معرفت

بررسى تطبیقى تعذر اجراى قرارداد

در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلیس

على جعفرى ¹

مجید تلخابى ²

چکیده

تعذر اجراى قرارداد، از یک‏سو با قاعده فقهى «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» تطبیق مى‏کند، که به موجب آن، اثر تعذر بر قرارداد، بطلان است و از سوى دیگر، به موجب خیار تعذر تسلیم، اثر تعذر بر قرارداد، خیار براى متعهدٌله یا مشروطٌ‏له است. این مقاله به دنبال حل تعارض ظاهرى قاعده مذکور و خیار تعذر تسلیم، و تعیین حدود و ثغور هر یک از آنها مى‏باشد.

     در این تحقیق با تفکیک تعذر به «تعذر موقت و دایمى»، «تعذر ابتدایى و عارضى»، «تعذر جزئى و کلى» و «تعذر تعهد اصلى و تعهد فرعى»، محل جریان خیار تعذر یا قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» در هریک از اقسام یادشده مشخص شده است.

     پس از بررسى تعذر اجراى قرارداد در فقه امامیه و حقوق ایران، این مسئله را با حقوق انگلیس تطبیق مى‏دهیم و موارد افتراق را بیان مى‏کنیم.

کلیدواژه‏ها: خیار تعذر تسلیم، اجراى قرارداد، عقیم شدن قرارداد، حقوق ایران و حقوق انگلیس.

 مقدّمه

سؤال اصلى این تحقیق، عبارت است از: قراردادى که اجراى آن متعذر است، از لحاظ فقهى و حقوقى چه وضعیتى پیدا مى‏کند؟

     سؤالات فرعى عبارتند از: 1. در چه مواردى تعذر اجرا موجب خیار مى‏شود؟ 2. در چه مواردى تعذر اجرا موجب بطلان یا انفساخ قرارداد مى‏شود؟ 3. اثر تعذر اجرا بر قرارداد در حقوق انگلیس چگونه است؟

     براى بررسى مسئله تعذر اجراى عقد، باید قاعده فقهى «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» و خیار تعذر تسلیم بررسى گردند و رابطه آنها با یکدیگر مشخص شود.

     مطابق قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» هرگاه طرفین معامله به چیزى متعهد و ملتزم شوند، اما پس از انعقاد عقد، وفاى به آن براى همیشه ناممکن گردد، آن معامله به حسب شرایط باطل یا منفسخ مى‏شود، چه این تعذر مربوط به یکى از طرفین معامله باشد و چه مربوط به هر دو. ³ اگرچه این حکم در تمام عقود، حتى عقود اذنى (مثل وکالت) جارى است، اما بیشتر دامنگیر عقود مستمر مثل اجاره مى‏شود.

     در مورد پیشینه بحث باید گفت در خصوص خیار تعذر تسلیم و همچنین قاعده فقهى «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» در کتب فقهى بحث شده که ذیلاً به آنها اشاره مى‏شود، اما بحثى مستقل در خصوص رابطه این دو وجود ندارد.

     در کتاب القواعد الفقهیه مرحوم بجنوردى و العناوین میرفتاح درباره قاعده فقهى «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» بحث شده است.

     شهید اول در لمعه اولین بار «خیار تعذر تسلیم» را مطرح کرد، ⁴ اما فقهاى بعدى از آن استقبال نکردند. حتى شیخ انصارى در مکاسب که به تفصیل خیارات را مورد بررسى قرار داده، از بیان تفصیلى این خیار خوددارى کرده و به تبعیت از فقهایى مانند علّامه حلّى و محقق حلّى تنها هفت خیار را مطرح کرده است. ⁵

    به نظر مى‏رسد دلیل عدم استقبال فقها از این خیار آن باشد که خیار تعذر تسلیم دربردارنده معناى متضادى است؛ زیرا وقتى تسلیم مبیع یا ثمن متعذر شود، ادامه و بقاى عقد غیرعقلایى مى‏شود، در حالى که قایل شدن به خیار مستلزم این امر است که ادامه و بقاى عقد عقلایى است، ولى طرف دیگر مى‏تواند به دلیل عدم دست‏یابى کامل به عوض یا معوض، عقد را فسخ کند.

     براى روشن شدن مسئله تعذر اجراى عقد، ابتدا قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» تبیین مى‏گردد، آن‏گاه مهم‏ترین مواردى که در فقه امامیه به خیار تعذر تسلیم استناد شده است مورد بررسى قرار مى‏گیرد. سپس با بررسى تأثیر تعذر اجرا بر انفساخ عقد یا ایجاد حق فسخ، این مسئله با حقوق انگلیس تطبیق داده مى‏شود.

قاعده «تعذر وفا به مدلول عقد»

قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» (یا به تعبیر مرحوم میرفتاح مراغه‏اى در العناوین ، قاعده «تعذر الوفاء بالعقد مبطلٌ‏له») در همه عقود و معاملات، حتى عقود اذنى جارى است. براى مثال، چنانچه شخصى به دیگرى در فروش یا خرید مالى و یا سایر تصرفات، وکالت بدهد، و مال موضوع وکالت تلف شود، عقد وکالت به دلیل تعذر وفا به مضمون آن باطل مى‏شود. به همین ترتیب، اگر در عقد ودیعه، مستودع از حفظ چیزى که نزد وى به ودیعه گذاشته شده است عاجز شود، عقدْ باطل، و ردّ مال به صاحبش واجب خواهد شد؛ ⁶ زیرا در همه این موارد، وفا به مضمون معامله متعذر است.

     مقصود از «وفا به مدلول عقد» در قاعده مذکور، عمل کردن به تعهدى است که در اثر وقوع عقد صحیح میان طرفین، بر عهده هریک قرار گرفته است. مثلاً، در عقد بیع، پس از انعقاد عقد، بایع و مشترى با تسلیم مبیع و ثمن به یکدیگر به مفاد آن عمل مى‏کنند. همیشه صرف تسلیم موضوع عقد، به معناى وفا به مدلول عقد نیست. براى نمونه، هنگامى که موجر، عین مستأجره را در اختیار مستأجر قرار مى‏دهد، ولى امکان بهره‏بردارى از آن به علل دیگرى غیرممکن است، نمى‏توان گفت تعهد موضوع عقد اجاره اجرا شده است. این بدین معنا نیست که تسلیم مبیع هیچ‏گاه به تنهایى مصداق وفا به عقد نیست، بلکه منظور این است که در برخى از عقود و قراردادها که ماهیتشان تملیک یا اباحه منفعت مال است و تحقق آنها با تسلیم عین ملازمه دارد، وفا به مدلول عقد، به صرف تسلیم حاصل نمى‏شود، بلکه باید امکان استفاده از منفعت نیز فراهم باشد، وگرنه در بعضى عقود، مانند بیع، تسلیم عوضین از مصادیق بارز «اجراى عقد» یا «وفا به مضمون عقد» است. ⁷

      هرگاه اجراى عقد به هر دلیلى مقدور نباشد، وفا به مضمون عقد متعذر خواهد بود. البته هرگاه تعذر اجراى عقد، در اثر استنکاف متعهد از ایفاى تعهد حادث شود، نمى‏توان امتناع متعهد از عمل به تعهد را مصداق تعذر وفا به عقد محسوب و با استناد به آن عقد را باطل‏شده تلقّى کرد، بلکه باید او را از طریق حاکم، به انجام دادن عین تعهد وادار کرد. به عبارت دیگر، موضوع بحث ما تعذرى است که ارتفاع آن در اختیار متعاقدان نباشد.

     به نظر مى‏رسد منظور از بطلان در قاعده مذکور معناى اعم بطلان باشد و موارد بطلان ذاتى و ابتدایى عقد و همچنین موارد انفساخ را نیز شامل مى‏شود.

     قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» یک قاعده اصطیادى است ⁸ و دلایل زیر براى حجّیت آن اقامه شده است:

1. تکلیف مالایطاق: صحت عقد، مستلزم عمل به مقتضاى ذات آن است و اگر به جاى عمل به مقتضاى عقد، به چیزى که متعلق به آن عقد نیست عمل شود، این عمل بر خلاف مقتضاى عقد است.

     چنانچه بخواهیم به همان چیزى که مورد قصد و غرض قرار گرفته، عمل شود، و آن «متعلق» و یا چیزى که در حکم آن است تلف‏شده باشد، وفا به آن ممکن نخواهد بود و بنابراین، تکلیف مالایطاق است که آن هم نفى شده است، و نفى لازم نیز به نفى ملزوم منجر مى‏شود. ⁹

    2. عقدى که اجراى آن مقدور نباشد، به دلیل عدم مالیت و لزوم غرر صحیح نیست. ¹⁰

    3. لزوم ارتفاع نقیضین: چون منظور از صحت عقد، تمام بودن معامله و مقصود از فساد، تمام نبودن آن از حیث اجزا و شرایط و عدم موانع است، بنابراین، تقابل صحت و فساد عقد، از نوع تقابل ملکه و عدم ملکه است و ارتفاع آنها ممکن نیست. به این ترتیب، وفا به عقدى که اجراى آن متعذر است، غیرممکن و در نتیجه، از شمول «اوفوا بالعقود» خارج است.

     علاوه بر ادلّه فوق، برخى فقها به اجماع نیز استناد کرده‏اند، در حالى که اجماع مدرکى حجت نیست. (اجماع مدرکى، اجماعى است که مدرک یا مدارک آن اجماع در دسترس است. از این‏رو، ارزش ندارد؛ زیرا مى‏توان خود مدرک را مورد بررسى قرار داد.)

     تعذر اجرا به مفهوم خاص آن، تعذر عارضى و حادث پس از انعقاد عقد است. براى تحقق مفهوم «تعذر اجراى عقد» به مفهوم خاص آن، وجود شرایط ذیل لازم است:

     1. متعهد هنگام انعقاد عقدى که مربوط به عین معین است، قدرت تسلیم و به عبارت دیگر، توانایى وفا به مضمون عقد را داشته باشد؛ یا اینکه متعهدٌله خودش قادر بر تسلیم باشد.

     2. حالت تعذر اجراى عقد یا تعهد ناشى از عقد، بعد از انعقاد عقد ایجاد شود؛ خواه زمان اجراى تعهد موضوع عقد، رسیده و خواه نرسیده باشد.

     3. تعذر اجراى مفاد عقد، دایم باشد.

     4. تعذر اجراى مفاد عقد، به واسطه علت خارجى باشد و طرفین عقد در ایجاد آن دخالت نداشته باشند. در این‏باره، ماده 227 قانون مدنى ایران مى‏گوید: «متخلف از انجام تعهد وقتى محکوم به تأدیه خسارت مى‏شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام، به وسطه علت خارجى بوده است که نمى‏توان مربوط به او نمود.»

