معرفت

طلاق قضایى در فقه و حقوق ایران

عباس فقیه ¹

چکیده

طلاق، حقى است که شرعا و قانونا استیفاى آن در اختیار مردان است. روایات فراوانى در این رابطه وجود دارد و قانون مدنى ایران نیز در ماده 1133 به این امر تأکید کرده است.

     با وجود این، در شرع اسلام و قانون مدنى ایران مواردى وجود دارد که صریحا اجازه مى‏دهد قاضى به درخواست زوجه، حکم به طلاق بدهد.

     با توجه به وضعیت جامعه کنونى ما، بخصوص در عرصه روابط خانوادگى، این بحث مطرح مى‏شود که اگر مرد از تکالیف زناشویى سر باز زند، آیا زن مى‏تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نماید؟ و اینکه آیا موارد رجوع زن به دادگاه منحصر در موارد مصرح در قانون است یا هرگاه تمرّد مرد از وظایف زناشویى مصداق نشوز زوج بود قاضى مى‏تواند به درخواست زن، وى را على‏رغم اراده شوهر طلاق دهد.

     این مقاله مى‏کوشد با استفاده از آیات و روایات و قوانین موجود، به پرسش‏هاى بالا پاسخ دهد. در همین زمینه با اثبات طلاق قضایى، بیان شده است که این طلاق از نوع بائن است و افزون بر موارد مصرح قانونى، دربرگیرنده مصادیق دیگر نیز مى‏باشد.

کلیدواژه‏ها : طلاق، طلاق حاکم، طلاق قضایى، عسر و حرج، غایب مفقودالاثر، نشوز، امساک.

مقدّمه

در حال حاضر، طلاق قضایى به عنوان یکى از اقسام طلاق مطرح بوده و در موارد زیادى دادگاه‏ها اقدام به صدور حکم طلاق مى‏نمایند. اما سؤال این است که ادلّه طلاق قضایى و شرایط و موانع اجراى این طلاق چیست و طلاق قضایى جزو کدام دسته از طلاق‏ها مى‏باشد؛ آیا طلاق بدعى است یا طلاق سنى و جایز، و در صورت دوم، جزو طلاق بائن است یا طلاق رجعى؟ براى یافتن پاسخ این سؤال، ابتدا باید اقسام طلاق اجمالاً مورد بررسى قرار گیرد.

     طلاق اقسامى دارد: 1. حرام؛ 2. مکروه؛ 3. واجب؛ 4. مستحب. ²

    طلاق حرام بر چهارم قسم است: طلاق حایض، طلاق نفساء، طلاق در طهرى که در آن طهر با زن مواقعه شده است، و طلاق سه طلاقه بدون رجوع.

     طلاق مکروه، زمانى است که با وجود سازگارى بین زن و شوهر طلاق صورت بگیرد.

     طلاق واجب، طلاق «ایلاءکننده» و «ظهارکننده» است.

     طلاق مستحب، زمانى است که بین زوجین اختلافى شدید وجود دارد که امید به اصلاح آن نیست.

     نیز بر هر طلاقى که جایز است «طلاق سنى»، ³ یعنى جایز شرعى اطلاق مى‏شود و آن بر سه قسم است: 1. بائن؛ 2. رجعى؛ 3. عده.

     طلاق بائن، طلاقى است که براى مطلّق رجوع ابتدایى جایز نیست و بر شش قسم است: 1. طلاق غیر مدخول بها؛ 2. یائسه؛ 3. صغیره؛ 4. طلاق خلع؛ 5. طلاق مبارات (البته مادامى که زوجه در بذل و بخشش رجوع نکرده است)؛ 6. مطلقه ثالثه بعد از دو بار رجوع.

     طلاق رجعى، طلاقى است که براى مطلّق در آن حق رجوع است.

     طلاق عده نیز یکى از اقسام طلاق جایز است.

     در یک تقسیم‏بندى دیگر مى‏توان طلاق را به طلاق قضایى و غیرقضایى تقسیم کرد. طلاق غیر قضایى، یعنى طلاقى که زوج یا ابتدائا راضى به طلاق است و یا به سبب بذل مال از سوى همسرش ـ در طلاق خلع یا مبارات ـ راضى به طلاق شده است. اما در طلاق قضایى، بدون اینکه زوج راضى به طلاق باشد و یا حضور داشته باشد حاکم شرع بنا به دلایلى و به درخواست زوجه همسر او را طلاق مى‏دهد. ⁴

    اصطلاح «طلاق حاکم» یا طلاق با دخالت حاکم، اصطلاحى ناشناخته و مورد اختلاف است. قانون مدنى ایران مصوّب 1307 در مواردى به حاکم اجازه داده بود حکم به طلاق دهد، اما به دلیل آنکه ماده 1133 قانون مدنى مرد را مخیر داشته بود که هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختیارى براى محکمه قرار نداده بود، باید گفت اصطلاح «طلاق حاکم» با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1346 موضوعیت یافت. تصویب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب 1371 و اصلاح ماده 1133 قانون مدنى در تاریخ 19/8/81 نیز این شبهه را ایجاد کرد که امروزه تمامى طلاق‏ها طلاق حاکم است. امروزه بى‏هیچ تردیدى، دادگاه در تمامى طلاق‏ها (از جانب زوجه، زوج یا هر دو) نقش دارد، اما چگونگى این نقش، وجه تفکیکى براى طلاق حاکم و طلاق غیرقضایى است.

     در باب پیشینه این نوع طلاق نیز ذکر این نکته ضرورى است که هرچند موضوع طلاق قضایى (حاکم) موضوعى مهم و ضرورى به نظر مى‏رسد، ولى با توجه به اینکه در قرآن به صراحت به آن اشاره نشده است و فقط در موارد محدودى (مثل آیه 2 سوره «طلاق» و آیات 229 و 231 سوره «بقره») از آن سخن به میان آمده است، به تبع آن فقها و حقوق‏دانان نیز به صورت اجمالى و گذرا در مبحث طلاق به آن پرداخته‏اند و بر اساس جست‏وجوهاى صورت گرفته، گویا بحث مفصل و جامع در این رابطه بسیار اندک مى‏باشد و تنها کتابى که در این زمینه به چاپ رسیده است کتاب طلاق به درخواست زن، به درخواست شوهر ، تألیف مریم احمدیه و جمشید جعفرپور مى‏باشد و تعدادى مقاله، هرچند محدود نیز در این زمینه در مجلات علمى به چاپ رسیده است.

     با توجه به مطالب ذکر شده، در این نوشتار سعى بر این است که با کمک گرفتن از متون روایى طلاق قضایى را به عنوان یکى از اقسام طلاق شرعى (طلاق سنى) مورد بررسى قرار دهیم که این امر مستلزم بررسى ماهیت و ادلّه طلاق قضایى است.

     ابتدا ادلّه اثبات طلاق قضایى (حاکم) مورد بررسى قرار مى‏گیرد و پس از آن ماهیت این طلاق مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

الف. ادلّه طلاق قضایى

در مجموع مى‏توان از دو راه براى اثبات طلاق قضایى (حاکم) بهره جست: ادلّه نقلى و ادلّه عقلى.

     1. ادلّه نقلى

الف) قرآن: هرچند قرآن به طور صریح به این مطلب نپرداخته است، ولى با کمک گرفتن از بعضى آیات قرآن کریم مى‏توان این مطلب را به اثبات رساند؛ از جمله:

     ـ «الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ... فَإِن طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىَ تَنکِحَ زَوْجا غَیْرَهُ...» (بقره: 229ـ230)؛ طلاق قابل رجوع دو بار است پس باید با خوشى و سازگارى زن را نگاه دارد و یا به نیکى او را رها کند.

     ـ «وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارا لِتَعْتَدُواْ وَمَن یَفْعَلْ ذَلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ» (بقره: 231)؛ هرگاه زنان را طلاق دادید و به پایان زمان عده نزدیک شدند، از آنان به خوبى نگه‏دارى کنید یا به خوبى رهایشان سازید، مبادا آنان را به گونه‏اى زیان‏آور نگه‏دارى کنید تا بر آنان ستم روا دارید. هر کس چنین کند، همانا بر خود ستم کرده است.

