق لقاح خارج رحمى (اهداى جنین) را در پنج ماده مورد قانون گذارى قرار داده است (منتصراسدى، 1384، ص 357ـ358). این قانون که در مورخ 29/4/1382 در مجلس شوراى اسلامى تصویب شد و در تاریخ 8/5/1382 به تأیید شوراى نگهبان رسیده است، با عنوان «قانون نحوه اهداى جنین به زوجین نابارور» در حقوق موضوعه تبلور یافته و آیین نامه اجرایى آن نیز در 10 ماده در تاریخ 19/12/1383 به تصویب هیئت وزیران رسیده است (همان، ص 387ـ388) قانون مرقوم درباره نسب و حقوق و تکالیف اطفالى که به این نحو متولد مى شوند، پرسش ها و ابهامات متعددى را پدیدار ساخته است و سکوت مقنن موجب شده تا صاحب نظران و اندیشمندان فقه و حقوق، به طور جدى در این عرصه وارد شوند و با بیان دیدگاه هاى متفاوت در این زمینه، قانونگذار را یارى کنند. البته ارائه و نقد و بررسى نظرات آنان، در این مجال اندک میسر نیست و خود، مقاله مفرده اى را طلب مى کند.

نتیجه گیرى

بر طبق بررسى هاى انجام یافته و تأمل در آثار فقهاى گرانقدر اسلام و اندیشمندان حقوق اسلامى، در خصوص تلقیح مصنوعى و وضعیت نسب مولود حاصل از آن، اختلاف نظرهاى عمیق و ریشه اى میان آنان دیده مى شود که به دلیل نوظهور بودن این روش بارورى در تولیدنسل در عصر حاضر این اختلافات طبیعى به نظر مى رسد. برخى از صاحبان افتا و فقه پژوهان، در تأیید و پذیرفتن آن با استناد به اصاله الاباحه، حکم به برائت شرعى و عقلى را در همه اقسام تلقیح مصنوعى جارى دانسته اند و به جواز مطلق اعتقاد دارند؛ در حالى که پاره اى دیگر از فقیهان، این عمل را مخالف نص صریح برخى از آیات قرآن کریم دانسته و در جمیع صور تلقیح، فتوا به حرمت داده اند و به ممنوعیت مطلق اعتقاد دارند. بعضى از فقیهان نیز بین تلقیح نطفه شوهر با تخمک همسر شرعى و قانونى، و تلقیح اسپرم و نطفه مرد بیگانه و تخمک زنى که آمیزش آنها با یکدیگر جایز نیست، تفصیل قائل شده اند. در صورت نخست نیز برخى از قائلان به جواز، آن را مشروط به رعایت کامل جهات شرعى و پرهیز از ارتکاب مقدمات حرام و نیز حصول ضرورت و عسر و حرج دانسته اند؛ و در صورت اخیر، بیشتر مراجع و صاحب نظران، عقیده به عدم جواز یا احتیاط در ترک دارند؛ که در تحریم و منع این امر، آنان به اطلاقات و عمومات پاره اى از آیات قرآن کریم، روایاتى از ائمّه اطهار علیهم السلام، اصل احتیاط در فروج، و جلوگیرى از اختلاط انساب تمسک جسته اند. با این وصف، با بررسى دیدگاه ها و نظرات مختلف، به نظر مى رسد، استدلال قائلان به جواز در همه اقسام و صور تلقیح مصنوعى و نیز استدلال ایشان در رد ادله حرمت ـ مخالفان به آنها استناد کرده اند ـ قوت بیشترى دارد و موجه مى باشد. این دیدگاه مى تواند به قانونگذار در اصلاح و تدوین قوانین مربوطه بسیار کمک کند. از این رو، طفلى که از این طریق پا به عرصه گیتى مى نهد، داراى نسب شرعى و قانونى است.

     همچنین به لحاظ در نظر گرفته شدن مصلحت اجتماعى چنین اطفالى، این دیدگاه قابل دفاع به نظر مى رسد؛ چراکه با عقیده به داشتن حقوقى مساوى با دیگر اطفال قانونى و عدم تبعیض میان آنان، از بروز مشکلات ایشان در آینده ممانعت به عمل مى آید؛ زیرا افرادى که براى حل مشکلات عده اى دیگر از افراد جامعه اسلامى که عمدتا همان زوجین نابارورند، تولد یافته اند و قهرا هم به شیوه تلقیح مصنوعى متولد مى شوند، به حکم عقل سلیم و منطق عدالت و انصاف، نباید براى آنان دشوارى هایى به وجود آید و باید همچون دیگر شهروندان نظام اسلامى، در جهت آرامش و رفاه آنان در زندگى گام برداشت.