مهم‏ترین موارد استناد به خیار تعذر تسلیم و قاعده تعذر در فقه امامیه

     الف. تلف مبیع قبل از قبض

تلف مبیع قبل از قبض، در مواردى موجب انفساخ عقد است و در مواردى موجب خیار فسخ. زمانى که مبیع قبل از قبض تلف گردد، طبیعى است که تسلیم آن متعذر مى‏شود. تلف مبیع قبل از قبض را به سه حالت مى‏توان تقسیم نمود:

1. تلف مبیع به وسیله آفت سماوى: در این مورد به اتفاق فقها نظر بیع منفسخ مى‏شود؛ زیرا امکان تسلیم مبیع وجود ندارد و موضوع مشمول قاعه تلف مبیع قبل از قبض خواهد بود. ¹¹

2. تلف مبیع توسط شخص ثالث: اثر تلف عقد در این حالت، مورد اختلاف است. اکثریت فقها معتقدند که نتیجه تلف، جعل خیار براى مشترى است؛ زیرا به رغم آنکه تسلیم مبیع امکان‏پذیر نیست، با وجود این، امکان مراجعه به شخص ثالث براى مطالبه مثل یا قیمت مبیع تلف‏شده وجود دارد. در چنین مواردى اگر مشترى از خیار فسخ استفاده نکند، تداوم عقد غیرمعقول نیست و او مى‏تواند براى مطالبه مثل یا قیمت به شخص ثالث مراجعه کند. در این حالت، پرداخت مثل یا قیمت جایگزین تسلیم مبیع خواهد شد.

3. تلف مبیع توسط بایع: در این مورد نیز میان فقها اختلاف‏نظر وجود دارد و نمى‏توان نظر یک طرف را نظر مشهور دانست. گروهى اعتقاد به انفساخ عقد در صورت تلف مبیع توسط بایع دارند. شیخ طوسى، ¹² علّامه حلّى، ¹³ محقّق حلّى ¹⁴ و صاحب جواهر ¹⁵ از این جمله‏اند. دلیل این گروه، اطلاق ادلّه قاعده تلف مبیع است.

     برخى دیگر از فقها معتقدند: تلف مبیع توسط بایع موجب حق فسخ مشترى مى‏شود و او مخیّر است عقد را به دلیل تعذر تسلیم فسخ کند و ثمن را مستمرد نماید یا براى مطالبه مثل یا قیمت مبیع به بایع رجوع کند. علّامه حلّى، ¹⁶ شهید اول، ¹⁷ محقّق کرکى، ¹⁸ شهید ثانى ¹⁹ و شیخ انصارى ²⁰ از جمله قایلان این نظریه هستند.

     اقلیتى نیز معقتقدند: در صورت تلف مبیع توسط بایع، عقد نه تنها منفسخ نمى‏شود، بلکه مشترى خیار هم ندارد؛ زیرا بیع تملیک مبیع به مشترى است. بنابراین، بایع ملک مشترى را تلف کرده و ضامن مثل یا قیمت آن خواهد بود و مشترى باید براى مطالبه مثل یا قیمت مبیع به بایع مراجعه نماید. اینان این مورد را منصرف از قاعده تلف مبیع، و داخل در قاعده اتلاف مى‏دانند.

     بدین ترتیب، هرگاه به دلیل از بین رفتن مبیع، تسلیم آن به طور دایمى متعذر گردد، در موارد اتلاف ثالث اکثریت فقها براى مشترى حق فسخ قایل شده‏اند؛ زیرا از یک طرف تداوم عقد امرى منطقى و عقلایى است و از این‏رو، مشترى مى‏تواند به ثالث مراجعه، و مثل یا قیمت مبیع را از وى مطالبه نماید؛ از طرف دیگر، چون تسلیم مبیع توسط بایع متعذر است، مشترى اختیار فسخ معامله را خواهد داشت. برخى از فقها همین حکم را به موردى تسرى داده‏اند که مبیع پیش از تسلیم توسط بایع تلف شده است.

     نکته دیگر در خصوص قاعده تلف مبیع، استثنایى بودن مبیع، یا مطابق قاعده بودن آن است. اگر انفساخ بیع در صورت تلف مبیع استثنایى باشد ـ چنان‏که مشهور فقها قایل به آن هستند ـ نمى‏توان حکم آن را به مسئله تعذر، که اعم از آن است، سرایت داد. اما اگر انفساخ عقد در نتیجه تلف مبیع قبل از قبض را مطابق قواعد عمومى بدانیم (چنانچه برخى از فقها و اکثریت حقوق‏دانان چنین نظر مى‏دادند)، مى‏توان از ملاک آن در مسئله اجراى عقد استفاده کرد.

     در بلغة الفقیه آمده است که انفساخ عقد در صورت تلف مبیع قبل از قبض مطابق با قاعده است و بنابراین، در سایر عقود معاوضى نیز تسرى پیدا مى‏کند. صاحب بلغة الفقیه دلیل این را چنین بیان کرده است:

مقتضى العقد هو تسلیط کل من المتعاقدین صاحبه على ما کان مسلطا علیه من تبدیل سلطنه فى المتعلق الموجب لحصول الربط بین العوضین ربط البدلیه، بحیث یقوم کل منهما مقام الآخر فى تعلق السلطنه الفعلیه به و حیث کان مفاد العقد ذلک وجب على کل من المتعاقدین ایجاد ما هو علیه بعد العقد من التمکین الذى هو بمنزله الجزء من العله التامه لحصول التسلیط الفعلى، و حینئذ فوجوب القبض و التسلیم انما هو من شؤون العقد و مقتضیاته، ولذا جاز لکل منهما الامتناع من التسلیم حتى یحصل التقابض، ولو بالرجوع الى الحاکم عند التشاح. و علیه فبالتلف یتحقق الانفساخ المسبب عن عدم الوفاء بتمام مقتضى العقد. ²¹

در این استدلال که مورد قبول برخى دیگر از فقها نیز بوده است، ²² به تقابل بین عوضین توجه شده است. بر این اساس، مقتضى عقود معوض ایجاد التزام دوجانبه در دو طرف عقد است، به نحوى که تعهد و التزام هر طرف به تعهد و التزام طرف دیگر گره خورده است. بر همین اساس، در عقود معاوضى براى دو طرف حق حبس به وجود مى‏آید و به رغم تملیکى بودن عقد بیع و تملیک آن به مشترى، بایع مى‏تواند تسلیم مبیع را به تأدیه ثمن منوط نماید و مشترى نیز به طور متقابل مى‏تواند تأدیه ثمن را به تسلیم مبیع موکول کند. بنابراین، چنانچه تسلیم عوض یا معوض متعذر گردد و این تعذر دایمى باشد، در این صورت، تداوم عقد از بین مى‏رود. این استدلال شباهت زیادى به اصل حقوقى همبستگى در قراردادها دارد. آیت‏اللّه خوئى نیز عباراتى دارد که مى‏توان آن را مبناى اصل همبستگى قراردادها قلمداد کرد. ایشان در این رابطه مى‏گوید:

الدائر بین الناس بل ما یجرى علیه بنائهم أن التسلیم و التسالم فى المعاملات من مکملات الملکیه بحیث أن العرف یرى اجمالاً عدم حصول الملکیه قبل التسلیم و التسالم و لذا یعبر عن ذلک فى الفارسیه بلفظ «داد و ستد» و نعم التعبیر هو و على هذا فاذا تلف المبیع قبل التسلیم و التسلم یکون التلف من البایع فان ملکیه المشترى لم تتم بعد على العین و ان کان مملوکا له فى الجمله. و بعبارة اخرى ان البیع بمعنى انه ینحل بدون التسلیم.... بل نقول أن السیرة قائمه على أن المشترى لا یلزم بدفع الثمن قبل دفع البایع المثمن الیه، بل یقول ما اعطیت لى شیئا حتى اعطیک‏الثمن والا فالملکیه حاصله حتى لولم‏تکن‏هذه‏السیره‏لکان‏التلف‏من‏المشترى‏لانه‏ماله. ²³

بنابراین، قصد دو طرف در عقود معاوضى تسلط بر عوض و دسترسى به آن است و از این‏رو، چنانچه این تسلط براى همیشه متعذر شود، تداوم عقد از بین خواهد رفت.

     ب. نایاب شدن مبیع در زمان تحویل در بیع سلف

وقتى تحویل مبیع در بیع سلف متعذر باشد، دو فرض وجود دارد: 1. تعذر، در هنگام عقد به صورت متعارف قابل پیش‏بینى بوده؛ 2. تعذر، در هنگام عقد به صورت متعارف قابل پیش‏بینى نبوده است.

     در صورت نخست، بیع سلف باطل است. در بیع سلف، ملاک صحت، امکان تسلیم در هنگام تسلیم است نه در هنگام عقد.

     اگر در بیع سلف، هنگام انعقاد عقد، پیش‏بینى مى‏شده که تسلیم مبیع در زمان مقرّر در عقد ممکن است، بیع سلف صحیح مى‏باشد. در چنین مواردى، چنانچه بعدا تسلیم مبیع متعذر گردد، بسیارى از فقها براى طرف دیگر حق فسخ قایلند. علّامه حلّى معتقد است: اگر در زمان انعقاد عقد سلف پیش‏بینى مى‏شده مسلمٌ‏فیه در موعد مقرّر یافت شود، ولى موعد تسلیم نایاب گردد، در این صورت، عقد مفسخ نمى‏شود؛ زیرا عقد به طور صحیح واقع شده و تعذر تسلیم صحت عقد را مخدوش نمى‏کند. ²⁴ علّامه حلّى سپس از شافعى نقل مى‏کند که عقد منفسخ مى‏شود؛ زیرا سلم براى آن سال مشخص بوده و نابودى محصول در آن سال موجب انفساخ عقد مى‏شود. ²⁵

      همچنین علّامه حلّى متذکر شده است که چنانچه وقت محصولى بگذرد و در آن مدت مبیع قابل تسلیم یافت نشود، عقد منفسخ نمى‏گردد، بلکه مشترى اختیار دارد که عقد را فسخ کند یا تا زمان امکان تسلیم صبر نماید. چنان‏که در روایت عبداللّه‏بن بکیر از امام صادق علیه‏السلام سؤال شد: فردى نسبت به محصولى که به طور معمول موضوع سلم واقع مى‏شود، عقد سلم منعقد مى‏کند و وقت محصول مى‏گذرد و فرد مبیع را دریافت نمى‏کند. امام صادق علیه‏السلام فرمود: مشترى مى‏تواند ثمن خود را پس بگیرد یا منتظر باشد. ²⁶