     ـ «فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ»(طلاق: 2)؛ پس چون به پایان زمان عده نزدیک شدند، یا آنان را به خوبى نگه دارید یا به خوبى از آنان جدا شوید.

     از آیات فوق چنین استفاده مى‏شود که شوهر، در ارتباط با همسر خود باید یکى از دو روش مذکور در آیه را پیش بگیرد؛ یا حقوق و تکالیف خود را نسبت به زوجه به صورت کامل ایفا کند (امساک به معروف) و یا او را مطابق مقرّرات شرعى طلاق دهد (تسریحٌ باحسان) تا زن بتواند به ادامه زندگى خود بپردازد و راه سومى را خداوند مشخص ننموده است.

     بخش دیگرى از کلام خداوند نیز مؤید این سخن است؛ آنجا که مى‏فرماید: «وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارا لِتَعْتَدُواْ»؛ زنان خود را به گونه‏اى زیان‏آور نگه‏دارى نکنید تا به ایشان ستم روا دارید. بر طبق این فقره، هر نوع نگه‏دارى همسر که باعث ضرر و زیان زوجه شود مشروع نمى‏باشد؛ حال این ضرر ناشى از تقصیر اختیارى شوهر باشد (از قبیل ترک انفاق، سوء معاشرت و ...) و یا ورود ضرر قهرى و غیراختیارى (مثل عجز بر انفاق و ...). دخول موارد غیراختیارى در این بحث به این دلیل است که کلمه «لتعتدوا» در آیه مورد بحث صرفا به معناى تعدّى و ستم اختیارى نیست تا موارد ورود ضرر بر زوجه ناشى از امور غیراختیارى از شمول آیه خارج شود؛ زیرا اطلاق کلمه «لتعتدوا» بر ستم و تعدّى غیراختیارى همانند اطلاق آن بر ستم و تعدى اختیارى صحیح و شایسته است.

     این آیات تکلیف همه مردان را در برابر همسرانشان روشن مى‏کند. دلیل این مطلب، گذشته از سیاق آیات، این است که ائمّه اطهار علیهم‏السلام به این آیات در غیر مورد عدّه نیز استدلال و استشهاد کرده‏اند. امام باقر علیه‏السلام در این مورد فرمودند: ایلاءکننده پس از چهار ماه اجبارا باید قسم خود را بشکند و کفاره بدهد یا زن را طلاق دهد؛ زیرا خداوند مى‏فرماید: «فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ.»

     روایات دیگرى نیز به این امر تصریح دارند. ⁵

    از مجموع مطالب مذکور، روشن مى‏شود که مستفاد از آیه شریفه «فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ.» یک قاعده کلى و حکم کبروى است و آن اینکه شوهر در مقابل زوجه یکى از این دو امر را باید اختیار کند و راه سومى وجود ندارد.

ب. روایات: اکنون به بررسى روایاتى مى‏پردازیم که مى‏توان از آنها براى اثبات جواز طلاق حاکم کمک گرفت؛ گرچه این روایات در موارد مختلفى صادر شده‏اند، ولى از مجموع آنها مى‏توان این جواز را اثبات نمود. این روایات در سه دسته صادر شده‏اند:

     الف. احادیث مربوط به استنکاف شوهر از پرداخت نفقه:

     ـ روایت صحیحه فضیل بن یسار از امام صادق علیه‏السلام: امام صادق علیه‏السلام در ذیل آیه شریفه «وَمَن قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ» (طلاق: 7) فرمودند: اگر کسى خوراک و پوشاک همسرش را به نحو شایسته تأمین نکند بین آنان جدایى افکنده مى‏شود: «إِذَا أَنْفَقَ عَلَیهَا مَا یقِیمُ ظَهْرَهَا مَعَ کِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَینَهُمَا.» ⁶

    از حدیث مزبور و احادیث مشابه، ⁷ به خوبى روشن مى‏شود که هرگاه شوهر از پرداخت نفقه همسرش امتناع ورزد، حاکم شرع مى‏تواند براى احقاق حقوق زن، على‏رغم اراده او، زوجه را طلاق دهد.

     ب. روایاتى که در مورد ایلاء و ظهار وارد شده‏اند و در ضمن آنها به تعبیراتى که دلیل بر مدعاى ماست اشاره شده است:

     ـ حدیثى که در آن آمده است: «مَتَى أَمَرَهُ إِمَامُ الْمُسْلِمِینَ بِالطَّلَاقِ فَامْتَنَعَ ضُرِبَتْ عُنُقُهُ لِامْتِنَاعِهِ عَلَى إِمَامِ الْمُسْلِمِینَ»؛ ⁸ هرگاه امام مسلمین مرد را امر به طلاق نمود و مرد از طلاق دادن خوددارى ورزید، امام مى‏تواند به دلیل خوددارى از حکم امام گردن او را بزند. ⁹

    از حدیث مذکور و احادیث مشابه در این باب، ¹⁰ استفاده مى‏شود که حاکم مى‏تواند در صورت امتناع زوجه از طلاق، او را مجبور به طلاق کند و در صورت امتناع مجدد بدون رضایت او، زوجه را طلاق دهد.

     با دقت در مضامین این احادیث روشن مى‏گردد که هدف اساسى امام از بیان این قبیل احکام، حمایت و پشتیبانى اکید از قاعده کلى حاکم بر روابط زوجین مى‏باشد تا از این رهگذر مصالح خانواده و اجتماع تأمین گردد.

     از این‏رو، حکم مندرج در روایات فوق (طلاق اجبارى حاکم) منحصر به مورد آنها، یعنى ایلاء، نبوده و به هر موردى که اصل مزبور (امساک به معروف) به ناروا از ناحیه شوهر دچار مخاطره گردد تسرّى خواهد یافت.

     ج. روایاتى که متضمن حکم موردى است که مرد بیش از 4 ماه روابط جنسى خود را با همسرش ترک کرده است؛ به موجب این احادیث، زن مى‏تواند به دادگاه شکایت برده و الزام شوهر خود را به رعایت حقوق قانونى خود یا طلاق درخواست نماید. «إِذَا غَاضَبَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ فَلَمْ یقْرَبْهَا مِنْ غَیرِ یمِینٍ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ اسْتَعْدَتْ عَلَیهِ فَإِمَّا أَنْ یفِى‏ءَ وَ إِمَّا أَنْ یطَلِّقَ فَإِنْ تَرَکَهَا مِنْ غَیرِ مُغَاضَبَةٍ أَوْ یمِینٍ فَلَیسَ بِمُؤْلٍ.» ¹¹

    به موجب حدیث فوق، در صورت مذکور، زن مى‏تواند علیه شوهر خود اقامه دعوى کند و حاکم نیز وى را به بازگشت یا طلاق اجبار خواهد نمود.

ج. قواعد فقهى: یکى دیگر از دلایل اثبات این نظریه، که البته به عنوان مبانى طلاق قضایى نیز مى‏توان از آن نام برد، قاعده نفى عسر و حرج ¹² و قاعده نفى ضرر ¹³ (لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام) مى‏باشد. از این قاعده براى یکى از دو هدف «اثبات حق فسخ براى زوجه» در صورت نشوز زوج و عدم امکان الزام وى به رعایت قانون و «اثبات حق طلاق براى حاکم» استفاده مى‏شود که اولى مورد پذیرش فقهاى امامیه نمى‏باشد ¹⁴ ولى دومى مورد پذیرش است ¹⁵ و استدلال به آن از این حیث است که سلطنت زوج بر عدم طلاق در فرض نشوز زوج، منشأ ورود ضرر به زوجه است؛ بنابراین، با قاعده نفى ضرر، این حکم (سلطنت شوهر بر عدم طلاق) منتفى و در نتیجه، اجراى طلاق بر شوهر الزامى مى‏شود و در صورت امتناع وى از این امر، حاکم به عنوان ولى ممتنع، طلاق را اجرا خواهد کرد. به عبارت دیگر، هرگاه شوهر از انجام وظایف خود امتناع ورزد و الزام وى بدین امر ممکن نباشد، تنها راه ممکن براى قلع ماده اضرار، دخالت حاکم و از بین بردن سبب و منشأ اضرار است که این امر، جز با طلاق از ناحیه حاکم امکان‏پذیر نیست. از این‏رو، طلاق حاکم در این مورد همانند کندن درخت انصارى توسط رسول اکرم صلى‏الله‏علیه‏و‏آلهاست که از موارد شئون ولایت حاکم به شمار مى‏رود. ¹⁶ البته یادآورى این مطلب نیز ضرورى است که آنچه در اطراف عسر و حرج تجویزکننده طلاق قضایى شرط مى‏باشد، این است که زن در عسر یا حرجى قرار گیرد که غیرقابل تحمل باشد. ¹⁷