     بنابراین، با عنایت به اینکه در مورد نسب، حقیقت شرعیه وجود ندارد و شارع مقدس در ارتباط با حقیقت نسب، از عرف پیروى کرده است، مطابق قاعده، پدر او مرد صاحب اسپرم، و مادر او زن صاحب تخمک است و این امر، با یافته هاى دانش ژنتیک و نظر متخصصان رویان شناسى نیز مطابق مى باشد که به تبع برقرارى رابطه نسبى، همه احکام مترتب بر نسب شرعى و قانونى، مانند احکام نفقه اقارب و دیگر حقوق و تکالیف متقابل میان آنان حکم فرماست. در خصوص رابطه چنین مولودى با شوهر زن ملقوحه، باید یادآور شد، در صورتى که بتوان طبق اماره قاعده فراش، طفل را به مشارٌالیه منسوب کرد، طفل به او ملحق مى شود. در غیر این صورت، طفل به صاحب نطفه ملحق مى شود و شوهر زن ملقوحه، هیچ رابطه ژنتیکى و خونى با طفل ندارد و میان آنان قرابت نسبى وجود نخواهد داشت.

 منابع

ـ ابن منظور، محمدبن مکرم (1426ق)، لسان العرب، بیروت، مؤسسه الاعلمى للمطبوعات.

ـ امامى، سیداسدالله (1349)، مطالعه تطبیقى نسب در حقوق ایران و فرانسه، تهران، مؤسسه حقوق تطبیقى.

ـ امامى، میر سیدحسن (1383)، حقوق مدنى، چ هفدهم، تهران، اسلامیه، ج 3.

ـ ـــــ (1383)، حقوق مدنى، چ چهاردهم، تهران، اسلامیه، ج 5.

ـ جبعى عاملى، زین الدین بن على (شهید ثانى) (1425ق)، مسالک الأفهام الى تنقیح شرائع الاسلام، چ سوم، قم، بنیاد معارف اسلامى.

- جعفرزاده، میرقاسم، «وضعیت شرعى به کارگیرى تکنیک هاى نوین بارورى کمکى در تولیدمثل انسانى» (1378)، بارورى، دوره اول، ش 1، ص 52ـ75.

ـ جعفرى، سیدحبیب الله (1382)، بررسى نابارورى مردان، تهران، مؤسسه فرهنگى و انتشاراتى حیان.

ـ جعفرى لنگرودى، محمدجعفر (1380)، ترمینولوژى حقوق، چ یازدهم، تهران، کتابخانه گنج دانش.

ـ جعفرى، محمدتقى (1380)، رسایل فقهى، بى جا، تهذیب.

ـ حرعاملى، محمدبن حسن (1403ق)، وسائل الشیعة، چ پنجم، بیروت، داراحیاء التراث العربى.

ـ حرم پناهى، محسن، «تلقیح مصنوعى» (بهار 1376)، فقه اهل بیت علیهم السلام، سال سوم، ش 9، ص 136ـ151.

ـ حسینى زبیدى، سیدمحمدمرتضى (1387ق)، تاج العروس من جواهرالقاموس، تحقیق عبدالعلیم طحاوى، بى جا، مؤسسة دارالهدایة.

ـ حسینى، سیدمحمد (1385)، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهى (عربى به فارسى ـ همراه با معادل انگلیسى)، چ دوم، تهران، سروش.

- حلى، جعفربن حسن (محقق حلى) (1426ق)، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، تحقیق عبدالحسین محمدعلى بقال، چ سوم، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة.

ـ خامنه اى، سیدعلى (1381)، اجوبه الإستفتاءات، تهران، الهدى.

ـ خوئى، سیدابوالقاسم (1976م)، مستحدثات المسایل، نجف، مطبعه الآداب.

ـ رضانیا معلم، محمدرضا (1383)، بارورى هاى پزشکى از دیدگاه فقه و حقوق، قم، بوستان کتاب.

ـ روحانى على آبادى، محمد (1382)، «حکم شرعى تلقیح اسپرم و نطفه بیگانه»، در: روش هاى نوین تولیدمثل انسانى از دیدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، چ دوم، تهران، پژوهشکده ابن سینا و سمت.

ـ شلتوت، محمود (1395ق)، الفتاوى، قاهره، دارالشروق.

ـ شهرستانى، محمد (1375ق)، الملل و النحل، به کوشش و اهتمام محمدبن فتح الله بدران، قاهره، بى نا.

ـ شهیدى، مهدى (1385)، مجموعه مقالات حقوقى، تهران، مجد.

ـ صفایى، سیدحسین و اسدالله امامى (1381)، حقوق خانواده، چ سوم، تهران، دانشگاه تهران.

ـ طباطبایى حکیم، سیدمحسن (1400ق)، منهاج الصالحین، حاشیه و تعلیق سیدمحمدباقر صدر، بیروت، دارالتعارف للمطبوعات.