    راه‏حل سوم این است که مشترى علاوه بر حق فسخ، اختیار داشته باشد که قیمت روز مسلمٌ‏فیه را از بایع مطالبه نماید. شهید ثانى این قول را تقویت کرده است. ²⁷

    تسلیم ثمن نیز، اگر متعذر باشد، موجب خیار بایع مى‏شود. البته اگر ثمن اساسا از گردش خارج شده باشد و در نتیجه از مالیت افتاده باشد، معامله منفسخ مى‏شود. ²⁸

    صاحب جواهر درباره تعذر تسلیم مبیع در بیع سلف و نابودى میوه خریدارى شده در موقع به ثمر رسیدن آن بر روى درخت، مى‏فرماید: «تفاوتى نمى‏کند که این آسیب از آفات آسمانى باشد یا از حوادث زمینى و ظاهرا مى‏توان سرقت، غارت و به طور کلى هرگونه تلفى را که قابل استناد به شخص معینى نیست به آن ملحق نمود.» ²⁹

    علّامه حلّى در کتاب تذکره الفقها تصریح نموده که سبب تلف تأثیرى در حکم ندارد، چه آسمانى باشد؛ نظیر وزیدن باد، بارش برف و پیدایش سرما و چه زمینى باشد؛ نظیر دزدى و آتش‏سوزى. ³⁰

    البته در نظر فقها امکان پیش‏بینى حادثه خارجى، آن را به شخص و تقصیر او مربوط مى‏کند و از این‏رو، نمى‏تواند مستمسکى براى عدم اجراى عقد باشد. از همین‏رو، علّامه حلّى در تذکرة الفقها مى‏گوید: ضمان کسى که درِ ظرفى را باز مى‏گذارد و باد آن را واژگون مى‏سازد، با آنکه درِ ظرف حاوى جامدى را برمى‏دارد و آفتاب آن را ذوب مى‏کند، متفاوت است؛ زیرا طلوع خورشیدْ منتظر و وزیدن باد غیرمنتظر است. همچنین فقها در فرضى که شخصى در ملک خود آتش مى‏افروزد و باد آن را به ملک همسایه مى‏برد، بین موردى که باد ناگهان بوزد با جایى که آتش در معرض باد باشد تفاوت قایل شده‏اند. صاحب جواهر در حالت نخست، عدم ضمان را تقویت مى‏کند؛ زیرا اسناد اتلاف به او مسلم نیست. ³¹ محقّق حلّى نیز در شرایع الاحکام علم یا ظن بر اضرار را سبب ضمان مالک مى‏داند. ³²

    در مورد امکان پیش‏بینى نیز معیار نوعى و عرفى حاکم است. همین که نوع حادثه در شرایط ویژه تراضى قابل پیش‏بینى باشد، نباید آن را ناگهانى شمرد، هرچند که متعهد نیز به دلیل ناآگاهى یا بى‏مبالاتى نتواند آن را پیش‏بینى کند. صاحب جواهر در توضیح عبارت محقّق حلّى که با علم یا ظن مالک به وقوع حادثه، او ضامن است، مى‏نویسد: شاید مراد ظن در کلام فقها چیزى است که شامل حکم عرف و عادت به جریان آن باشد. کما اینکه اگر جریان هوا احتمال سرایت آتش به خانه همسایه را بدهد، ولو اینکه درک شخص روشن‏کننده آتش به این مطلب قد ندهد، ضامن است. ³³

     ج. تعذر در اجاره

در صورتى که در عقد اجاره، مستأجر به دلایل شخصى نتواند از عین مستأجره یا اجیر استفاده کند، باید اجاره‏بها را مطابق با عقد به موجر پرداخت کند. و عدم بهره‏بردارى او منشأ اثر در وضعیت عقد نیست. ³⁴ اما چنانچه به دلیل بروز حوادث قهرى مثل سیل، زلزله و... و یا بروز موانع شرعى (مثل بروز حیض در موردى که زنى براى نظافت مسجد اجیر شده باشد) نتوان از عین مستأجر یا اجیر منتفع شد، یا نتوان عین مستأجره یا اجیر را در اختیار قرار داد، در این صورت میان، فقها اختلاف بروز کرده است که آیا اجاره به دلیل تعذر، خود به خود منفسخ مى‏شود یا دو طرف مى‏توانند عقد اجاره را فسخ نمایند؟ شهیدین عدم خیار را موجب ضرر دانسته‏اند و به استناد «قاعده لاضرر» براى دو طرف حق فسخ قرار داده‏اند. ³⁵

    علّامه حلّى حکم به انفساخ داده است. محقق کرکى در شرح این عبارت مى‏گوید: عقد اجاره در چنین مواردى منفسخ مى‏گردد؛ زیرا انجام کار در این موارد از دیدگاه شرعْ متعذر، و همانند جایى است که تسلیم غیر مقدور است. ³⁶ شهید ثانى در شرح لمعه انفساخ را محتمل دانسته و دلیل آن را شباهت این موارد با تلف مبیع پیش از قبض خوانده است که به انفساخ عقد بیع منجر مى‏گردد. ³⁷ این نظریه مورد تأیید صاحب جواهر نیز قرار گرفته است. ³⁸

    در صورتى که عین مستأجره قبل از تسلیم توسط غاصبى تصرف شود و تسلیم عین مستأجره توسط موجر متعذر گردد، در آنجا نیز علّامه حلّى قایل به حق فسخ براى مستأجر شده است که یا اجاره را فسخ کند و اجاره بهاى خود را مسترد داد یا اجاره را فسخ نکند و اجرت‏المثل آن را از غاصب مطالبه نماید. ³⁹ محقق کرکى در تشریح این کلام بیان کرده است که در اینجا دو عنوان جمع مى‏شود: تعذر تسلیم عوض که مستلزم حق فسخ است و اتلاف مال غیر که مستلزم ضمان ید و پرداخت اجرت‏المثل توسط غاصب است. ⁴⁰

    به طور کلى، هرگاه در مورد اجاره اعیان، عین مستأجره تلف شود و یا به تمامى از حیز انتفاع بیفتد، اجاره باطل مى‏شود؛ زیرا مفاد عقد اجاره تملیک منفعت عین است به عوض معلوم، و هنگامى که عین داراى منفعت معلوم به مستأجر قابل تسلیم نباشد، اجرا متعذر است ⁴¹ و عقد مذکور برى مستأجر منفعتى نخواهد داشت.  مثلاً، هرگاه شخصى زن شیردهى را براى شیردادن به فرزندش اجاره کند و شیر آن زن خشک شود، عقد اجاره باطل مى‏شود.

     قاعده تعذر، در ضمن مدت اجاره نیز جارى است؛ زیرا مستأجر در طى زمانى که عین مستأجره در اختیار اوست، از آن منتفع مى‏شود. بنابراین، اگر شخصى خانه‏اى را براى سکونت یا مغازه‏اى را براى کسب و کار به مدت یک سال اجاره کرده باشد و پس از مدت شش ماه، تمام یا بخشى از خانه یا مغازه به علت حادثه‏اى مثل سیل یا زلزله از بین برود، عقد از زمان تلف منحل و منفسخ مى‏شود؛ زیرا تحصیل منفعت مستأجر به صورت دایم متعذر است.

     در این‏باره محقق حلّى در شرایع الاسلام مى‏گوید: هرگاه شخصى که کندن چاهى را مقاطعه کرده است، مقدارى از آن را بکند و سپس به علتى مانند بیمارى یا سختى زمین، ادامه کار برایش متعذر شود، همه عمل و نیز آنچه او انجام داده است تقویم مى‏شود و آن‏گاه به نسبت، از اجرت به او پرداخت خواهد شد. ⁴² نظیر همین حکم در مبسوط شیخ طوسى نیز آمده است. ⁴³

    ملاحظه مى‏شود که در این مورد، عذر قهرى که مانع از اجراى تعهد شده و متعهد در وجود آن دخالتى نداشته، منجر به انحلال قرارداد و رفع تعهد شده است.

     شهید ثانى مى‏گوید: «هرگاه عذر عام باشد؛ مثل آنکه برف به اندازه‏اى ببارد که گذشتن از راهى که براى عبور از آن مرکبى استیجار شده، ممکن نباشد، اقرب آن است که خیار فسخ براى هر دو طرف عقد به وجود مى‏آید؛ زیرا استیفاى منفعت اراده شده متعذر است؛ ولى احتمال قایل شدن به انفساخ عقد نیز وجود دارد؛ زیرا تعذر همانند تلف مورد تعهد است.» ⁴⁴

    در مورد مزبور، هرچند به عدم امکان استیفا اشاره شده، ولى با توجه به تعهد موجر در عقد اجاره، به هر حال، مورد از مصادیق تعذر اجراى مورد تعهد است. ⁴⁵

     د. تعذر شرط ضمن عقد

برخى فقها اعتقاد دارند: چنانچه شرط فعلى در عقد گنجانده شود و مشروطٌ‏علیه از انجام شرط خوددارى نماید، ابتدا باید مشروطٌ‏علیه به انجام شرط الزام گردد و در صورت تعذر الزام، مشروطٌ‏له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت. چنان‏که گفته شده: «یجب الوفاء بالشرط و لایتسلط المشروط له على الفسخ الامع تعذر وصوله الى شرطه لعموم الامر بالوفاء بالعقد الدال على الوجوب .. ولوا متنع المشروط علیهمن الوفاء بالشرط و لم یمکن اجباره رفع امره الى الحاکم لیجبره علیه ان کان مذهبه ذلک، فان تعذر فسخ حینئذ ان شاء.» ⁴⁶ این نظریه مورد قبول صاحب جواهر، ⁴⁷ شیخ انصارى، ⁴⁸ و بسیارى از فقهاى عصر حاضر است. ⁴⁹ ولى شهید ثانى با آن مخالف است. ⁵⁰

     ه. تعذر در عقد وکالت

هرگاه در عقد وکالت، اجراى موضوع عقد به نحوى متعذر شود ـ مثلاً خانه‏اى که براى فروش آن وکالت داده است، از بین برود ـ وکالت منفسخ مى‏شود. در این مورد، ماده 683 قانون مدنى ایران مى‏گوید: «هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملى را که مورد وکالت است، خود انجام دهد یا به طور کلى، عملى که منافى با وکالت وکیل باشد به جا آورد، مثل اینکه مالى را که براى فروش آن وکالت داده بود، خود بفروشد، وکالت منفسخ مى‏شود.» این موارد در فقه نیز از جمله اسباب بطلان و انفساخ وکالت شناخته شده است. ⁵¹