    نکته: اشکالى که در اینجا قابل طرح است این است که ممکن است گفته شود با توجه به روایاتى که در مورد غایب مفقودالاثر وارد شده است، طلاق اجبارى حاکم جز در موارد منصوص (مانند ترک انفاق، ایلاء، اظهار،ترک روابط جنسى بیش از 4 ماه) وجاهت شرعى ندارد؛ زیرا در احادیث مربوط به شوهر غایب مفقودالاثر، تا هنگامى که نفقه همسر غایب مفقودالاثر از اموال وى یا مال ولى پرداخت مى‏گردد، حاکم از طلاق اجبارى منع شده و زن به شکیبایى توصیه شده است؛ مثل روایت بریدبن معاویه. ¹⁸

    در پاسخ مى‏توان گفت: اولاً، اخبار مذکور تنها در موردى است که زوجه به طور طبیعى در اثر مسافرت یا عوامل قهرى دیگر غایب مفقودالاثر شده است؛ از این‏رو، حکم این احادیث به مواردى که شوهر به منظور آزار، همسر خود را رها کرده و حقوق او را پایمال کند، قابل تسرّى نمى‏باشد. و در این‏گونه موارد حکم روایت‏هاى سابق (طلاق اجبارى حاکم) جارى است. ثانیا، هرچند اجبار بر طلاق از حقوق همسر محسوب نمى‏شود، ولى این امر از حقوق حاکم به شمار مى‏رود؛ چراکه وى مسئول حفظ نظم و انتظام جامعه است. به عبارت دیگر، مسئله طلاق اجبارى از حقوق جامعه است که در اختیار حاکم قرار داده شده. ¹⁹ ثالثا، بر فرض چشم‏پوشى از دو پاسخ مذکور، راهى جز قبول طلاق اجبارى حاکم نداریم؛ زیرا با توجه به اهتمام شارع به رعایت حقوق زوجین و عدم تسامح و اغماض شارع نسبت به زیر پا نهادن حقوق واجب طرفین و با توجه به آیات و روایات ذکر شده و اینکه حاکم مسئول و حافظ مصالح اجتماع و نظم و انتظام جامعه مى‏باشد، لازم است که هرگاه شوهر از اداى تکالیف خود سر باز زند، به درخواست زن ابتدا او را به رعایت حقوق و در صورت امتناع به طلاق مجبور نماییم.

     از این‏رو، حتى در مورد غایب مفقودالاثر نیز اکثر قریب به اتفاق علما این مطلب را پذیرفته‏اند و بحث روایات در موردى است که از سوى حاکم ضرب‏الاجل تعیین نشده است، ولى در صورت تعیین ضرب‏الاجل و پس از گذشت مهلت معین، زوجه مى‏تواند تقاضاى طلاق کند هرچند که منفقى یافت شود. ²⁰

     2. ادلّه عقلى

علاوه بر اثبات صحت طلاق زن توسط حاکم، به واسطه آیات و روایات و قواعد، این موضوع به واسطه عقل نیز قابل اثبات است که بیان آن بدین صورت مى‏باشد:

     ملاک حکم براى پذیرش طلاق حاکم، رفع ظلمى است که براى احقاق حقوق زوجه بدان صورت مى‏گیرد؛ زیرا ظلم با عدل، که یکى از مسلمات و اصول مذهب است، منافات دارد و همه عقلا حتى منکران شرع به قبح ظلم اعتراف دارند. از این‏رو، پیش‏گیرى از ظلم از مواردى است که با آراء عقلا مطابقت دارد و قانونگذار ایرانى هم با توجه به این امر در مواردى طلاق قضایى را ثابت دانسته است، هرچند این امر مبتنى بر یک قاعده عمومى است که در فقه اسلامى با عبارت «الحاکم ولى الممتنع» ²¹ بیان شده است. پس در این‏گونه موارد زوجه به دادگاه مراجعه نموده و تقاضاى طلاق مى‏نماید.

     در خاتمه این بحث، لازم به ذکر است که این اختیار حاکم شرع در طلاق زوجه، سازگار با نظر بسیارى از فقهاى معاصر است و ایشان بدین نظر فتوا داده‏اند.

     امام خمینى قدس‏سره در تحریرالوسیله مى‏فرمایند: اگر شوهر با وجود توانایى پرداخت نفقه، از دادن نفقه به همسرش خوددارى کند و زن نزد حاکم شرع دادخواهى کند، حاکم شرع، شوهر را به دادن نفقه به زن یا طلاق دادن او مجبور مى‏کند. اگر شوهر از انجام یکى از این دو حکم بپرهیزد، و انفاق به زن توسط شوهر انجام نگیرد و اجبارکردن شوهر به طلاق زن ممکن نبود، ظاهرا حاکم شرع باید به درخواست زن او را طلاق دهد. ²²

    ایشان در جایى دیگر مى‏فرمایند: از شئون فقه است که اگر مردى با زن خودش بدرفتارى کند، فقیه او را نصیحت مى‏کند و ثانیا تأدیب مى‏کند؛ اگر دید ادب نمى‏شود اجراى طلاق کند. ²³

    میرزاى قمى نیز بعد از اظهارنظر خود، که شبیه به همین بیان مى‏باشد، در ادامه اضافه مى‏نمایند: حاکم زوج را اجبار بر طلاق مى‏کند و این اجبار منافى صحت نیست. ²⁴

    فقهاى بزرگوار دیگرى همانند شیخ طوسى ²⁵ و سید ابوالحسن اصفهانى ²⁶ و آیت‏اللّه خوئى در منهاج الصالحین و آیت‏اللّه گلپایگانى ²⁷ و شهید مطهّرى ²⁸ و آیت اللّه سیستانى در منهاج‏الصالحین ²⁹ نیز بدین نظر فتوا داده‏اند.

ب. ماهیت طلاق قضایى

پس از اثبات نظریه «طلاق قضایى»، این بحث مطرح است که آیا طلاق واقع شده توسط دادگاه، طلاق «رجعى» است یا «بائن»؟

     در پاسخ باید گفت: نظر صریح و کلّى از فقها در این مورد یافت نمى‏شود، هرچند نسبت به بعضى مصادیق آن مثل طلاق همسر غایب مفقودالاثر حکم مسئله روشن است و فقها و حقوق‏دانان تقریبا در آن اتفاق‏نظر دارند که چنین طلاقى رجعى است.

     در ماده 1030 قانون مدنى بدین امر تصریح شده است که «اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاى مدت عده مراجعه نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولى بعد از انقضاى مدت مزبور حق رجوع ندارد.»

     فقهایى همانند آیت‏اللّه خوئى در منهاج‏الصالحین و امام خمینى قدس‏سره در تحریرالوسیله ³⁰ و آیت‏اللّه فاضل لنکرانى ³¹ و آیت‏اللّه بهجت، ³² آیت‏اللّه سیستانى ³³ و آیت‏اللّه جعفر سبحانى در کتاب نظام الطلاق نیز به این سخن تصریح نموده‏اند.

     با توجه به موارد ذکر شده در رابطه با طلاق غایب مفقودالاثر، این نتیجه به دست مى‏آید که در این مورد طلاق رجعى است. هرچند که طلاق مذکور رجعى مى‏باشد، ولى مدت عده آن، معادل عده وفات است و از این لحاظ با سایر طلاق‏هاى رجعى تفاوت دارد و قانونگذار در ماده 1156 ق.م نیز تصریح کرده است: زنى که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد. امام خمینى قدس‏سره نیز این نظر را در تحریرالوسیله بیان نموده‏اند. ³⁴

    اما قانونگذار در موارد دیگر از اقسام طلاق قضایى سکوت کرده است؛ و این یک خلأ قانونى است و همچنین فقها نیز به طور صریح به آن پاسخ نداده‏اند؛ هرچند که از مجموع سخنان فقها ³⁵ و حقوق‏دانان ³⁶ به نظر مى‏رسد که طبیعت چنین طلاق‏هایى «بائن» است.