ـ طریحى، فخرالدین (1416ق)، مجمع البحرین و مطلع النیرین، تهران، مؤسسة البعثة.

ـ طوسى، محمدبن حسن (1417ق)، النهایه و نکتها، چ دوم، قم، مؤسسه النشر الاسلامى.

- علوى قزوینى، سیدعلى (1382)، «آثار حقوقى تلقیح مصنوعى انسان»، در: روش هاى نوین تولیدمثل انسانى از دیدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، چ دوم، تهران، پژوهشکده ابن سینا و سمت.

ـ فاضل لنکرانى، محمد (بى تا)، جامع المسائل الإستفتائات، چ یازدهم، قم، مطبوعاتى امیر.

ـ فاضل لنکرانى، محمدجواد (1389)، بررسى فقهى ـ حقوقى تلقیح مصنوعى، چ دوم، قم، مرکز فقهى ائمه اطهار علیهم السلام.

ـ فیومى مقرى، احمدبن محمد (1405ق)، المصباح المنیر، قم، دارالهجرة.

ـ قبله اى، خلیل، «بررسى احکام فقهى و حقوقى کودکان نامشروع» (بهاروتابستان 1378)، دیدگاه حقوقى، ش 13و14، ص 115ـ149.

ـ قربان نیا، ناصر (1382)، «حکم تکلیفى و وضعى انتقال جنین تکون یافته از اسپرم و تخمک زن و شوهر قانونى به رحم زنى دیگر»، در: روش هاى نوین تولیدمثل انسانى از دیدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، چ دوم، تهران، پژوهشکده ابن سینا و سمت.

ـ قرضاوى، یوسف (1418ق)، الحلال و الحرام فى الاسلام، قاهره، مکتبة وهبه.

ـ کاتوزیان، ناصر (1378)، حقوق مدنى: خانواده، چ پنجم، تهران، شرکت سهامى انتشار.

ـ کلینى، محمدبن یعقوب (1401ق)، الکافى، تحقیق على اکبر غفارى، چ چهارم، بیروت، دارصعب و دارالتعارف.

ـ کى و دیگران (1375)، نابارورى، ارزیابى و درمان، ترجمه محمدعلى کریم زاده میبدى و دیگران، یزد، بیمارستان تخصصى زنان و زایمان و نازایى مادر.

ـ گرجى، ابوالقاسم و دیگران (1384)، بررسى تطبیقى حقوق خانواده، تهران، دانشگاه تهران.

ـ گلپایگانى، سیدمحمدرضا (بى تا)، مجمع المسایل، قم، دارالقرآن الکریم.

ـ مرعشى شوشترى، سیدمحمدحسن (1382)، «استفتائات و دیدگاه هاى مذهبى»، در: روش هاى نوین تولیدمثل انسانى از دیدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، چ دوم، تهران، پژوهشکده ابن سینا و سمت.

ـ مغنیه، محمدجواد (1377)، الفقه على المذاهب الخمسة، چ چهارم، تهران، مؤسسه الصادق للطباعة و النشر.

ـ مکارم شیرازى، ناصر (1381)، استفتائات جدید، قم، مدرسه امام على بن ابیطالب علیه السلام.

ـ منتصر اسدى، فاطمه (1384)، مجموعه قوانین و مقررات خانواده، تهران، معاون پژوهش ریاست جمهورى.

ـ منصور، محمدخالد (1999م)، احکام الطبیه المتعلقه بالنساء فى الفقه الاسلامى، اردن، دارالنفائس.

ـ موسوى بجنوردى، سیدمحمد، «استفتائات و نظریات» (تابستان 1371)، رهنمون، ش 2و3، ص 225.

ـ موسوى خمینى، سیدروح الله (1425ق)، تحریرالوسیلة، چ دهم، قم، نشر اسلامى.

ـ مؤمن قمى، محمد (1415ق)، کلمات سدیدة فى مسایل جدیدة، قم، نشر اسلامى.

ـ مؤمنى، عابدین (1382)، حقوق جزاى اختصاصى اسلام، تهران، خط سوم.

ـ نجفى، محمدحسن (1981م)، جواهرالکلام، تعلیق و تصحیح محمود قوچانى، چ هفتم، بیروت، داراحیاء التراث العربى.

ـ نواک، امیل و جاناتان برک (1383)، بیمارى هاى زنان نواک ـ 2002، ترجمه فاطمه داورى تنها و آزیتا محمودان، تهران، طبیب.

ـ ویلسون، رابرت (بى تا)، بیمارى هاى زنان و زایمان، ترجمه على نورى، تهران، بى نا.

ـ یزدى، محمد، «بارورى هاى مصنوعى و حکم فقهى آن» (مهروآبان 1378)، پزشکى قانونى، سال پنجم، ش 17، ص 51ـ62.