تأثیر تعذر اجرا بر قراداد

تعهدات ناشى از قرارداد به دو دسته تعهدات اصلى (مثل تسلیم مبیع) و تعهدات فرعى (شروط ضمن عقد) تقسیم مى‏شود. تعذر اجرا، بر هریک از اینها آثار متفاوتى دارد که در ادامه به آنها مى‏پردازیم:

     الف. تأثیر تعذر اجراى تعهدات اصلى عقد

چنانچه در عقود معوض انجام تعهدات ناشى از عقد متعذر گردد ـ مثل اینکه مبیع قبل از قبض تلف شود یا اجیر قبل از انجام عمل مورد اجاره بمیرد ـ آیا در چنین مواردى هنوز عقد باقى است تا براى جبران ضرر وارده به طرف دیگر قایل به حق فسخ براى وى شد یا اینکه با تعذر تسلیم عقد منفسخ مى‏شود؟

     در تلف مبیع قبل از قبض اکثریت فقهاى امامیه قایلند که چنانچه این تلف به آفت سماوى باشد، بیع منفسخ مى‏شود. ولى در صورتى که این تلف ناشى از تعدى و تفریط بایع یا مستند به فعل ثالث باشد، در این صورت، بسیارى قایلند که مشترى حق فسخ پیدا مى‏کند. ⁵²

    به طور مسلم حق فسخ در صورتى مطرح‏مى‏شود که عقد به صورت صحیح منعقد شده باشد و به رغم تعذر تسلیم، تداوم عقد معقول باشد. با وجود این، شهید اول به طور کلى بیان مى‏دارد: «فلو اشترى شیئا ضنا امکان تسلیمه ثم عجز بعد تخیر المشترى.» ⁵³ مطابق با این کلام کلى، هرگاه به هر دلیلى تسلیم مبیع متعذر گردد، مشترى حق فسخ خواهد داشت. شهید ثانى در شرح این عبارت متوجه این مطلب شده که کلیت مسئله اشکال دارد؛ زیرا در برخى از مواقع تداوم عقد جنبه عقلایى و منطقى ندارد و در چنین مواردى عقد منفسخ مى‏شود و محلى براى فسخ باقى نخواهد ماند. بدین‏روى، کلام شهید اول را این‏گونه توجیه مى‏کند: «لأن المبیع قبل القبض مضمون على البائع و لما لم ینزل ذلک منزله التلف، لامکان الانتفاع به على بعض الوجوه جبر بالتخییر.» ⁵⁴

    بر این اساس، اگر کالایى فروخته شود و تسلیم مبیع فعلاً متعذر گردد، ولى امکان تسلیم یا تسلم به طور متعارف براى آینده وجود داشته باشد، در این صورت، حق فسخ مناسب‏ترین شیوه برخورد با تعذر تسلیم است.

     اگر امکان تسلیم به طور متعارف وجود نداشته باشد، ولى به نحوى بتوان از مبیع متمتع شد ـ مثل اینکه مبیع برده‏اى باشد که فرارى شده و امکان تسلیم آن وجود نداشته باشد، اما امکان آزادسازى او به عنوان کفاره ممکن است ـ در این صورت نیز تعذر تسلیم مى‏تواند به اختیار فسخ براى مشترى منجر گردد.

     سؤالى که مطرح مى‏شود این است: در کلیه صور تعذر تسلیم، تداوم عقد مى‏تواند توجیه داشته باشد؛ زیرا در نهایت مثل یا قیمت جایگزین خواهد شد. براى نمونه، اگر بایع یا شخص ثالث مبیع را قبل از قبض تلف نماید، در این صورت، بقاى عقد منطقى است؛ زیرا مى‏توان بایع یا شخص ثالث را به پرداخت مثل یا قیمت ملزم کرد. در چنین مواردى مشترى حق فسخ خواهد داشت که معامله را فسخ کند و یا مثل یا قیمت را از اتلاف‏کننده تقاضا نماید؟ این گرایش در برخى از کلمات فقها دیده مى‏شود. براى نمونه، در اتلاف ثالث، اکثریت فقها به این سمت گرایش پیدا کرده‏اند (که بحث آن گذشت) ولى در اتلاف بایع تعداد کمترى این نظریه را پذیرفته‏اند که در صورت تعذر مسلمٌ‏فیه، مثل یا قیمت آن باید به خریدار پرداخت گردد.

     میرفتاح در ذیل قاعده «تعذر الوفاء بالعقد مبطلٌ له» در پاسخ سؤال فوق‏الذکر مى‏گوید: چنانچه تسلیم متعذر گردد ولى بتوان به موجب قاعده اتلاف یا تسبیب کسى را مسئول و ضامن آن تلقّى کرد، در این صورت، عقد باطل نشده و طرف دیگر مى‏تواند معامله را به دلیل تعذر تسلیم فسخ نماید و یا فسخ نکند و براى جبران خسارت به اتلاف‏کننده مراجعه نماید. اما در مواردى که تعذر در ضمان کسى نیست ـ مثل اینکه ملک مورد مزارعه را آب گرفته و امکان زرع وجود نداشته باشد ـ در این صورت، عقد باطل مى‏شود. ⁵⁵

    نویسنده قواعد الفقهیه در ذیل قاعده «بطلان کل عقد یتعذر الوفاء بمضمونه» مى‏نویسد:

أن المتعاقدین و المتعاقدین اذا تعاقدوا و تعاهدوا و التزما مثلاً فى باب البیع فأن تکون هذه العین التى لاحدهما ملکا للآخر بعوض ثمن المسمى من الاخر لصاحب تلک العین و مالکه، فالوفاء بهذه المعاهدة عباره عن أن صاحب العین یسلم تلک العین الى مالک الثمن، و کذلک الامر من طرف مالک الثمن. فوفاؤه بهذه المعاملة معناه تسلیم الثمن الى مالک تلک العین، و تسلم العین منه فاذا تعذر الوفاء بالمعنى المذکور تعذرا دائمیا، یکون مثل هذه المعاهدة لغوا باطلاً عند العقلاء ولا فرق بین أن یکون تعذر الوفاء من طرف واحد أو من طرفین، وفى کلتا الصورتین تکون المعاملة باطلة لان المعاهدة من الطرفین و العقد قائم بکلا المتعاقدین فعجز أحدهما فى بطلان تلک المعاملة مثل عجز الطرفین و هذا الامر یجرى فى جمیع العقود و المعاملات. ⁵⁶

مرحوم نائینى این سؤال را مطرح مى‏کند که آیا تعذر تسلیم موجب انفساخ عقد مى‏گردد یا براى طرف دیگر حق فسخ به وجود مى‏آورد؟ ایشان در پاسخ به این سؤال، مى‏نویسد: تعذر تسلیم به دو نحو است:

ان قلت: تعذر التسلیم لا یقتضى البطلان غایته ثبوت خیار تخلف الشرط للمشترى. قلت: لو بقى المال على قابلیة التسلیم غایة الأمر تعذر لعارض ... نلتزم بالخیار. و أما لو لم یبق على صلاحیة التسلیم ـ کالتلف و ما فى حکمه ـ فلا معنى لخیار تخلف الشرط، لأنه بطل العوضیه وامتنع الوفاء بالالتزام الضمنى. ⁵⁷

بنابراین، خیار تعذر تسلیم صرفا باید محدود به مواردى گردد که تسلیم موقتا متعذر است، ولى به طور متعارف انتظار مى‏رود که این تعذر برطرف خواهد شد. همچنین اگر اجراى جزئى از قرارداد متعذر باشد، اثر تعذر، جعل خیار است. در چنین مواردى طرف دیگر مى‏تواند معامله را به دلیل تعذر تسلیم فسخ کند یا معامله را فسخ نکرده و صبر نماید تا تعذر برطرف شده و تسلیم انجام گیرد. در بلغه‏الفقهیه آمده است:

لا یقال تعذر التسلیم لایقتضى الانفساخ بل غایته الخیار و التسلط على الفسخ. لا نا نقول انما یتجه الخیار مع امکان التسلیم و کون تعذره عارضا یمکن زواله کالاباق و السرقه مع رجاء العود. أما مع عدم بقاء صلاحیة التسلیم للتلف و ما هو بمنزلة فلا معنى للخیار مع بطلان العوضیة و امتناع الوفاء بما یقتضیه العقد بمدلولة الالتزامى من تسلیم ما وقع العقد علیه. ⁵⁸

     ب. تعذر اجراى تعهدات فرعى (شروط ضمن عقد)

در خصوص اثر تعذر اجراى شروط بر عقد، دیدگاه‏هاى متفاوتى وجود دارد. اگر مشروطٌ‏علیه، به شرط فعل عمل نکند، در پاسخ این سؤال که آیا مشروطٌ‏له، پس از عدم اجراى شرط بلافاصله حق فسخ عقد را خواهد داشت، یا اینکه تنها پس از الزام مشروطٌ‏علیه و تعذر اجبار وى، مى‏تواند عقد را فسخ نماید، برخى از فقها به وجه اول و برخى دیگر به وجه دوم قایلند. مرحوم نراقى حق فسخ را در طول حق الزام مى‏داند. وى مى‏گوید: «اذا تعذر [الشرط ]کما اذا شرط تسلیم الثمن فى یوم معین و لم یؤده فى ذلک الیوم فظاهر هم [فقهاء] فى مسائل البیع تخییر المشروط له بین فسخ العقد و امضائه.» ⁵⁹ گروهى که معتقدند پیش از الزام نیز امکان فسخ وجود دارد، خود به دو دسته تقسیم شده‏اند. برخى مثل علّامه حلّى، ⁶⁰ محقق کرکى، ⁶¹ آیت‏اللّه خوئى ⁶² و بجنوردى ⁶³ معتقدند در عرض حق فسخ، حق الزام مشروطٌ علیه براى مشروطٌ‏له محفوظ است.

    بجنوردى در این خصوص متذکر شده است:

هل للمشروطٌ له الفسخ مع التمکین من الاجبار ام لا؟ فیه قولان... . والا قوى هو الاول من جهة ان حق الخیار موضوعه تخلف المشروطٌ علیه عن ایجاده لا عدم الامکان وجوده ولو باجباره، فان لم یفعل باختیاره فیتحقق موضوع الخیار و یوجد هذا الحق للمشروطٌ له. و السر فى ذلک ما ذکرنا سابقا ان مرجع هذا الخیار ـ أى خیار تخلف الشرط ـ هو ان التزام المشروطٌ له بهذه المعاملة فى ظرف ایجاد المشروطٌ علیه ما التزام به فان لم یوجده فلا التزام المشروطٌ له بهذه المعامله فى ظرف ایجاد المشروطٌ علیه ما التزام به فان لم یوجده فلا التزام من طرف الشارط فیکون مخیرا بین الفسخ و انفاذ المعاملة. ولا ینافى وجود هذا الحق مع وجود حق آخر له و هو حق اجباره للمشروطٌ علیه بواسطه الاشتراط. ⁶⁴

دیدگاه مقابل، این است که مشروطٌ له حق الزام ندارد و فقط مى‏تواند عقد را فسخ کند. شیخ طوسى، ⁶⁵ و شهید اول ⁶⁶ قایل به این نظریه هستند.