     در مقابل، بعضى نظر دارند که قانونگذار در ماده 1145 ق.م اقسام طلاق بائن را برشمرده و اشاره‏اى به طلاق از سوى حاکم (طلاق قضایى) نکرده است؛ پس به نظر قانونگذار این نوع طلاق هم «رجعى» مى‏باشد.

     اما در پاسخ گفته مى‏شود: این ماده ناظر به طلاق در موارد عادى مى‏باشد که بر اساس ماده 1133 ق.م از جانب مرد صورت مى‏گیرد و اصلاً نگاهى به موارد طلاق حاکم ندارد.

     از میان فقها، بجز عده‏اى از معاصران، کسى متعرض این مسئله نشده است. آیت‏اللّه خوئى در منهاج‏الصالحین پس از اینکه طلاق حاکم را مى‏پذیرد مى‏فرماید: «و الظاهر أنّ الطلاق حینئذ بائن و لا یجوز للزوج الرجوع بها اثناء العدّة و عدّتها عدة الطلاق.» ³⁷

    آیت‏اللّه سیستانى و آیت‏اللّه نورى همدانى نیز طلاق را در موارد مذکور بائن معرفى کرده‏اند. ³⁸

    قول به بائن بودن این نوع طلاق به دو دلیل خالى از وجه نیست:

     1. آنچه که از کلام برخى فقها استنباط مى‏شود، بائن بودن مقتضاى اصل اولیه در طلاق است و رجعى بودن طلاق امرى است بر خلاف اصل، و ثبوت آن نیازمند دلیل خاصى است. به عبارت دیگر، پس از وقوع طلاق بین زوجین جدایى و بینونت حاصل مى‏شود و در صورت شک در رجوع، مقتضاى استصحاب، استمرار جدایى بین زوجین است. ³⁹

    ممکن است گفته شود: هرگاه در رجعى یا بائن بودن طلاق تردید شود، اصلْ رجعى بودن آن است؛ زیرا مى‏توان به وسیله اصل عدم، هر یک از عناوین شش‏گانه را که سبب بائن بودن طلاق مى‏گردد، نفى کرد و در نتیجه، رجعى بودن طلاق را اثبات نمود. ولى در جواب گفته مى‏شود که این استدلال مردود است؛ زیرا استناد به اصول یادشده براى اثبات رجعى بودن طلاق، از موارد استناد به اصول مثبت است که در علم اصول عدم حجّیت آنها به اثبات رسیده است.

     سید محمّدکاظم یزدى نیز در ملحقات عروه‏الوثقى همین مطلب را تأیید کرده است. ⁴⁰

    2. مهم‏ترین و بلکه یگانه هدف شارع از جعل ولایت حاکم بر طلاق دادن زن، نجات و رهایى زن از بند زوجیت شوهرى است که به تکالیف زناشویى خود عمل نکرده است و تأمین این هدف تنها با بائن بودن طلاق میسر است؛ زیرا در غیر این‏صورت، نقض غرض شارع و قانونگذار لازم مى‏آید. ⁴¹

    تعابیر برخى روایات مربوط به طلاق حاکم نیز این مطلب را تأیید مى‏کند؛ مثل روایت ابوبصیر از امام باقر علیه‏السلام راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه: «کان حقّا عَلَى الْإِمَامِ أَنْ یفَرِّقَ بَینَهُمَا.» ⁴² تعبیر فوق با رجعى بودن طلاق حاکم سازگار نیست؛ زیرا غرض از جدایى، نجات زن و رهایى او از این مشکل است که تأمین این هدف با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافى آشکار دارد.

     همچنین در تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 آمده است: «طلاقى که به موجب این قانون و بر اساس گواهى عدم امکان سازش واقع مى‏شود فقط در صورت توافق کتبى طرفین در زمان عده قابل رجوع است.» این تبصره اصل را در طلاق، بائن بودن آن معرفى مى‏کند، مگر در صورت توافق طرفین که مى‏تواند مؤیدى بر سخنان قائلان به این قول باشد.

     سید محمّدکاظم یزدى نیز این مطلب را تأیید مى‏کند. ایشان مى‏فرماید: «یمکن ان یقال مقتضى عموم قوله تعالى «وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» جواز الردّ الّا ما اخرجه الدلیل... .» ⁴³

    البته در خصوص تعابیرى نظیر: «کان حقّا عَلَى الْإِمَامِ أَنْ یفَرِّقَ بَینَهُمَا» که ظهور در بائن بودن طلاق حاکم دارد باید گفت: روایت مزبور فقط دلالت بر لزوم انجام طلاق از سوى حاکم دارد و به هیچ وجه طبیعت این نوع طلاق را بیان نکرده است و به تناسب مورد، ممکن است طلاق، رجعى یا بائن باشد. برخى از فقهاى معاصر نیز این نظر را پذیرفته‏اند. براى مثال، آیت‏اللّه خامنه‏اى مى‏فرمایند: «فرقى بین طلاق قضایى و طلاق عادى نمى‏باشد و به حسب مورد ممکن است طلاق قضایى، بائن یا رجعى باشد.» ⁴⁴ آیت‏اللّه فاضل لنکرانى نیز همین مطلب را تأیید کرده‏اند. ⁴⁵

    بنابراین، طلاق حاکمْ رجعى محسوب مى‏شود، لیکن تا زمانى که سبب این طلاق از بین نرفته است، رجوع مرد بى‏تأثیر خواهد بود. هرچند که سایر آثار طلاق رجعى از قبیل حق توارث و یا استحقاق نفقه در ایام عده و... ثابت خواهد بود، ولى پس از رفع موجبات طلاق به وسیله شوهر، رجوع او نیز مؤثر و سبب از سر گرفته شدن زندگى مشترک خواهد بود. به همین علّت، اگر طلاق قضایى «رجعى مشروط» دانسته شود نظرى موجه به نظر مى‏رسد. هرچند نظریه فوق در میان فقها سابقه‏اى ندارد، اما به حسب ادلّه و قواعد، پذیرش چنین نظرى موجه خواهد بود. نظریه مزبور عینا در ماده 111 قانون احوال شخصیه سوریه پیش‏بینى شده است: «تفریق القاضى لعدم الانفاق یقع رجعیا و للزوج ان یراجع زوجته فى العدة بشرط ان یثبت یساره و یستعد الانفاق.»

     در حال حاضر رویه محاکم در مقام صدور حکم طلاق طبق ماده 1130 ق.م بدین صورت است که سعى مى‏کنند طلاق را به صورت «خلع» درآورند تا اینکه طلاق، «بائن» باشد. البته این معنا مطابق نظر برخى از فقهاى معاصر مثل آیت‏اللّه موسوى اردبیلى نیز مى‏باشد. ⁴⁶

ج. طلاق قضایى در حقوق ایران

شیوه طلاق تا کمتر از یک قرن پیش در جامعه ایران عینا همان چیزى بود که در عصر تشریع متداول و رایج بود؛ یعنى اعمال طلاق از جانب مرد و بدون مراجعه به محکمه بوده است. اما از حدود یک قرن پیش، دخالت مراجع قضایى در کلیه طلاق‏ها، اعم از طلاق به درخواست مرد و طلاق به درخواست زن و طلاق توافقى، ضرورى است. همان‏گونه که در مقدّمه نیز بیان شد، قانون مدنى ایران مصوب 1307 در مواردى به حاکم اجازه داده بود حکم به طلاق دهد، اما به دلیل آنکه ماده 1133 قانون مدنى مرد را مخیر داشته بود که هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختیارى براى محکمه قرار نداده بود، باید گفت: اصطلاح «طلاق حاکم» با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1346 موضوعیت یافت. تصویب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب 1371 و اصلاح ماده 1133 قانون مدنى در تاریخ 19/8/1381 نیز این شبهه را ایجاد کرد که امروزه تمامى طلاق‏ها طلاق حاکم است. امروزه بى‏هیچ تردیدى، دادگاه در تمامى طلاق‏ها (از جانب زوجه، زوج یا هر دو) نقش دارد. اما چگونگى این نقش، وجه تفکیکى براى طلاق حاکم و طلاق غیرقضایى است. بنابراین، با توجه به این امر شاید به عبارتى تمامى طلاق‏هاى واقع شده طلاق قضایى باشد؛ ولى منظور ما از طلاق قضایى در بحث‏هاى گذشته بیان شد و چنین مفهومى از طلاق قضایى در این بخش نیز مورد بحث است.