    به عبارت دیگر، تعذر اجراى تعهد فرعى قطعا موجب جعل خیار است. سؤال این است که آیا قبل از تعذر و پس از عدم اجرا، حق الزام هم وجود دارد؟ سه پاسخ ارائه شده است: 1. خیر؛ نتیجه گنجاندن شرط در عقد، ایجاد حق فسخ براى طرف دیگر در صورت تخلف است و بنابراین، مشروطٌ له مى‏تواند عقد را فسخ کند و حق الزام ندارد؛ بله؛ در عرض خیار حق الزام هست. 3. بله؛ مقدم بر خیار حق الزام هست.

     قول به توقف خیار بر الزام مشروطٌ علیه، که نظر مشهور فقهاست و در ماده 239 ق.م منعکس شده، مشکلات عملى را براى محاکم به وجود آورده است. دیدگاه امام خمینى این است که اعمال خیار متوقف بر الزام مشروطٌ علیه نیست. ⁶⁷ از این‏رو، راه براى اصلاح این ماده هموار است.

    ماده 239 قانون مدنى مقرّر مى‏دارد: «هرگاه اجبار مشروطٌ‏علیه براى انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالى نباشد که دیگرى بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.» آیا مى‏توان حکم این ماده را به موارد تعذر اجراى عقد (نه شرط) سرایت داد؟ از یک‏سو، در فقه خیار تخلف شرط داریم، ولى خیار تخلف عقد نداریم و از سوى دیگر، ممکن است گفته شود با قیاس اولویت مى‏توان به این نتیجه رسید؛ زیرا اگر نتیجه تخلف تعهد فرعى، خیار است، تخلف تعهد اصلى به طریق اولى موجب خیار است.

بررسى تطبیقى ـ تعذر اجرا در حقوق انگلستان

آموزه حاکم بر انگلستان در خصوص تعذر اجراى قرارداد، آموزه «عقیم شدن قرارداد» یا «انتفاى هدف قرارداد» ⁶⁸ است. «عقیم شدن قرارداد» به این معناست که هرگاه در اثناى قرارداد، بدون تقصیر هیچ‏یک ازطرفین حادثه‏اى رخ دهد که اجراى عقد را غیرممکن سازد یا به صورتى درآورد که غیرقانونى شود و یا اینکه تغییرات اساسى در اوضاع و احوال ایجاد کند که در نتیجه آن قرارداد تبدیل به چیزى متفاوت با آنچه در ابتدا بوده شود، در این صورت، قرارداد به دلیل عدم امکان اجرا خود به خود به پایان خواهد رسید.

     پس از آنکه محاکم انگلستان در قرن هفدهم بر قراردادها به عنوان موجودى مطلق صحه گذاردند، آموزه انگلیسى عقیم شدن قرارداد توسعه یافت؛ آموزه‏اى که ممکن است متعهد را از مسئولیت رها سازد.

     معروف‏ترین دعوایى که منشأ ایجاد این آموزه شد، دعواى مربوط به تاج‏گذارى ادوارد پنجم پادشاه 60 ساله انگلستان بود. در حاشیه مراسم، برخى مکان‏هاى مشرف بر مراسم تاج‏گذارى را در روز مقرّر به قیمت بالایى اجاره کرده بودند. تاج‏گذارى لغو گردید و هدف از تشکیل آن قراردادها منتفى شد. قضات انگلیسى که بر مبناى عرف قضاوت مى‏کنند، آرائى صادر کردند که به شکل‏گیرى این قاعده منجر گشت. ⁶⁹ برخلاف اصول حقوق قراردادهاى اروپایى، فرانسه، ایران و آلمان، در انگلستان دو مفهوم متمایز (تعذر و تعسر) براى رهاسازى از مسئولیت قراردادى وجود ندارد و هر دو در قالب قاعده «عقیم شدن قرارداد» مورد بررسى قرار مى‏گیرند.

     عقیم شدن قرارداد به عنوان یکى از اسباب سقوط تعهد، موجب آزاد شدن ذمّه متعهد در مقابل متعهدٌله مى‏شود. براى مثال، مى‏توان به پرونده تیلور علیه کالدوِل اشاره نمود. کالدوِل یک تالار موسیقى را به تیلور اجاره داد که چند کنسرت در آنجا برگزار کند. تالار به طور اتفاقى پیش از اینکه موسیقى شروع شود طمعه حریق شد. دادگاه حکم نمود که قرارداد و بالتبع تعهد ناشى از آن ساقط شده است. ⁷⁰

    در حقوق انگلیس به دلیل فقدان مفهومى به عنوان «انفساخ»، قرارداد عقیم شده «باطل» خواهد شد. دادگاه سلطنتى این‏گونه رأى داد: «اصل این است که در قراردادهایى که اجراى آنها منوط به استمرار وجود شخصى یا شیئى مى‏باشد، یک شرط ضمنى وجود دارد که مطابق آن اگر غیرممکن شدن اجرا به خاطر از بین رفتن شخص یا شى‏ء مزبور باشد مسئولیتى به بار نخواهد آمد؛ زیرا بر حسب طبیعت قرارداد، طرفین بر این اساس قرارداد بسته‏اند که شخص یا شى‏ء مزبور موجود باشد.»

     این رأى نقطه عطفى در این زمینه محسوب مى‏شود؛ زیرا اولین انعطاف در قالب شرط ضمنى نمودار شد. از این پس، قضات در پى این بودند که شرط ضمنى فوق را از قصد طرفین احراز کنند. البته بعدها به این شرط ضمنى جنبه نوعى داده و آن را بر حسب اوضاع و احوال به افراد متعارف تعمیم دادند.

     در ابتدا غیرممکن شدن، طبق شرط ضمنى، به غیر ممکن شدن عملى اطلاق مى‏شد، اما بعدها نظریه شرط ضمنى به قراردادهایى که از نظر حقوقى ناممکن مى‏شدند نیز تسرى یافت؛ مثل مواردى که معاملات انجام گرفته با دشمن توسط دولت باطل اعلام مى‏شد.

     بر طبق این نظریه، اگر اجراى قرارداد به دلایل خارجى در شرایطى متفاوت با آنچه منظور طرفین بوده انجام گیرد، قرارداد عقیم مانده است.

     در عقیم شدن، آنچه از بین مى‏رود اصل قرارداد است نه محصول و مولود آن. ⁷¹ درست بعکس قوّه قاهره در حقوق فرانسه که تعهد منحل یا معلق مى‏شود، نه منشأ پیدایش تعهد (قرارداد)، و قرارداد به اعتبار خود باقى مى‏ماند.

     اگر بخواهیم تفاوت میان «فراستریشن» و «فورس ماژور» را به طور خلاصه از دید کسى که به آنها استناد مى‏کند بیان کنیم باید بگوییم: در فراستریشن، شخص اظهار مى‏دارد: این آن چیزى نیست که من تعهد کرده بودم انجام دهم، در حالى که در فورس ماژور شخص مدعى است: من تعهد کرده بودم که این کار را انجام دهم، اما به واسطه حادثه خارجى و غیرقابل پیش‏بینى و غیرقابل دفع، توانایى انجام آن را ندارم.

     منشأ عقیم شدن قرارداد مى‏تواند متفاوت باشد. مثلاً، عوامل قهرى یا ویژگى‏هاى درونى کالا، مانع عملى، تغییر مرزهاى سیاسى ⁷² و... مى‏تواند منجر به عقیم شدن قرارداد شود. به هر حال، مى‏توان عقیم شدن قرارداد را در تفسیرى موسع به دو عنوان «عقیم شدن ناشى از تلف» (غیرممکن شدن مادى یا فیزیکى) و «عقیم شدن ناشى از حکم قانون» (غیرممکن حقوقى) تقسیم‏بندى نمود. به این ترتیب، مى‏توان گفت: تعذر در قراردادها یا موضوعى است یا حکمى (ناشى از حکم قانون).

     نکته دیگر اینکه شرط غیرقابل پیش‏بینى بودن در تعذر اجرا که در اصول حقوق قراردادهاى اروپا، کنوانسیون بیع وین، حقوق ایران و فرانسه لازم است، در انگلیس غالب متأخران آن را لازم نمى‏دانند. در این کشور ممکن است حادثه قابل پیش‏بینى موجب انتفاى قرارداد و سقوط تعهد شود، هرچند قابل پیش‏بینى نبودن حادثه در اثبات تغییر بنیادى در قرارداد مورد توجه است. البته اگر آن را پیش‏بینى کرده باشد (نه اینکه صرفا قابل پیش‏بینى بوده)، قطعا موجب سقوط تعهد نمى‏شود. ⁷³

    در پرونده معروف جکسون علیه اتحادیه بیمه دریایى، یک کشتى براى مسافرت فورى اجاره گردید، اما حرکت کشتى با یک مانع چند هفته‏اى مواجه شد. مستأجر از پرداخت مبلغ اجاره امتناع ورزید و صاحب کشتى اقامه دعوا نمود. قاضى انگلیسى چنین رأى داد که قرارداد عقیم مانده و در نتیجه، منحل شده است؛ زیرا آن چیزى که طرفین قرارداد اجاره مدنظر داشته‏اند، عبارت بوده از تحویل فورى کشتى که تحقق نیافته است.

     این تلقّى قاضى انگلیسى به واسطه آموزه «عقیم شدن قرارداد» بود، حال اگر یک قاضى فرانسوى داورى همین اختلاف را به عهده داشت احتمالاً با استناد به قوّه قاهره قرارداد را معلّق مى‏دانست؛ یعنى تا زمان وجود مانع، صاحب کشتى را از تعهد به تسلیم مبرّا مى‏نمود، بى‏آنکه قرارداد اجاره را بدین خاطر منحل بشمارد، و یا اینکه براى جلوگیرى از زیان طرف مقابل به وى حق فسخ دهد. همچنین اگر پرونده زیر دست یک قاضى آلمانى مى‏بود به استناد «عدم پیش‏بینى» که در حقوق آن کشور نهادى ویژه است، رأى به تعدیل قرارداد مى‏داد؛ زیرا توازن اقتصادى قرارداد بر هم خورده است. ⁷⁴

    از آنچه گفته شد تفاوت عقیم شدن با قوّه قاهره نمودار مى‏شود؛ چراکه عقیم شدن از مفهوم قوّه قاهره بسیار وسیع‏تر است.

     «عقیم شدن قرارداد» به انحلال قرارداد مى‏انجامد؛ در نتیجه، زمانى که احراز شود قرارداد عقیم شده است، قاضى حق اصلاح یا تعدیل آن را ندارد؛ چراکه بنا به فرض، قراردادى باقى نمانده است که بتواند آن را اصلاح کند.

مبناى حقوقى عقیم شدن قرارداد

براى آموزه عقیم شدن قرارداد در حقوق انگلیس مبانى مختلفى ذکر شده است که دو مبنا از همه مهم‏تر بوده و بیشتر مورد توجه قرار گرفته‏اند:

     1. نظریه اساسى تعهد

بنابراین، مبنا که مجلس اعیان انگلیس ⁷⁵ آن را در دعوایى ⁷⁶ در سال 1956 ⁷⁷ مورد توجه قرار داد، تغییرىکه در قرارداد باید به وجود آید تا عقیم شدن قرارداد به معناى اصطلاحى تحقق یابد، لازم است به گونه‏اى باشد که موضوع تعهد در صورتى که حتى امکان اجراى آن وجود داشته باشد، چیزى متفاوت با موضوع مورد توافق طرفین باشد (اظهار لرد رادکیلف در پرونده فوق‏الذکر).

     این نظر در حقوق ایران نیز قابل پذیرش است و مى‏توان آن را با بحث وحدت مطلوب و تعدد مطلوب تطبیق داد؛ به این صورت که اگر مجموع مرکب از مورد معامله و تقیید آن ـ مثلاً ـ به زمان خاصى براى اجراى عقد به صورت وحدت مطلوب موردنظر طرفین معامله باشد، ⁷⁸ در این صورت، حتى اگر تسلیم مورد معامله یا اجراى مورد تعهد نیز براى مدت زمان معین یا نامعین ـ ولى به طور موقت ـ غیرممکن باشد، قرارداد را باید منتفى و مشمول حکم تعذر اجرا دانست.

     در حقوق انگلیس به موجب رأى صادره از دادگاه سلطنتى این کشور، اگر اجراى قرارداد براى زمان معینى مطلوب و مورد تعهد باشد و به علت بروز حوادث غیرقابل پیش‏بینى که هیچ‏یک از طرفین در آن تقصیرى نداشته‏اند در موعد مقرّر قابل اجرا نباشد، در این صورت، تأخیر در اجرا موجب عقیم شدن یا انتفاى قرارداد مى‏شود. ⁷⁹

    در صورت تعدد مطلوب، یعنى در قراردادهایى که در آن، موعدِ انجام عمل مورد عقد، یا تسلیم مال مورد معامله نسبت به خودِ آن موضوع، اهمیت کمترى دارد و تسلیم موضوع فى‏نفسه مهم است، انتفاى موقت موضوع، موجب بطلان قرارداد نخواهد بود، مگر اینکه این انتفاء تا اندازه‏اى از موعد قرارداد فاصله داشته و طولانى باشد که عرف، قرارداد را منتفى بداند و در این صورت، عقیم شدن قرارداد محقق خواهد بود.

     2. نظریه شرط ضمنى

به موجب این نظریه، طرفین به طور ضمنى توافق کرده‏اند که در صورت عقیم شدن قرارداد، در قبال همدیگر تعهدى نداشته باشند. در حقوق انگلیس هرچند از این نظریه استفاده شده است، ⁸⁰ با وجود این، در حالحاضر عموما نظریه اول ترجیح داده مى‏شود. ⁸¹

    در فقه و حقوق ایران نیز به این علت که دلیلى بر «شرط ضمنى بودن عدم تعهد طرفین در قبال همدیگر در صورت انتفاى قرارداد» وجود ندارد، با توجه به اصل عدم نمى‏توان چنین نظریه‏اى را صحیح دانست. اما اگر تغییر شرایط قراردادى به قدرى اساسى باشد که شرایط فعلى با آنچه مقصود طرفین بوده، کاملاً متفاوت شود، به نظر مى‏رسد بتوان به موجب قاعده «العقود تابعه للقصود» ⁸² حکم به انحلال قرارداد کرد؛ زیرا تبعیت عقد از قصد علاوه بر جنبه ایجابى، جنبه سلبى نیز دارد و آنچه مقصود طرفین نیست واقع نخواهد شد. ⁸³

    ممکن است این سؤال مطرح شود که در صورت عقیم شدن و در نتیجه انحلال قرارداد، تکلیف آن قسمت از عقد که پیش از «عقیم شدن قرارداد» اجرا شده چه مى‏شود؟ به موجب قانون قراردادهاى عقیم‏شده مصوب سال 1943، قاضى مى‏تواند حکم به جبران هزینه‏هایى بدهد که هریک از طرفین قبل از عقیم شدن قرارداد متحمل شده‏اند.

     باید خاطرنشان ساخت قانون «عقیم شدن قرارداد» جنبه تکمیلى دارد نه امرى. بنابراین، طرفین هر قرارداد مى‏توانند به دلخواه آن را تغییر داده و یا برخلاف آن تراضى نمایند.

آثار عقیم شدن قرارداد در حقوق انگلیس

از مطالعه پرونده‏هاى فوق‏الذکر به دست مى‏آید که قرارداد از زمانى خاتمه مى‏یابد که عقیم شدن اتفاق مى‏افتد؛ یعنى طرفین قرارداد از تعهدات آینده خویش برى مى‏شوند، اما الزاماتى که تحمیل شده یا وظایف و هزینه‏هایى که باقى مانده تعهدآور است.

     دادگاه‏هاى انگلستان در مجموع، موارد زیر را به عنوان مصادیق «عقیم شدن» و تعذر اجراى قرارداد پذیرفته‏اند:

     الف. هنگامى که بعد از انعقاد یک قرارداد، قانونى تصویب شود و اجراى قرارداد را ناممکن سازد. براى نمونه، هرگاه قراردادى براى تحویل گندم منعقد شود و سپس، به موجب قانونى که پیش از تحویل گندم‏ها به تصویب مى‏رسد، همه گندم‏ها به نفع دولت مصادره شود، قرارداد مذکور غیرقابل اجرا خواهد شد.

     ب. از بین رفتن چیزى که براى اجراى قرارداد ضرورى است. براى مثال، اگر قراردادى براى کرایه یک سالن اجراى موسیقى منعقد شود، اما سالن در اثر یک آتش‏سوزى تخریب گردد، قرارداد عقیم و غیرقابل اجرا مى‏شود.

     ج. ناتوانى متعهد در قراردادهاى مربوط به خدمات شخصى؛ مانند آنکه یک نوازنده پیانو در روز اجراى کنسرت بیمار شود و نتواند مطابق قرارداد، برنامه خود را اجرا کند.

     د. عدم وقوع رخدادى که اساس و مبناى قرارداد است. اگر قراردادى مبتنى بر وقوع امرى خاص باشد و آن امر اتفاق نیفتد، قرارداد مزبور غیرقابل اجرا خواهد شد. براى مثال، مى‏توان به ماجراى تاج‏گذارى ادوارد هفتم اشاره نمود: شخصى اتاقى را که مشرف به مسیر عبور پادشاه بود کرایه کرد، اما به علت بیمارى شاه، مراسم تاج‏گذارى لغو شد. در این مورد، دادگاه مقرّر کرد که قرارداد «غیرقابل اجرا» شده؛ زیرا عبور پادشاه مبناى قرارداد بوده است. ⁸⁴

    سه مورد اول را در فقه اسلامى و حقوق ایران نیز مى‏توان به عنوان «تعذر اجرا» مطرح کرد. مطابق ماده 348 قانون مدنى ایران، «بیع چیزى که خرید و فروش آن قانونا ممنوع است... یا چیزى که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است...» هرچند عبارت ماده مزبور، ظهور در ممنوعیت قانونى حین‏العقد دارد، اما ممنوعیت ناشى از قانون لاحق نیز موجب مى‏شود که قدرت بایع بر تسلیم مبیع از بین برود.

     ماده 483 قانون مدنى ایران نیز به دومین مورد مذکور اشاره دارد. مطابق این ماده، «اگر در مدت اجاره، عین مستأجره به واسطه حادثه کلاً یا بعضا تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ مى‏شود.»

     ماده 229 همان قانون نیز به موردى اشاره مى‏کند که متعهد در اثر حادثه‏اى که دفع آن از حیطه اقتدار او خارج است، نمى‏تواند از عهده تعهد خود برآید.

     براى چهارمین مصداق قاعده «عقیم شدن قرارداد» در حقوق انگلیس، نمى‏توان معادل درستى در فقه و حقوق ایران ارائه کرد؛ زیرا به نظر مى‏رسد مورد مزبور مبتنى بر توجه به انگیزه و غرض مستأجر است. البته اگر انتفاع عقلایى از مورد عقد منحصر به وقوع رخداد خاصى باشد، عدم حدوث آن، مشمول اصل کلى لزوم منفعت عقلایى داشتن مورد معامله قرار مى‏گیرد و عقد را باطل یا منفسخ مى کند. (ماده 215 قانون مدنى ایران).

     در نظام حقوقى «کامن لا» هنگامى که قراردادى در نتیجه وقوع حادثه‏اى غیرقابل اجرا مى‏شود، قرارداد خودبه‏خود خاتمه مى‏پذیرد؛ اما چنانچه قبلاً پول یا مالى رد و بدل شده باشد یا اینکه یک طرف، پیش از غیرقابل اجرا شدن قرارداد، عملى بر اساس قرارداد انجام داده باشد، غیرقابل اجرا شدن قرارداد ایجاد مشکل مى‏کند. به این علت، لایحه اصلاح قانون قراردادهاى عقیم‏شده مصوب سال 1943 در این‏باره مقرّر مى‏دارد:

     1. پولى یا مالى (غیر از کالاهاى خاصى که تلف یا فاسد شده‏اند) که قبلاً پرداخت شده یا منتقل گردیده، مى‏تواند مطالبه شود.

     2. طرفى که هزینه‏هایى را بر اساس قرارداد متحمل شده، مى‏تواند وجه پرداخت شده یا مبلغ قابل پرداخت را مطالبه کند.

     3. وجهى که پیش از «عقیم شدن» باید پرداخت مى‏شد، نباید پرداخت شود.