     قانون مدنى مصوب سال 1313 در ماده 1133 با عبارت «مرد مى‏تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد»، به طور مطلق اختیار طلاق را به دست مرد سپرده است. البته در ماده 1130 همان قانون مواردى را که زن مى‏توانست به استناد آن از دادگاه درخواست طلاق نماید مشخص نموده و در ماده 1119 از طریق شرط وکالت در طلاق، امکان وقوع طلاق به وکالت، توسط زنان را پیش‏بینى کرده بود.

     ماده 1130 آن قانون موارد سه‏گانه ذیل را به عنوان حق رجوع زوجه به حاکم و درخواست طلاق از محکمه، پیش‏بینى کرده بود:

     1. در موردى که شوهر، حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد.

     2. سوء معاشرت شوهر، به حدى که ادامه زندگانى زن را با او غیرقابل تحمل بسازد.

     3. در صورتى که به واسطه امراض مسریه صعب‏العلاج، دوام زندگى زناشویى براى زن، موجب مخاطره باشد.

     البته ماده مذکور در اصلاح سال 1361 حذف و به صورت زیر اصلاح گردید:

     «در مورد زیر زن مى‏تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نماید: در صورتى که براى محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، مى‏تواند براى جلوگیرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده مى‏شود.» ⁴⁷

    این ماده واحده مجددا در سال 1370 بدین نحو اصلاح گردید:

     «در صورتى که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وى مى‏تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه مى‏تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتى که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده مى‏شود.» ⁴⁸

    در سال 1381 یک تبصره به شرح ذیل به ماده 1130 ق.م مصوب 14/8/1370 الحاق گردید که از این قرار است:

     تبصره: عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتى که ادامه زندگى را براى زوجه با مشقّت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب مى‏گردد:

     1. ترک زندگى خانوادگى توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالى و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.

     2. اعتیاد زوج به یکى از انواع مواد مخدّر و یا ابتلاى وى به مشروبات الکلى که به اساس زندگى خانوادگى خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وى به ترک آن در مدتى که به تشخیص پزشک براى ترک اعتیاد لازم بوده است.

     در صورتى که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجددا به مصرف مواد مذکور روى آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

     3. محکومیت قطعى زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

     4. ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار زوج که عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.

     5. ابتلاى زوج به بیمارى‏هاى صعب‏العلاج روانى یا سارى یا هر عارضه صعب‏العلاج دیگرى که زندگى مشترک را مختل نماید.

     موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردى که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید. ⁴⁹

    در مورد غایب مفقودالاثر نیز در ماده 1029 ق.م آمده است: «هرگاه شخصى چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او مى‏تواند تقاضاى طلاق کند. در این صورت، با رعایت ماده 1023 ق.م حاکم او را طلاق مى‏دهد.»

     ماده 1019 ق.م، اجازه صدور حکم فوت فرضى غایب را در مواردى تعیین کرده است که از تاریخ آخرین خبرى که از حیات او رسیده، مدتى گذشته باشد که عادتا چنین شخصى زنده نمى‏ماند.

     این مدت در خصوص افراد مختلف به حسب سن و نوع مفقود شدن آنها متفاوت مى‏باشد و در ماده 1020ق.م به این امر تصریح شده است:

     حکم ماده 1029 به زن غایب حق مى‏دهد قبل از صدور حکم فوت فرضى زوج، درخواست طلاق نماید.

     همچنان‏که از متن ماده مستفاد مى‏گردد، بر خلاف نظر مشهور فقها شرط رجوع زوجه به حاکم، انقضاى مدت 4 سال از غیبت زوج است. پس حاکم زوجه را مجبور به تحمل 4 سال از تاریخ مراجعه به دادگاه مى‏نماید. نظر حضرت امام قدس‏سره در تحریرالوسیله نیز بر این است که مبدأ تربص 4 سال از حین رفع‏الامر الى الحاکم است. ⁵⁰

    آنچه لازم به ذکر است اینکه جدایى زن غایب مفقودالاثر از شوهرش در بحثى که گذشت، به سبب طلاق است. بنابراین، اگر زوجه مزبور با رعایت شرایط مقرّر توسط دادگاه مطلّقه شد و در طول ایام عده این طلاق که استثنائا بر طبق ماده 1156 ق.م عده وفات خواهد بود، شوهر غایب او پیدا شود، حق رجوع به همسرش را دارد ولى اگر بعد از انقضاى مدت عده مراجعه کند، حتى اگر زوجه مزبور شوهر اختیار نکرده باشد حق رجوع به وى را ندارد؛ همان‏گونه که در ماده 1030 ق.م به این امر تصریح شده است. بدیهى است چنانچه پس از انقضاى مدت عده، زوجه غایب که مطلّقه شده است، شوهر اختیار کند، سپس شوهر اول او پیدا شود، شوهر اول حقّى به این زن ندارد و نکاح ثانوى صحیح است. ⁵¹

    در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراى حکم و الزام شوهر به دادن نفقه نیز ماده 1129 ق.م مقرّر داشته است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراى حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن مى‏تواند براى طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق مى‏نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.»

     این ماده هر دو حالت «ستنکاف» و «عجز» از پرداخت نفقه را موجب طلاق به درخواست زن دانسته است. عجز از پرداخت نفقه مى‏تواند سابق بر عقد نکاح باشد یا بعد از عقد حادث شود. در اینکه عجز از پرداخت که پس از عقد حادث شده موجبى براى طلاق زوجه است، تردیدى نیست. اما چنانچه عجز قبل از عقد موجود بوده و زوجه به آن علم داشته است، در ایجاد حق طلاق براى زوجه چنین استدلال شده است: در این‏گونه موارد در عرف مردم، توقع زوجه این است که پس از عقد نکاح، زوج در مهلت معقول به دنبال معاش برود، وگرنه بر خلاف شرط ضمن عقد نکاح که به صورت توقع فوق است، عمل کرده است و زوجه خیار تخلف از شرط فعل را دارد که به موجب مواد 225 و 1129 قانون مدنى به صورت شرط فعل قرار داده شده است و باید مطابق مواد 237 و 239 ق.م عمل کرد.

     اما در ماده 1129 طلاق تجویز شده است نه فسخ نکاح. از این‏رو، باید گفت: ماده 1129 راجع به عجز لاحق بر عقد نکاح است؛ زیرا در ردیف استنکاف آورده شده است که آن هم مربوط به بعد از عقد نکاح است. اما چنانچه زن عالم به عجز مرد با توقع به تأمین معیشت پس از عقد با مرد ازدواج کند و پس از گذشت مهلت معقول توقع زوجه برآورده نشود، زوج مستنکف از پرداخت نفقه محسوب مى‏گردد، مگر اینکه محرز باشد که با وجود جهد، زوج کار به دست نمى‏آورد که در این صورت مستنکف نخواهد بود. ⁵²

    در اینجا سؤال دیگرى مطرح مى‏شود و آن اینکه حکم ماده 1129 شامل نفقه گذشته است یا نفقه حال و یا آینده؟ و آیا ندادن نفقه معوقه نیز از موجبات طلاق است؟

     دکتر امامى حکم موضوع مادة 1129 را منصرف از نفقه گذشته دانسته و چنین آورده است: «نفقه زمان گذشته زن دایم، دین و بر عهده شوهر است و زن مى‏تواند در دادگاه اقامه دعوى نموده و آن را از شوهر بخواهد... چنانچه شوهر مفاد حکم را طوعا اجرا نکند و نتوان آن را اجرا نمود، زن نمى‏تواند درخواست اجبار شوهر را به طلاق نماید؛ زیرا دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است و منشأ آن اگرچه نفقه زمان گذشته باشد، ایجاب نمى‏کند که حق درخواست طلاق به زن داده شود.» ⁵³