     4. هرگاه یک طرف قرارداد، از کارى که پیش از عقیم شدن و تعذر اجرا انجام شده (مانند خانه نیمه‏ساخته) سود برده است طرف دیگر استحقاق دریافت مبلغى را که دادگاه منصفانه و عادلانه تعیین مى‏کند، دارد. ⁸⁵

نتیجه‏گیرى

اثر تعذر اجرا بر عقد را نمى‏توان به طور کلى انفساخ یا بطلان یا خیار دانست، بلکه باید قایل به تفصیل شد. اثر تعذر در هر یک از اقسام زیر به شرح ذیل مى‏باشد:

     الف. عقد در حین انعقاد متعذّرالوفا باشد و طرفین به این امر آگاه باشند. چنین عقدى از آغاز باطل است؛ چراکه یکى از شرایط صحت عقد، قدرت بر تسلیم، یعنى وفا به مدلول عقد است؛ مانند آنکه در عقود تملیکى، مورد معامله مال مغروق و در معاملات عهدى مورد تعهد، عملى باشد که براى متعهد عمل به آن غیرممکن است.

     ب. طرفین عقد در حین انعقاد بر این اعتقاد باشند که مدلول عقد ممکن‏الوفاست، ولى پس از عقد کشف گردد که چنین نبوده؛ مثل اینکه در عقد بیع، فروشنده و خریدار به خیال آنکه مبیع مقدور التسلیم است معامله کنند و بعد آشکار شود که مبیع در زمان انعقاد عقد غیرقابل تسلیم بوده که در این صورت نیز عقد محکوم به بطلان از حین عقد است.

     ج. مفاد و مدلول عقد در زمان انعقاد ممکن‏الوفا باشد، ولى به علتى که پس از عقد عارض شده غیرممکن گردد. این صورت، دو فرض خواهد یافت:

     1. عذر، متحمل‏الرفع نباشد که در این فرض، عقد از زمان تعذر منفسخ مى‏شود.

     2. عذر، متحمل‏الرفع باشد که در این فرض، دو حالت متصور است:

     الف) وفا به عهد در زمان خاص به طور وحدت مطلوب باشد که در این صورت، نیز عقد از زمان تعذر منفسخ مى‏شود.

     ب) وفا به عهد در زمان خاص به نحو تعدّد مطلوب باشد؛ یعنى یک مطلوب، اصل ایفا و مطلوب دوم در زمان مخصوص صورت گرفتن ایفا باشد که در این حالت، به علت ناممکن شدن مطلوب دوم براى متعهدٌله خیار فسخ مطرح مى‏شود و مى‏تواند عقد را فسخ کند یا اینکه آن را فسخ نکند و ایفاى عین تعهد را در زمان امکان بخواهد.

     تعذر را مى‏توان به تعذر موقت و دایمى، تعذر ابتدایى و عارضى، تعذر جزئى و کلى، تعذر تعهد اصلى و تعهد فرعى تقسیم کرد. به عبارت دیگر، در مواردى که تعذر، ابتدایى (حین‏العقد)، کلى، دایمى و مربوط به تعهد اصلى باشد، تعذر اجرا موجب بطلان عقد مى‏شود.

     در مواردى که تعذر، عارضى، کلى، دایمى، و مربوط به تعهد اصلى باشد، اثر تعذر اجرا انفساخ عقد است. در غیر این موارد، نتیجه تعذر اجرا، خیار فسخ متعهدٌله است؛ یعنى اگر تعذر موقت یا جزئى یا مربوط به تعهدات فرعى باشد، تعذر موجب بطلان یا انفساخ عقد نمى‏شود و صرفا متعهدٌله حق فسخ قرارداد را پیدا مى‏کند.

     در مقایسه تعذر اجراى قرارداد در حقوق ایران و انگلیس موارد ذیل قابل ذکر است:

     بر خلاف حقوق انگلیس، در حقوق ایران نسبت به تعسر اجرا مقرّراتى پیش‏بینى نشده است و مقرّرات موجود در ایران (مواد 227 و 229 قانون مدنى) صرفا ناظر به تعذر اجراى قرارداد است.

     در انگلستان، برخلاف ایران و فرانسه، دو مفهوم متمایز (تعذر و تعسر) براى رهاسازى از مسئولیت قراردادى وجود ندارد و هر دو در قالب قاعده «عقیم شدن قرارداد» مورد بررسى قرار مى‏گیرند.

     عقیم شدن از مفهوم قوّه قاهره بسیار وسیع‏تر است. در آموزه عقیم شدن، آنچه از بین مى‏رود اصل قرارداد است نه محصول و مولود آن؛ ⁸⁶ برخلاف قوّه قاهره در حقوق فرانسه که تعهد منحل یا معلق مى‏شود، نه منشأ پیدایش تعهد (قرارداد)، و قرارداد به اعتبار خود باقى مى‏ماند. در فراستریشن، شخص اظهار مى‏دارد: این آن چیزى نیست که من تعهد کرده بودم انجام دهم. در حالى که در فورس ماژور، شخص مدعى است: من تعهد کرده بودم که این کار را انجام دهم، اما به واسطه حادثه خارجى و غیرقابل پیش‏بینى و غیرقابل دفع، توانایى انجام آن را ندارم.

     در حقوق انگلیس به دلیل فقدان مفهومى به عنوان «انفساخ»، قرارداد عقیم‏شده «باطل» خواهد شد، اما در حقوق ایران تعذر عارضى حسب مورد موجب انفساخ یا خیار است.

     تفاوت دیگر اینکه شرط غیرقابل پیش‏بینى بودن در تعذر اجرا، که در حقوق ایران و فرانسه لازم است، در انگلیس غالب متأخران آن را لازم نمى‏دانند.

     در حقوق انگلستان، چهار مورد به عنوان مصادیق «عقیم شدن» و تعذر اجراى قرارداد پذیرفته شده که سه مورد اول آن را مى‏توان مطابق فقه و حقوق ایران نیز مشمول حکم تعذر اجرا دانست. این موارد عبارتند از:

     1. مواردى که بعد از انعقاد یک قرارداد، قانونى تصویب شود و اجراى قرارداد را ناممکن سازد.

     2. از بین رفتن چیزى که براى اجراى قرارداد ضرورى است.

     3. ناتوانى متعهد در قراردادهاى قائم به شخص.

     4. عدم وقوع رخدادى که اساس و مبناى قرارداد است. اگر قراردادى مبتنى بر وقوع امرى خاص باشد و آن امر اتفاق نیفتد، قرارداد مزبور، غیرقابل اجرا و عقیم خواهد شد؛ مانند آنچه در مثال تاج‏گذارى ادوارد هفتم گذشت.

     سه مورد اول را در فقه اسلامى و حقوق ایران نیز مى‏توان به عنوان «تعذر اجرا» مطرح و به مواد 348 و 229 قانون مدنى استناد کرد. براى چهارمین مصداق قاعده «عقیم شدن قرارداد» در حقوق انگلیس، نمى‏توان معادل درستى در فقه و حقوق ایران ارائه کرد؛ زیرا به نظر مى‏رسد مورد مزبور مبتنى بر توجه به انگیزه و غرض یکى از متعاملین است.

• منابع

  ـ آل‏بحرالعلوم، سیدمحمّد، بلغة الفقیه ، تهران، مکتبه الصادق، 1363.

  ـ آل کاشف‏الغطاء، محمّدحسین، تحریر المجله ، نجف اشرف، مکتبة المرتضویه، 1361ق.

  ـ اسماعیلى، محسن، قوّه قاهره ، تهران، سروش، 1381.

  ـ انصارى، مرتضى، المکاسب ، قم، مجمع الفکر الاسلامى، 1415ق.

  ـ جبعى عاملى، زین‏الدین‏بن على‏بن احمد (شهید ثانى)، الروضة البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه ، قم، اسماعیلیان، 1375.

  ـ ـــــ ، مسالک الافهام ، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیه، 1413ق.

  ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل الشیعه ، بیروت، داراحیاء التراث العربى، بى‏تا.

  ـ حلّى، ابن‏فهد، المهذب البارع ، قم، نشر اسلامى، 1407ق.

  ـ حلّى، جعفربن حسن، شرائع‏الاسلام ، قم، استقلال، 1409ق.

  ـ حلّى، حسن‏بن یوسف، تحریرالاحکام ، قم، مؤسسة الامام الصادق، 1422ق.

  ـ ـــــ ، تذکرة الفقهاء ، قم، مؤسسة آل‏البیت لاحیاء التراث، 1420ق.

  ـ ـــــ ، قواعدالاحکام ، تهران، افست، 1338ق.

  ـ ـــــ ، نهایه‏الاحکام ، قم، مؤسسة آل‏البیت لاحیاء التراث، 1420ق.

  ـ خوئى، سیدابوالقاسم، مصباح الفقاهه ، قم، مکتبه الدوارى، 1377.

  ـ شفایى، محمّدرضا، بررسى تطبیقى نظریه تغییر اوضاع و احوال در قراردادها ، تهران، ققنوس، 1376.

  ـ شهیدى، مهدى، تشکیل قراردادها و تعهدات ، تهران، حقوق‏دان، 1377.

  ـ صادقى‏مقدّم، محمّدحسن، «هماهنگ‏سازى، اصل لزوم قراردادها و اصل عدالت»، کتاب ماه علوم اجتماعى ، ش 63و64 (دى 1381) ص 26ـ31.

  ـ صفایى، سیدحسین، مقالاتى درباره حقوق مدنى و حقوق تطبیقى ، تهران، میزان، 1375.

  ـ طباطبائى یزدى، سید محمّدکاظم، حاشیه المکاسب ، چاپ سنگى، قم، اسماعیلیان، 1378ق.

  ـ ـــــ ، عروه‏الوثقى ، بیروت، الدارالاسلامیه، 1410ق.

  ـ طوسى، محمّدبن حسن، المبسوط فى فقه الامامیه ، تهران، چاپخانه حیدرى، بى‏تا.

  ـ عبدالعاملى کرکى، ابوالحسن على‏بن حسین (محقق کرکى)، جامع المقاصد فى شرح القواعد ، قم، مؤسسة آل‏البیت (ع)، 1408ق.

  ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنى، نظریه عمومى تعهدات ، تهران، یلدا، 1374.

  ـ محقق داماد، سیدمصطفى، قواعد فقهى ، تهران، سمت، 1374.

  ـ مراغه‏اى، میر عبدالفتاح‏بن على، العناوین ،  قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418ق.

  ـ مکارم شیرازى، ناصر، القواعد الفقیهه ، قم، مدرسه امیرالمؤمنین (ع)، چ دوم، 1411ق.