    دکتر کاتوزیان در رد نظر دکتر امامى، اطلاق کلمه نفقه در مواد قانون را منصرف به فرد شایع آن در عرف دانسته است که دلالت آن بیشتر بر نفقه گذشته است تا آینده؛ زیرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگى زن را نپرداخته باشد، مى‏گویند شوهر مدتى است نفقه او را نداده است، در حالى که مطالبه نفقه آینده از دادگاه امرى غیرمتعارف و نادر است. ⁵⁴

    وى ضمن اینکه توجیه نظر مخالف را مى‏پذیرد و انحلال خانواده‏اى را که از این پس قابل دوام است به دلیل طلبى که زن از بابت نفقه گذشته دارد، غیرمنطقى مى‏داند، اما در مشکل اجرایى این نظر، چنین بیان مى‏دارد: «دادرسى درباره وضع انفاق در گذشته صورت مى‏پذیرد تا از نتیجه آن درباره آینده استفاده شود؛ زیرا در هر حال استنکاف از پرداخت نفقه گذشته مستند حکم طلاق قرار مى‏گیرد.» وى در امکان جمع این دو نظر، صدور حکم طلاق توسط دادگاه را در صورتى مجاز مى‏داند که استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته با عدم امکان اجراى حکم چنانچه نشانه خوددارى از نفقه آینده باشد جمع شود. ⁵⁵

    البته قانونگذار در ماده 1111 و 1112ق.م که در رابطه با استنکاف شوهر از دادن نفقه است نیز مستنکف از نفقه و حکم دادگاه را به ماده 1129ق.م ارجاع داده است.

     با توجه به عبارات مذکور چنین مى‏توان نتیجه گرفت که قانونگذار ایران به تبعیت از فقه در سه مورد طلاق قضایى را پذیرفته است که به ترتیب آنها را در مواد 1029، 1129 و 1130 ق.م آورده است.

     ماده 1029 ق.م راجع به شوهر غایب مفقودالاثر است و ماده 1129ق.م در رابطه با ترک یا عجز از انفاق شوهر مى‏باشد و ماده 1130 ق.م نیز به عسر و حرج زوجه در ادامه زندگى زناشویى پرداخته و این موارد را از مصادیق طلاق قضایى برشمرده است.

     در مورد نحوه وقوع طلاق قضایى و مراحل آن، پاسخ حضرت امام قدس‏سره به نامه‏اى که شوراى نگهبان در تاریخ 26/10/1361 خطاب به ایشان در رابطه با طلاق حاکم نوشت درخور توجه است. ایشان در این نامه اظهار داشته‏اند:

«بسمه تعالى. طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الاّ با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرئت بود مطلبى دیگر بود که آسان‏تر است.» ⁵⁶

شرایط، موانع و قلمرو طلاق قضایى

در این بحث برآنیم که شرایط و موانع طلاق قضایى را توأمان از دو منظر فقه و حقوق ایران بررسى کرده و در ضمن به این سؤال پاسخ دهیم که آیا حاکم مى‏تواند در مورد ازدواج موقت با درخواست زوجه نکاح را منحل کند و یا اینکه این امر فقط در ازدواج دایم جارى است. توضیح مطلب این‏گونه است: شرایط اجراى طلاق قضایى با سایر موارد اجراى طلاق فرقى ندارد و تمامى آن شرایط در اینجا نیز لحاظ شده است، مگر شرایطى مانند «اختیار زوج» که در طلاق حاکم این اختیار از زوج سلب گردیده و به حاکم شرع واگذار گردیده است و در واقع مطلّق حاکم شرع است که باید شرایط مطلّق از قبیل بلوغ، اختیار و قصد را دارا باشد.

     شرایط و موانع اجراى صیغه طلاق که در مواد 1134 تا 1142 قانون مدنى ذکر گردیده است مورد اتفاق همه علماست و به شرح ذیل مى‏باشد:

     1. صیغه طلاق دست‏کم در حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، واقع گردد. (ماده 1134 ق.م)

     آیت‏اللّه خوئى نیز در منهاج الصالحین این‏گونه آورده‏اند: «یشترط ایضا فى صحة الطلاق سماع رجلین عدلین...» ⁵⁷

    2. طلاق باید منجز باشد و طلاق معلّق به شرط باطل است. (ماده 1135 ق.م)

     امام خمینى قدس‏سره نیز در این زمینه مى‏فرمایند: «یشترط فى صیغة الطلاق التنجیز فلو علّقه على شرط بطل...» ⁵⁸

    3. طلاق‏دهنده بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد. (ماده 1136ق.م)

     همان‏گونه که گذشت، با توجه به اینکه در طلاق قضایى، طلاق‏دهنده حاکم شرع است این اوصاف باید در حاکم شرع باشد.

     آیت‏اللّه خوئى در این زمینه نیز این‏گونه آورده‏اند: «و یشترط فى المطلّق البلوغ و العقل و الاختیار و القصد...» ⁵⁹

    در نتیجه، عدم بلوغ و عدم عقل و عدم اختیار (اجبار و اکراه) و عدم قصد طلاق‏دهنده از موانع طلاق محسوب مى‏گردد.

     4. یکى از موانع طلاق، منقطعه بودن نکاح است. ماده 1139 ق.م مقرّر مى‏دارد: «طلاق مخصوص عقد دایم است و زن منقطعه با انقضاى مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج مى‏شود.»

     آیت‏اللّه خوئى نیز در این زمینه مى‏فرمایند: «یشترط فى المطلّقه دوام الزوجیة فلا یصح طلاق المتمتع بها ...» ⁶⁰ بنابراین، طلاق قضایى در مورد نکاح منقطعه صحیح نیست، هرچند با مفقود شدن زوج. ⁶¹ البته در مورد به عسر و حرج افتادن زن، حاکم مى‏تواند عقد متعه را فسخ کند یا بقیه مدت را بذل نماید که نظر قاطبه فقها نیز این‏گونه مى‏باشد. در پایان همین بحث به این موضوع اشاره مى‏گردد.

     5. طلاق در ایام عادت زنانگى یا در حال نفاس نیز از موانع طلاق است (ماده 1140 ق.م)، مگر اینکه زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکى با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد، به طورى که اطلاع از عادت زنانگى بودن زن نتواند حاصل کند.

     امام خمینى نیز در رساله توضیح‏المسائل خود به این امر تصریح فرموده‏اند. ⁶²

    6. طلاق در طهر مواقعه نباشد. ماده 1141 ق.م مقرّر مى‏دارد: «طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست، مگر اینکه زن یائسه یا حامل باشد.»

     آیت‏اللّه خوئى نیز عینا این مطلب را در کتاب خود بیان نموده‏اند. ⁶³

    مورد دیگرى که استثنا شده است طلاق زن مستربه‏اى است که در سن حیض است ولى حیض نمى‏بیند. ⁶⁴

    7. معین بودن زوجه مطلّقه نیز شرط صحت طلاق است.

     امام خمینى قدس‏سره در این رابطه فرموده‏اند: «یشترط فى صحة الطلاق تعین المطلّقه...» ⁶⁵

    در رابطه با اجراى صیغه طلاق نیز باید توجه داشت که به عقیده مراجع عظام صیغه طلاق در طلاق قضایى فرقى با سایر موارد طلاق ندارد و کیفیت صیغه همان است که در طلاق‏هاى دیگر مى‏باشد.

     البته تذکر این نکته ضرورى است که قاضى باید پس از قصد طلاق، صیغه طلاق را از طرف خودش انشاء کند و نه اینکه به وکالت از زوج و به همین علت نیز مى‏گوید: زوجه فلان طالق. ⁶⁶

نتیجه‏گیرى

هرچند طلاق از حقوق خانوادگى است که طبق آیات و روایات به مردان داده شده است، ولى هرگاه مرد از این حق سوء استفاده کند و به واسطه آن همسر خود را تحت فشار قرار دهد و زندگى را بر او مشکل سازد، زوجه مى‏تواند با مراجعه به دادگاه تقاضاى طلاق نماید تا خود را از بند این مرد رهایى دهد.

     مراجعه زوجه به محکمه در موارد متعددى امکان دارد. هرچند قانون به مصادیقى از آن در ماده 1029 ق.م (غایب مفقودالاثر بودن شوهر) و 1129 ق.م (استنکاف و یا عجز شوهر از پرداخت نفقه) و 1130ق.م (در عسر و حرج بودن زوجه در صورت ادامه زندگى) اشاره نموده است، ولى از ملاک این مواد روشن مى‏شود که هرگاه دادگاه تشخیص دهد که زن به واسطه ادامه زندگى زناشویى در عسر و حرج خواهد بود مى‏تواند بعد از اینکه مرد از وظیفه خود در قبال زوجه که امساک به معروف یا تسریح به احسان است خوددارى نمود و الزام وى نیز ممکن نباشد زوجه را طلاق دهد، هرچند که مرد به این امر رضایت نداشته باشد و یا حتى غایب باشد.

     از حیث دلایل، جواز این نوع طلاق از آیات و روایات و همچنین قواعد فقهى همانند قاعده لا ضرر و نفى عسر و حرج استفاده مى‏شود. البته آنچه در اطراف عسر و حرج تجویزکننده طلاق قضایى مى‏باشد، این است که زن در عسر یا حرجى قرار گیرد که غیرقابل تحمل باشد.

     ماهیت این طلاق در غایب مفقودالاثر از نوع رجعى است، ولى در اقسام دیگر از نوع بائن مى‏باشد؛ زیرا اگر رجعى باشد نقض غرض حاصل خواهد شد.

     انحلال نکاح توسط حاکم در مورد ازدواج موقت وجود ندارد، مگر اینکه ادامه زوجیت موجب عسر و حرج زوجه شود که در این صورت حاکم مى‏تواند نکاح را به واسطه فسخ یا بذل مدت منحل کند.

     بنابراین، و بر خلاف نگرش ظاهرى و اقلیتى مبنى بر ناکارآمد جلوه دادن احکام فقهى و نگاه تبعیض‏آمیز آن به حقوق زن و مرد، واقعیت آن است که تجویز طلاق قضایى در فقه امامیه، نشان‏دهنده نگاه جامع و مبتنى بر عدالت دین اسلام در جلوگیرى از پایمال شدن حقوق زن بوده و این امر، نشان‏دهنده جاودانگى دین مبین اسلام در پاسخ‏گویى به نیازهاى گوناگون بشر در عرصه‏ها و زمان‏هاى مختلف است.

···  منابع

ـ ابن بایویه، محمّدبن على، فقه الرضا ، قم، مؤسسة آل‏البیت، 1406ق.

ـ اصفهانى، سید ابوالحسن، وسیلة النجاة ، قم، مهر، 1393ق.

ـ امامى، حسن، حقوق مدنى ، تهران، کتاب‏فروشى اسلامیه، چ چهارم، 1368.

ـ انصارى، مرتضى، المکاسب ، قم، دهاقانى، چ سوم، 1378.

ـ بهجت، محمّدتقى، جامع المسائل ، قم، شفق، 1420ق.

ـ جراح، قاضى‏بن، المهذب البارع ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1406ق.

ـ جعفرى لنگرودى، محمّدجعفر، حقوق خانواده ، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1376.

ـ ـــــ ، ارث ، تهران، دانشگاه تهران، چ چهارم، 1374.

ـ حبیبى‏تبار، جواد، حقوق خانواده ، قم، گام به گام، چ دوم، 1383.

ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل الشیعه ، قم، موسسة آل‏البیت لاحیاء التراث، چ دوم، 1414ق.

ـ حلّى، جعفربن حسن، شرایع الاسلام ، بیروت، دارالزهرا، چ دوم، 1412ق.

ـ حلّى، حسن‏بن یوسف، مختلف الشیعة ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، چ دوم، 1413ق.

ـ حلّى، شیخ حسین، بحوث فقهیه ، بیروت، دارالزهرا، 1393ق.

ـ خمینى، روح‏اللّه، البیع ، قم، اسماعیلیان، چ چهارم، 1415ق.

ـ ـــــ ، تحریرالوسیله ، تهران، مکتبة الاعتماد، چ پنجم، 1365.

ـ ـــــ ، صحیفه نور ، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، 1378.

ـ خوئى، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین ، قم، مدینه‏العلم، چ بیست و هشتم، 1410ق.

ـ سیستانى، على، قاعده لاضرر و لاضرار ، قم، مکتبة آیه‏اللّه العظمى سیستانى، 1414ق.

ـ ـــــ ، منهاج الصالحین ، قم، مکتبة آیه‏اللّه العظمى سیستانى، 1416ق.

ـ صدوق، محمّدبن على، المقنع ، قم، مؤسسة الامام الهادى، 1415ق.

ـ ـــــ ، هدایه ، قم، مؤسسة الامام الهادى، 1418ق.

ـ طوسى، محمّدبن حسن، الخلاف ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1407ق.

ـ ـــــ ، النهایة ، بیروت، دارالکتب العربى، چ دوم، 1400ق.

ـ عاملى، زین‏الدین‏بن على (شهید ثانى)، الروضة البهیة فى شرح اللمعة الدمشقیه ، قم، مجمع الفکر الاسلامى، چ دوم، 1427ق.

ـ عمید زنجانى، عباسعلى، قواعد فقه ، تهران، سمت، 1386.

ـ فاضل لنکرانى، محمّد، الطلاق ـ المواریث ، قم، مرکز فقهى ائمّه اطهار، 1419ق.

ـ ـــــ ، جامع المسائل ، قم، امیر، 1375.

ـ فیض کاشانى، ملّامحسن، وافى ، اصفهان، عطر عترت، 1430ق.

ـ قمى، ابو القاسم‏بن محمد، جامع الشتات ، تهران، کیهان، چ سوم، 1413ق.

ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنى خانواده ، تهران، شرکت سهامى انتشار، چ سوم، 1371.

ـ کلینى، محمّدبن یعقوب، فروع کافى ، بیروت، دارالاضواء، 1417ق.

ـ گلپایگانى، سید محمّدرضا، مجمع المسائل ، قم، دارالقرآن الکریم، چ دوم، 1403ق.

ـ گنجینه آرى فقهى ـ قضایى ، قم، مرکز تحقیقات فقهى قوّه قضاییه، 1384.

ـ مرکز تحقیقات فقهى قوّه قضائیه، مجموعه نظریات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، قم، مرکز تحقیقات فقهى قوّه قضائیه، 1381.

ـ مطهّرى، مرتضى، نظام حقوق زن در اسلام ، تهران، صدرا، چ بیست و پنجم، 1376.

ـ مفید، محمّدبن محمّد، المقنعة ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، چ سوم، 1413ق.

ـ مکارم شیرازى، ناصر، سلسلة القواعد الفقهیه ، قم، مدرسه امیرالمؤمنین (ع)، چ دوم، 1411ق.

ـ نائینى، محمّدحسین، منیة الطالب ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418ق.

ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالکلام ، تهران، دارالکتب الاسلامیة، چ سوم، 1376ق.