  ـ مکّى عاملى، محمّدبن جمال‏الدین (شهید اول)، الدروس الشرعیه فى فقه الامامیه ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1371.

  ـ ـــــ ، اللمعة الدمشقیه ، قم، دارالفکر، 1412ق.

  ـ موسوى خمینى، سیدروح‏اللّه، البیع ، قم، اسماعیلیان، 1415ق.

  ـ موسوى بجنوردى، سید محمّدحسن، القواعد الفقهیه ، قم، الهادى، 1419ق.

  ـ میرمحمّد صادقى، حسین، مرورى بر حقوق قراردادها در انگلیس ، تهران، حقوق‏دان، 1377.

  نایینى، محمّدحسین، منیة الطالب ، به تقریر شیخ موسى خوانسارى، چاپ سنگى.

  ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالکلام ، بیروت، دارالاحیاء التراث العربى، بى‏تا.

  ـ نراقى، احمدبن محمّد، عوائدالایام ، قم، مکتب الاعلام الاسلامى، 1375.

  - Smith, J.C & J.A.C. Thomas, A Casebook on Contract , London, Sweet and Maxwell, 1992.

  - Taylor V. Caldwell Kings Bench, In: Lawrencce William H.& Henning, William H., Understanding Sales and Leases of Goods , Lexis Nexis 1996.

  - Wilman, John, GCSE Law , London, Sweet & Maxwell, 2002.

  ---

• پى نوشت ها

   

  
  
  • 1 دانشجوى دکترى حقوق خصوصى، دانشگاه قم و پژوهشگر پژوهشکده باقرالعلوم علیه‏السلام. دریافت: 11/7/88 ـ پذیرش: 11/12/88.
  • 2 دانشجوى دکترى فقه و مبانى حقوق و پژوهشگر پژوهشکده باقرالعلوم علیه‏السلام.
  • 3 ـ ر.ک: سید محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه ، ج 5، ص225/ سیدمصطفى محقق داماد، قواعد فقهى ، ج 2، ص 112.
  • 4 ـ محمّدبن جمال‏الدین مکّى عاملى شهید اول، اللمعة الدمشقیه ، ص 110.
  • 5 ـ این خیارات عبارتند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار غبن، خیار تأخیر و خیار عیب.
  • 6 4و5ـ سید محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه ، ج 5، ص 225ـ226.
  • 7
  • 8 ـ قاعده اصطیادى قاعده‏اى است که مستند روایى ندارد و فقها آن را از جمع روایات مختلفى به دست آورده‏اند همان، ج 5، ص 225 / سید مصطفى محقق داماد، قواعد فقه ، ج 2، ص 112.
  • 9 ـ میرفتاح‏بن على مراغه‏اى، العناوین ، قاعده «تعذر وفا به مدلول عقد».
  • 10 ـ محمّدحسین نائینى، منیة الطالب ، ج 1، ص 387.
  • 11 ـ سیدمحمّد آل‏بحرالعلوم، بلغة الفقیه ، ج 1 / سید محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه ، ج 2، ص 77ـ100.
  • 12 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 2، ص 117.
  • 13 ـ حسن‏بن یوسف حلّى، تحریرالاحکام ، ج 1، ص 168.
  • 14 ـ جعفربن حسن‏حلّى محقق‏حلّى، شرایع‏الاسلام ،ج2،ص 308.
  • 15 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 24، ص 87.
  • 16 ـ حسن‏بن یوسف حلّى، قواعدالاحکام ، ج 2، 87ـ88.
  • 17 ـ شهید اول، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 271.
  • 18 ـ ابوالحسن على‏بن حسین کرکى محقق کرکى، جامع‏المقاصد ، ج 4، ص 168.
  • 19 ـ زین‏الدین‏بن على‏بن احمد جبعى شهید ثانى، مسالک‏الافهام ، ج 3، ص 361.
  • 20 ـ مرتضى انصارى، مکاسب ، ج 6، ص 276.
  • 21 ـ سیدمحمّد آل‏بحرالعلوم، بلغة الفقیه ، ج 1، ص 156ـ157.
  • 22 ـ ابن فهد حلّى، المهذب البارع ، ج 3، ص 414.
  • 23 ـ سیدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهه ، ج 7، ص 60.
  • 24 22و23ـ حسن‏بن یوسف حلّى، تذکرة الفقها ، ج 1، ص 555.
  • 25
  • 26 ـ محمّدبن حسن‏حرّ عاملى، وسائل‏الشیعة ، ج18،ص309،ح14.
  • 27 ـ شهید ثانى، مسالک الافهام ، ج 3، ص 431.
  • 28 ـ حسن‏بن یوسف حلّى، نهایه‏الاحکام ، ج 2، ص 498.
  • 29 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 24، ص 96.
  • 30 ـ حسن‏بن یوسف حلّى، تذکرة الفقها ، ج 2، ص 372.
  • 31 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 37، ص 60.
  • 32 ـ جعفربن حسن حلّى، شرایع‏الاحکام ، ص 763.
  • 33 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 24، ص 61.
  • 34 ـ شهید ثانى، روضة البهیة ، ج 4، ص 329.
  • 35 ـ همان، ص 330.
  • 36 ـ محقق کرکى، جامع المقاصد ، ج 7، ص 137.
  • 37 ـ شهید ثانى، روضة البهیه ، ج 4، ص 330.
  • 38 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 27، ص 311.
  • 39 ـ حسن‏بن یوسف حلّى، قواعدالاحکام ، ج 2، ص 289.
  • 40 38و39ـ محقق کرکى، جامع المقاصد ، ج 7، ص 144.
  • 41
  • 42 ـ جعفربن حسن حلّى، شرایع الاسلام ، ج 2، ص 185.
  • 43 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 3، ص 237.
  • 44 ـ شهید ثانى، الروضة البهیه ، ج 4، ص 329.
  • 45 ـ البته فقها میان عذر عام و عذر خاص تفاوت‏هایى را ذکر کرده‏اند. براى آگاهى از این تفاوت‏ها ر.ک: محمّدحسین آل کاشف‏الغطاء، تحریر المجله ، ج 2، ص 163 و 224. همچنین در فقه حنفى در بسیارى از عذرها به انفساخ عقد اجاره حکم شده است.
  • 46 ـ ر.ک: شهید ثانى، الروضة البهیة ، ج 2، ص 89.
  • 47 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 23، ص 219.
  • 48 ـ احمدبن محمّد نراقى، عوائدالایام ، ج 6، ص 71.
  • 49 ـ سید محمّدکاظم طباطبائى، عروة الوثقى ، ج 5، ص 46.
  • 50 ـ شهید ثانى، روضیة البهیه ، ج 2، ص 89.
  • 51 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 27، ص 365ـ366.
  • 52 ـ حسن‏بن یوسف حلّى، قواعدالاحکام ، ج 2، ص 87ـ88 / همو، تذکره‏الفقها ، ج 1، ص 508 / شهید اول، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 271 / محقق کرکى، جامع المقاصد ، ج 4، ص 168 / شهید ثانى، مسالک الافهام ، ج 3، ص 361 / مرتضى انصارى، مکاسب ، ج 6، ص 276.
  • 53 ـ شهید اول، لمعة الدمشقیه ، ص 110.
  • 54 ـ شهید ثانى، الروضة البهیه ، ج 2، ص 90.
  • 55 ـ میرعبدالفتاح بن على مراغه‏اى، العناوین ، ج 2، ص 399ـ405.
  • 56 ـ سید محمّدحسن‏موسوى‏بجنوردى، قواعدالفقهیة ،ج5،ص265.
  • 57 ـ محمّدحسین نائینى، منیة الطالب ، ج 2، ص 188.
  • 58 ـ سیدمحمّد آل‏بحرالعلوم، بلغة الفقیه ، ج 1، ص 172.
  • 59 ـ احمدبن محمّد نراقى، عوائدالایام ، ص 45.
  • 60 ـ حسن‏بن یوسف حلّى، تذکرة الفقهاء ، ج 1، ص 492.
  • 61 ـ محقق کرکى، جامع المقاصد ، ج 4، ص 422.
  • 62 ـ سید ابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة ، ج 7، ص 373ـ374.
  • 63 ـ سید محمّدحسن بجنوردى، قواعد الفقهیة ، ج 3، ص 268.
  • 64 ـ همان، ص 268ـ269.
  • 65 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 2، ص 151.
  • 66 ـ شهید اول، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 214.
  • 67 ـ امام خمینى، البیع ، ج 2، ص 178.
  • 68 1. Frustration.
  • 69 ـ محمّدحسن صادقى مقدم، «هماهنگ‏سازى، اصل لزوم قراردادها و اصل عدالت»، کتاب ماه علوم اجتماعى ، ش 63و64، ص 27.
  • 70 2. Taylor v. Caldwell, on Lawrencce William H & Henning, William H. Understanding Sales and Leases of Goods.
  • 71 ـ محسن اسماعیلى، قوّه قاهره ، ص 203.
  • 72 ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، نظریه عمومى تعهدات ، ش 378، ص 545.
  • 73 ـ سیدحسین صفایى، مقالاتى درباره حقوق مدنى و حقوق تطبیقى ، ص 122ـ123.
  • 74 1. Richard Backhous, The limits of Duty to Perform , p. 34.
  • 75 2. House of Lords.
  • 76 3. Davis contractors ltd v. Farehan Urban District councill.
  • 77 4. J.C. Smith & Thomas, A Case Book on Contract , p. 514.
  • 78 ـ مهدى شهیدى، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ج 1، ش 249، ص 313.
  • 79 ـ محمّدرضا شفایى، بررسى تطبیقى نظریه تغییر اوضاع و احوال در قراردادها ، ص 52.
  • 80 1. Taylor v. Caldwell, on Lawrencce William H & Henning, William H. Understanding Sales and Leases of Goods.
  • 81 ـ حسین میرمحمّد صادقى، مرورى بر حقوق قراردادها در انگلیس ، ص 182.
  • 82 ـ ر.ک: سید محمّدحسن موسوى بجنورى، القواعد الفقهیه ، ج 3، ص 116 / ناصر مکارم شیرازى، القواعد الفقهیه ، ج 2، ص 373.
  • 83 ـ میرعبدالفتاح‏بن على مراغه‏اى، العناوین ، ج 2، ص 190 / محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 22، ص 267 / محمّدحسن آل کاشف‏الغطا، تحریر المجله ، ج 1، ص 18.
  • 84 1. John Wilman, GCSE LAWP , p. 142.
  • 85 1. Ibid.
  • 86 ـ محسن اسماعیلى، قوّه قاهره ، ص 203.