• پی نوشت
• 1 پژوهشگر گروه فقه و حقوق، پژوهشکده باقرالعلوم علیه‏السلام. دریافت: 19/7/88 ـ پذیرش: 20/12/88.
• 2 ـ شهید ثانى، الروضة البهیة فى شرح اللمعة الدمشقیة ، ج 6، کتاب الطلاق، ص 35.
• 3 ـ براى مطالعه در مورد اقسام طلاق سنى و احکام آن، ر.ک: محمّدبن على‏بن بابویه قمى، فقه الرضا / محمّدبن على صدوق، مقنع / همو، هدایه / محمّدبن محمّد مفید، مقنعه / محمّدبن حسن طوسى، النهایه / قاضى‏بن جرّاح، مهذب.
• 4 ـ جواد حبیبى‏تبار، حقوق خانواده ، ص 420.
• 5 ـ ر.ک: محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشیعة ، ج 14، ب 5؛ ج 15، ب 1.
• 6 ـ همان، ح 1.
• 7 ـ همان، ح 2و4.
• 8 ـ همان، ب 11، ح 4.
• 9 ـ البته به نظر مى‏رسد که مجازات گردن زدن در این روایت از باب مقابله با حکم امام و ارتداد مى‏باشد؛ زیرا مجازات مذکور با دیگر روایات این باب یکسان به نظر نمى‏رسد، ولى در نهایت مى‏تواند دلیلى براى مدعاى ما باشد.
• 10 ـ همان، ب 8، ح 1؛ ب 9، ح 3.
• 11 ـ وافى ، ج 3، ب حق المرأة على زوجها، ص 116.
• 12 ـ ر.ک: همان، ج 5، ص 349 / محمّدبن یعقوب کلینى، اصول کافى ، ج 5، ص 494 / احمدبن محمّد نراقى، عوایدالایام ، ص 59 / عباسعلى عمیدزنجانى، قواعد فقه ، ج 1، ص 74.
• 13 ـ ر.ک: محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشیعة ، ج 17، ص 341 / محمّدبن یعقوب کلینى، فروع کافى ، ج 5، ص 280 / ناصر مکارم شیرازى، سلسلة القواعد الفقهیه ، ج 1، ص 375.
• 14 ـ ر.ک: على سیستانى، قاعده لاضر و لاضرار ، ص 133، 149، 302 و 303.
• 15 ـ ر.ک: همان، ص 134، 150 و 302 / حسن‏بن یوسف حلّى، مختلف الشیعة ، کتاب النکاح، ص 576 و 582 / محمّدحسین نائینى، منیه‏الطالب ، ج 2، ص 78.
• 16 ـ شیخ حسین حلّى، بحوث فقهیه ، ص 210.
• 17 ـ جواد حبیبى‏تبار، حقوق خانواده ، ص 434.
• 18 ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشیعة ، ج 22، ح 4.
• 19 ـ شیخ حسین حلّى، بحوث فقهیه ، ص 198.
• 20 ـ محمّدکاظم یزدى طباطبائى، ملحقات عروه‏الوثقى ، ج 2، ص 75.
• 21 ـ این قاعده در کتب مختلف فقه مورد استفادة فقها قرار گرفته است؛ مثلاً فقها در بحث از مکلّف بودن مالک به انفاق بر بهائم خود گفته‏اند: هرگاه مالک از انفاق خوددارى کند اجبار به انقاق یا بیع یا ذبح در صورت داشتن مورد مى‏شود و هرگاه مالک همچنان از اداى تکلیف امتناع کند حاکم به نمایندگى ممتنع عمل موردنظر را انجام خواهد داد. (شهید ثانى، الروضة البهیة ، ج 5، ص 458) هرچند فقها این قاعده را بیشتر در ابواب معاملات و در خصوص افلاس، رهن، اجاره، احتکار و... به کار برده‏اند، اما جریان آن در سایر ابواب فقه نیز بلامانع است. البته اینکه حاکم ولى ممتنع است در روایات نیامده، ولى از سخنان فقهاى زیادى برداشت شده است؛ از جمله شیخ انصارى در کتاب مکاسب بحث ولایت فقیه، ج 2، ص 37. و معناى این عبارت آن است در هر جا که حکمى تحققش ممتنع باشد حاکم در آنجا اختیار دارد که براى گره‏گشایى وارد شود و حکم مقتضى بدهد و شخص موردنظر را از محذور و تنگنا خلاصى بخشد. (همچنین، ر.ک: امام خمینى، البیع ، ج 5، ص 384 / جعفربن حسن حلّى، شرایع الاسلام ، ج 3، ص 12 / محمّدحسن نجفى، جواهرالکلام ، ج 22، ص 485؛ ج 27، ص 80؛ ج 40، ص 337.
• 22 ـ امام خمینى، تحریر الوسیله ، ج 2، کتاب النکاح.
• 23 ـ امام خمینى، صحیفه نور ، ج 16، ص 5.
• 24 ـ میرزا ابوالقاسم قمى، جامع الشتات ، ص 506.
• 25 ـ محمّدبن حسن طوسى، الخلاف ، ج 2، ص 185.
• 26 ـ سیدابوالحسن اصفهانى، وسیلة النجاة ، ج 2، ص 335.
• 27 ـ سید محمّدرضا گلپایگانى، مجمع المسائل ، ج 2، ص 264.
• 28 ـ مرتضى مطهّرى، نظام حقوق زن در اسلام ، ص 315.
• 29 ـ على سیستانى، منهاج الصالحین ، ج 6، ص 192.
• 30 ـ ج 2، مسئله 21.
• 31 ـ محمّد فاضل لنکرانى، الطلاق ـ المواریث ، ص 182، مسئله 23.
• 32 ـ محمّدتقى بهجت، جامع المسائل ، ج 4، ص 46.
• 33 ـ على سیستانى، منهاج الصالحین ، ص 186.
• 34 ـ امام خمینى، تحریر الوسیله ، ج 2، مسئله 21.
• 35 ـ ر.ک: سیدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحین ، ج 1، مسئله 1469.
• 36 ـ ر.ک: حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 2، ص 375 / ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى خانواده ، ج 1، ص 440 / محمّدجعفر جعفرى لنگرودى، ارث ، ج 1، ص 219.
• 37 ـ سیدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحین.
• 38 ـ مرکز تحقیقات فقهى، گنجینه آراء فقهى ـ قضایى ، سؤال 9038.
• 39 ـ ر.ک: محمّدکاظم یزدى، ملحقات عروه‏الوثقى ، ج 2، ص 115.
• 40 ـ همان.
• 41 ـ ر.ک: حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 5، ص 65.
• 42 ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشیعة ، ج 15، ب 1، ح 1.
• 43 ـ همان.
• 44 ـ مرکز تحقیقات فقهى، گنجینه آراى فقهى ـ قضایى ، سؤال 5703.
• 45 ـ محمّد فاضل لنکرانى، جامع المسائل ، ج 1، ص 449.
• 46 ـ مرکز تحقیقات فقهى، گنجینه آراى فقهى ـ قضایى ، سؤال 5703.
• 47 ـ اصلاحى 8/10/1361، کمیسیون قضایى مجلس شوراى اسلامى.
• 48 ـ اصلاحى به موجب «قانون اصلاح موادى از قانون مدنى»، مصوب 14/8/1370، مجلس شوراى اسلامى.
• 49 ـ مصوبه 3/7/79 مجلس شوراى اسلامى و 29/4/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام، به نقل از: روزنامه رسمى، ش 16768، 31/6/1381.
• 50 ـ امام خمینى، تحریر الوسیله ، کتاب الطلاق، مسئله 13.
• 51 ـ جواد حبیبى‏تبار، حقوق خانواده ، ص 424.
• 52 ـ محمّدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق خانواده ، ص 224.
• 53 ـ حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 5، ص 33.
• 54 ـ ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده ، ص 370.
• 55 ـ همان، ص 371.
• 56 ـ شاید نظر به رأى مرحوم محقق داشته‏اند که با وجود چنین شرایطى نیاز به طلاق نمى‏بینند و امر به مراعات عده وفات را کافى مى‏دانند جعفربن حسن حلّى، شرایع‏الاسلام ، ج 3، ص 39.
• 57 ـ سیدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحین ، ج 2، ص 294، مسئله 1433.
• 58 ـ امام خمینى، تحریر الوسیله ، ج 2، کتاب الطلاق.
• 59 ـ سیدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحین ، ج 2، ص 292، مسئله 1420.
• 60 ـ همان، مسئله 1421.
• 61 ـ مرکز تحقیقات فقهى قوّه قضائیه، مجموعه نظریات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، ج 2، ص 111.
• 62 ـ امام خمینى، توصیح المسائل ، مسئله 250.
• 63 ـ سیدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحین ، ص 293، مسئله 1423.
• 64 ـ همان، مسئله 1426.
• 65 ـ امام خمینى، تحریرالوسیله ، ج 2، کتاب الطلاق، ص 293.
• 66 ـ مرکز تحقیقات فقهى قوّه قضائیه، مجموعه نظریات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، ج 2، ص 79. ـ نراقى، احمدبن محمّد، عوایدالایام ، قم، مکتبه‏الاعلام الاسلامى، 1375.
• ـ یزدى طباطبائى، سید محمّدکاظم، ملحقات عروة الوثقى ، قم، اسماعیلیان، چ سوم، 1374.